CORSO di I° livello CAMERA PENALE LEZIONE 3 MARZO 2016 Dott.ssa Oriana Battistoni 00193 ROMA – Via Crescenzio n.16.

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1 CORSO di I° livello CAMERA PENALE LEZIONE 3 MARZO 2016 Dott.ssa Oriana Battistoni 00193 ROMA – Via Crescenzio n.16

2 Nel giugno 2001 il legislatore italiano ha emanato il D.Lgs. 231 che ha introdotto nel nostro ordinamento la RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI PER DETERMINATI REATI Trattasi di responsabilità amministrativa “ibrida”, dipendente da reato da alcuni definitiva para-penale. Tale responsabilità si aggiunge a quella personale di chi materialmente ha commesso il reato.

3 Società di capitali Società cooperative Associazioni riconosciute e non Fondazioni Enti pubblici economici Società di persone Consorzi Enti di diritto privato in controllo pubblico

4 <<1. L'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). 2. L'ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi.>>

5 Il concetto di INTERESSE ha natura soggettiva Si intende come la volontà dell’autore materiale del reato di voler beneficiare con il suo comportamento l’Ente Il concetto di VANTAGGIO ha natura oggettiva Si intende come l’effettivo beneficio ottenuto dall’Ente indipendentemente dalle intenzioni dell’autore del reato (ad es. risparmio costi per l’azienda in caso di reati in materia di sicurezza sul lavoro)

6 a) SOGGETTI APICALI B) PERSONE SOTTOPOSTE ALLA DIREZIONE O VIGILANZA DEGLI APICALI (SOGGETTI SOTTOPOSTI)

7 1. Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che: a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).

8 2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze: a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

9 3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma 2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneità dei modelli a prevenire i reati. 4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente. 4-bis. Nelle societa' di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b). 5. È comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente.>>

10 L’Ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di DIREZIONE o VIGILANZA. In ogni caso è ESCLUSA se l’Ente, prima della commissione del reato, ha adottato un MOG idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatori.

11 Nel caso di reati commessi da FIGURE APICALI vi è un’inversione dell’onere della prova: si presume la colpevolezza dell’Ente salvo che lo stesso non dimostri la propria estraneità. Nel caso di reati commessi da SOGGETTI SOTTOPOSTI saranno gli organi accertatori a dover appurare che la commissione del reato sia stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza da parte dei vertici aziendali.

12 Originariamente la norma era stata pensata per un numero limitato di reati in particolare quelli contro la P.A. Nel tempo i reati presupposto si sono incrementati in modo significativo e sono raccolti in 16 categorie da art. 24 a 25 duodecies

13 1) Pecuniarie - Da euro 25.800 a euro 1.549.000. Applicate dal giudice penale con un sistema di “quote variabili” (da n. 100 a n. 1.000 quote; valore quota: da 258 a 1.549 euro). 2) Interdittive Interdizione dall’esercizio dell’attività; Sospensione/revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; Sospensione/revoca di finanziamenti e agevolazioni; Divieto di contrattare con la P.A.; Divieto di pubblicizzare beni/servizi.

14 3) Confisca 4) Pubblicazione della sentenza Sono previste circostanze attenuanti, per le sanzioni pecuniarie, tra le quali spicca l’adozione di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi che può rilevare, in caso di contestuale risarcimento del danno, anche ai fini della non applicazione delle sanzioni interdittive.

15 “…l’ente non risponde se prova che: a)l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi…”

16 La pubblica accusa, che deve dimostrare la commissione del reato- presupposto, deve altresì dimostrare che l’illecito è stato realizzato nell’INTERESSE e a VANTAGGIO dell’ENTE Dal canto suo, l’ente NON RISPONDE se: - è stato adottato il MOG prima della commissione del reato ed è idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi - è stato affidato ad un OdV il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del MOG; - chi ha commesso il reato ha eluso FRAUDOLENTEMENTE il MOG; - non vi è insufficiente od omessa vigilanza da parte dell’OdV.

17 E’ necessario riflettere circa l’aspetto della OPPORTUNITA’ o dell’OBBLIGATORIETA’ del modello Non sussite un vero e proprio obbligo di adozione del modello: vedi linee guida Confindustria La valutazione non può soggiacere soltanto a criteri economico- monetari L’organo amministrativo deve tener presente il nuovo disposto dell’art. 2392 c.c.

18 2392, c.c. Non si richiede più la diligenza del padre di famiglia ma quella richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze Ciò obbliga gli amministratori a tener conto del disposto del D.Lgs. n. 231/2001 quanto meno verificando l’esposizione al RISCHIO – REATO della società.

19 L’organo amministrativo NON PUO’ non svolgere un’attività di RISK ASSESSMENT intesa quale individuazione delle aree o dei settori di attività nel cui ambito possono verificarsi illeciti. La ratio della norma è quella di ampliarsi costantemente sino a ricomprendere tutti i potenziali reati CORPORATE, armonizzandosi così con gli altri ordinamenti europei.

20 Sono sempre più frequenti i casi in cui Enti pubblici o altre Istituzioni richiedono ai loro interlocutori l’adozione del MOG. Tra i più rilevanti: - Regolamento dei mercati di Borsa Italiana spa (per ottenere la qualifica di STAR Segmento Titoli con alti requisiti) - Legge Regione Calabria 2008 per le imprese che operano in regime di convenzione.

21 E’ sempre più frequente l’inserimento della c.d. “clausola 231” negli atti stipulati con fornitori, consulenti, etc. Ciò costituisce un potente strumento per veicolare la normativa in commento.

22 Affinché il MOG risulti IDONEO deve riportare: - la struttura organizzativa dell’ente - Le procedure operative in vigore - i flussi informativi intra-aziendali - l’OdV - il codice etico - il sistema sanzionatorio Il MOG è IDONEO quando è in grado di individuare ex ante come reato potenziale quello che poi, in concreto, si è verificato

23 Il requisito dell’EFFICACIA concerne la fase della sua attuazione. Al riguardo si veda sia l’art. 6, co.1 lett. a) che l’art. 7, co. 2. Trova altresì conferma nell’art. 7, co. 4.

24 Il concetto di ADEGUATEZZA attiene ad entrambe le fasi di adozione ed attuazione. Per essere adeguato deve: - essere in grado di individuare i possibili rischi-reato attraverso un’apposita MAPPATURA; - introdurre un sistema disciplinare che punisca chi violi le regole e preveda l’efficacia dei controlli a sorpresa; - contenere disposizioni circa la formazione dei dipendenti differenziate per aree; - imporre e stabilire un costante flusso a favore OdV; - nominare OdV.

25 Le linee guida di Confindustria affermano che i protocolli e tutti i meccanismi di riduzione del rischio, per essere efficaci, non possono ridursi ad una attività una tantum. Debbono invece estrinsecarsi in un processo continuo (o comunque periodico).

26 L’elaborazione del MOG richiede l’espletamento di diverse attività, che si possono così sintetizzare: 1) check-up aziendale; 2) valutazione del Sistema di Controllo Interno (SCI) 3) identificazione delle attività e dei processi aziendali 4) individuazione dei fattori di rischio 5) mappatura delle aree a rischio reato 6) valutazione del rischio reato 7) definizione dei protocolli specifici di controllo

27 CHECK UP AZIENDALE VALUTAZIONE SCI ANALISI/PROCESSI MAPPATURA AREE A RISCHIO REATO

28 VALUTAZIONE RISCHIO-REATO AS IS DEFINIZIONE RISCHIO ACCETTABILE CREAZIONE PROTOCOLLI E PROCEDURE DI PREVENZIONE TO BE CONTROLLO, FEED-BACK E FOLLOW-UP MONITORAGGIO CONTINUO

29 I VANTAGGI derivanti dall’adozione ed efficace attuazione del MOG:  possibile efficacia ESIMENTE della responsabilità in caso di reati commessi da soggetti apicali (art. 6);  l’Ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza in caso di reati commessi da soggetti sottoposti (art. 7).

30 Se il MOG è attuato dopo la commissione del reato: - riduzione della sanzione pecuniaria (ex art. 12). Per gli amministratori e i soggetti apicali: - tutela da eventuali azioni di responsabilità; - effetto “circostanziale” diminuente.

31 1) il MODELLO 2) La VIGILANZA sul Modello 3) l’ELUSIONE FRAUDOLENTA del Modello

32 I Modelli, conosciuti nell’esperienza statunitense come compliance programs, rivestono una duplice finalità:  PREVENIRE il rischio d’impresa connesso a illeciti dipendenti da reato; - Il MOG, quindi, assurge a fattispecie di ESONERO della responsabilità.  LIMITARE la responsabilità sotto il profilo sanzionatorio.

33 Il MOG riveste una funzione di PREVENZIONE SPECIALE, atteso che la sanzione ex art. 10 è sempre applicata, ma può subire riduzioni anche notevoli in caso di adozione del MOG, come previsto dall’art. 12. Le sanzioni interdittive possono essere evitate qualora ricorrano i comportamenti di cui all’art. 17. Estranea a tale previsione è la CONFISCA del profitto del reato, che come stabilito dall’art. 6, co. 5, assume la fisionomia di un mezzo inteso a compensare un equilibrio economico alterato dal reato presupposto commesso.

34 E’ bene sottolineare come la possibilità di neutralizzare totalmente le condotte criminose non esiste, cioè: non esiste il “RISCHIO ZERO”

35 Dal punto di vista aziendalistico, l’adozione del MOG va inquadrata nell’ottica del risk management, cioè nella gestione del rischio. La locuzione inglese indica sostanzialmente tutti i processi attraverso cui un’azienda identifica, analizza, quantifica, monitora i rischi legati ad un determinato processo produttivo. Il MOG rappresenta quindi: “un’occasione per riadeguare l’architettura organizzativa e l’intero sistema dei controlli interni, assumendo quindi una connotazione decisamente strategica quale contributo alla sana e prudente gestione dell’impresa e…al suo successo sostenibile nel tempo” (Bastia)

36 Il MOG, da un punto di vista funzionale, è inteso a garantire la TRASPARENZA dell’organizzazione aziendale. Nell’adozione del MOG deve infatti essere posta in essere una puntuale DISTINZIONE DELLE FUNZIONI DI DECISIONE (SEGMENTAZIONE dei processi). Ciò vuol dire che nessuna figura apicale può gestire in autonomia un intero processo.

37 Il MOG si compone di diverse Parti: 1) analisi preventiva delle aree di rischio; 2) Parte generale; 3) Parti speciali (per singola categoria di reato); 4) procedure e controlli; 5) Codice etico. Ciascuna di esse assolve a un determinato compito, in un’ottica di insieme e rappresenta una singola fase del processo di realizzazione del MOG

38 Deve prevedere: quadro normativo di riferimento; modello di governance e assetto organizzativo; funzione e struttura del Modello; compiti e poteri dell’OdV; sistema disciplinare; piano di formazione e comunicazione; Codice etico.

39 Le Parti speciali, dedicate alle singole aree a rischio, devono prevedere: mappatura del reato oggetto dell’area; sintesi del reato e modalità di commissione; funzioni e processi aziendali coinvolti; procedure interessate; procedure operative atte a evitare la commissione del reato; indicazioni dei flussi verso l’OdV.

40 Il D. Lgs. 231/2001 affida il compito di vigilare sul funzionamento e sull’ osservanza del MOG e di curarne l’aggiornamento ad un OdV dotato di poteri di iniziativa e controllo

41  Organismo e non organo sociale  Autonomo (non alle dipendenze del vertice aziendale)  Dotato di professionalità  Dotato di continuità d’azione  Privo di compiti operativi

42 “La definizione degli aspetti attinenti alla continuità dell’azione dell’OdV, quali la calendarizzazione dell’attività, la verbalizzazione delle riunioni e la disciplina dei flussi informativi dalle strutture aziendali all’Odv stesso, potrà essere rimessa allo stesso OdV il quale in tal caso dovrà disciplinare il proprio funzionamento interno” Linee guida Confindustria 2014

43  L’OdV di vede dotare di proprio Regolamento;  Il Regolamento non deve essere approvato da organi societari;  Deve essere prevista la tracciabilità dell’attività svolta dall’OdV

44  L’OdV, in tema di formazione, si è sempre limitato a condividere l’operato dell’azienda senza assumere iniziative sui programmi.  L’OdV tradisce una osmosi con il vertice senza far emergere la propria indipendenza.  Non debbono essere chiamati a far parte dell’Odv soggetti che svolgono funzioni di vertice e che dovrebbero essere sottoposti a controllo.  L’OdV si è limitato a ratificare proposte ed attività delle direzioni senza intraprendere iniziative autonome.

45  DIFFUSIONE del MOG  VIGILANZA SULL’ADEGUATEZZA DEL MOG  VIGILANZA SUL FUNZIONAMENTO DEL MOG  VIGILANZA SULL’OSSERVANZA DEL MOG  VIGILANZA SULL’AGGIORNAMENTO DEL MOG

46  Diffusione del MOG  Diffusione di qualsivoglia modifica del MOG  Diffusione di aggiornamenti normativi e giurisprudenziali  Predisporre un piano di formazione

47  Raccogliere tutte le informazioni in ordine all’osservanza del MOG  Istituire canali informativi/posta per le segnalazioni  Segnalare al CdA qualsiasi violazione del MOG e proporre l’applicazione di sanzioni  Accedere a qualsiasi documento aziendale  Disporre di risorse finanziarie iscritte a budget in un autonomo centro di costo.

48 Piano di verifiche/incontri Linee di reporting Analisi dei flussi informativi Libro verbali

49 L’organo amministrativo  Riceve informazioni in via continuativa  Riceve una relazione periodica (semestrale/annuale) Il collegio sindacale  Riceve una relazione periodica  Può convocare Odv per situazioni specifiche

50  Diffonde il MOG  Esercita il potere disciplinare  Si coordina con il Responsabili di funzione per le singole aree a rischio

51  Sono responsabili e curatori di tutte le informazioni inerenti la loro funzione. Debbono:  Fornire le attività di dettaglio svolte nell’ambito del processo sensibile  Fornire i fattori quantitativi e qualitativi del processo a loro riferibile  Curare lo stato di attuazione del loro processo e fornire indicazioni per eventuali implementazioni

52 PERMETTONO DI REALIZZARE UN MONITORAGGIO CONTINUO DEL MOG SONO COMPONENTE ESSENZIALE DI UN EFFICIENTE SCI L’ODV DEVE FAVORIRE IL FLUSSO DELLE INFORMAZIONI E MANTENERE RAPPORTI CONTINUI CON TUTTI I SOGGETTI

53 Possono essere:  Periodici  Ad evento

54 Non è richiesto dalla norma, ma è necessario ed opportuno tenerlo ai fini della tracciabilità dell’attività svolta. Diventa rilevante soprattutto nel caso di apertura di un procedimento 231 La tracciabilità serve proprio a dimostrare la non omessa vigilanza

55 L’OdV deve stabilire il piano di vigilanza fissando un programma strutturato di verifiche. Tale attività, ove presente, può essere supportata dalla funzione di Internal Auditing. Nel corso dello svolgimento delle attività di vigilanza deve altresì realizzarsi un monitoraggio del risk assessment

56 L’OdV è tenuto alla riservatezza per tutte le informazioni acquisite nel corso della sua attività che non possono essere utilizzate per fini diversi da quelli di cui all’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 In particolar modo per le segnalazioni che possono ricevere e per le quali debbono garantire il completo anonimato a chi le ha formulate