“La lesione dell’interesse legittimo” Dott.sa Palmira Graziano Seminario del 22 maggio 2009 Aula Coviello – Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza,

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2 “La lesione dell’interesse legittimo” Dott.sa Palmira Graziano Seminario del 22 maggio 2009 Aula Coviello – Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Diritto Civile (Prof. Paolo Pollice)

3 1) La categoria dell’interesse legittimo 1.1) La nozione generale di interesse legittimo –slides nn. 1-2 1.2) Le due species di interesse legittimo: “oppositivo” e “pretensivo” –slide n. 3 1.3) L’interesse legittimo nel diritto privato –slides nn. 4-5 1.4) L’interesse legittimo nel diritto amministrativo A) La definizione: da Nigro alla sent. n. 500/1999 delle SS.UU. della Cass. –slides nn. 6-7 B) Il dato comune tra diritto soggettivo ed interesse legittimo: l’interesse giuridico sostanziale ad un bene della vita –slide n. 8 C) La differenza tra diritto soggettivo ed interesse legittimo: grado e forme di protezione degli interessi giuridici sostanziali ad essi sottesi–slide n. 9 2) La risarcibilità dell’interesse legittimo 2.1) La lettura pietrificata dell’art. 2043 c.c., il corollario dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo –slides nn. 10-13 2.2) La sent. n. 500/1999 delle SS.UU. della Cass. e la sua qualificazione del danno ingiusto come mero danno “non iure”, e non piú come danno al contempo “non iure” e “contra ius”. La critica di Castronovo -slides nn. 14-18 2.3) Il percorso normativo che ha condotto al superamento del dogma della irrisarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo –slides nn. 19-26 2.4) Il rebus del “bene della vita”: la soluzione di Castronovo –slides nn. 27-30 2.5) L’elemento soggettivo –slides nn. 31-33 2.6) La qualificazione della responsabilità della P.A. come “contrattuale” 2.6.a) Castronovo: la responsabilità della P.A. come responsabilità contrattuale da violazione di obblighi di protezione senza prestazione–slides nn. 34-36 2.6.b) Le conseguenze della qualificazione della responsabilità della P.A. come contrattuale sul riparto dell’onere probatorio –slides nn. 37-38 2.6.c) Le conseguenze della qualificazione della responsabilità della P.A. come contrattuale sul danno risarcibile –slides nn. 39-44 “La lesione dell’interesse legittimo” ▬ Indice Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33, Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice)

4 1) La categoria dell’interesse legittimo Note: ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ 1.1) La nozione generale di interesse legittimo Nel nostro ordinamento giuridico è assente una definizione di “interesse legittimo”: da ciò è derivata una elaborazione travagliata della relativa fisionomia. Per la prima volta il concetto di “interesse legittimo” è apparso nella nostra Costituzione, precisamente nell’art. 113, laddove esso è richiamato insieme al diritto soggettivo ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo (G.A.) e giudice ordinario (G.O.) fondato sul tipo di situazione giuridica fatta valere in giudizio. Nemmeno la l. n. 205/2000 di riforma del processo amministrativo menziona mai l’“interesse legittimo”. Ad ogni modo, in dottrina ed in giurisprudenza sono state suggerite innumerevoli e fra loro piú o meno diverse definizioni di interesse legittimo. Qui di seguito si procederà, ad una descrizione generale della categoria dell’interesse legittimo, al fine di trarre una definizione generale valida per quello di diritto privato come di diritto pubblico, di tipo oppositivo come pretensivo. Come si vedrà meglio piú innanzi tale definizione omnicomprensiva dell’i.l. sarà plasmata attraverso una generalizzazione di una definizione di i.l., elaborata da Nigro per l’i.l. nel diritto amministrativo e fatta propria anche dalla celebre sentenza n. 500/1999 delle SS.UU. della Cass.. Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.1

5 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.2 Definizione generale di “interesse legittimo” In base a quali considerazioni può dirsi condivisibile tale definizione generale dell’interesse legittimo? Questa definizione omnicomprensiva dell’i.l. (derivante da una generalizzazione della definizione elaborata da Nigro per l’i.l. nel diritto amministrativo, e fatta propria anche dalla celebre sentenza n. 500/1999 delle SS.UU. della Cass.) consente di cogliere i seguenti caratteri dell’i.l., quale: interesse legittimo L’ interesse legittimo è la posizione soggettiva di vantaggio riconosciuta dall’ordinamento ad un soggetto in ordine ad un bene che è anche oggetto del potere di un terzo, potere funzionale alla realizzazione di un interesse generale, per cui l’i.l. si sostanzia in quel complesso di poteri atti ad evitare che l’interesse del privato al bene della vita sia compresso illegittimamente, ossia in virtú di un esercizio non corretto del potere del terzo. 1) posizione soggettiva di vantaggio riconosciuta dall’ordinamento ad un soggetto in ordine ad un bene che è anche oggetto del potere di un terzo, potere funzionale della realizzazione di un interesse generale, 2) posizione giuridica soggettiva che si esercita solo dopo ed in ragione dell’esercizio da parte di un terzo di altra situazione giuridica attiva, 3) complesso di poteri atti ad evitare che un l’interesse del privato al bene della vita sia compresso illegittimamente, ossia a causa di un esercizio non corretto del potere del terzo.

6 Note: __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ Le SS.UU. della Corte di Cass. distinguono gli interessi legittimi in “oppositivi” e “pretensivi” secondo che siano riconosciuti al fine, rispettivamente, —di evitare un provvedimento/atto di esercizio del potere del terzo sfavorevole (ossia che non consenta la conservazione della sfera giuridica personale e/o patrimoniale del titolare dell’i.l.), —o di ottenerne uno favorevole (ossia che determini uno sviluppo della sfera giuridica personale e/o patrimoniale del titolare dell’i.l.). Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.3 1.2) Le due species di interesse legittimo: “oppositivo” e “pretensivo” In modo coerente al dictum delle SS.UU. della Cass. Di Majo definisce — l’“interesse oppositivo” come l’interesse ad opporsi acché il bene od utilità già acquisiti vengano illegittimamente compressi (ad es. conservazione della qualità edificatoria della propria area); —l’“interesse “pretensivo” come l'interesse acché l'utilità richiesta (ad es. concessione edificatoria) non venga illegittimamente negata.

7 Il potere idoneo ad incidere, “in via indiretta e mediata”, sull’interesse legittimo può essere privato o pubblico Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.4 1.3) L’interesse legittimo nel diritto privato un’autorità privata organizzata (come la famiglia, l’associazione, l’impresa) o di fatto cui l’esercizio di un potere sia conferito per la realizzazione di un interesse piú generale (si pensi agli interessi della famiglia, dell’associazione, o dell’impresa) 2) criteri oggettivi cui l’esercizio di quel potere deve uniformarsi Affinché si configuri un i.l. nell’ambito del diritto privato è necessario che ricorrano: L’i.l. è riscontrabile nelle correlative branche del diritto privato e pubblico

8 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.5 Interessi legittimi nel diritto privato: due casi paradigmatici Famiglia: rispetto alla potestà genitoriale, funzionale al perseguimento dell’interesse superiore di protezione del figlio minore, si configura in capo a quest’ultimo un interesse legittimo alla valorizzazione massima della propria residua capacità, indispensabile al pieno sviluppo della propria personalità, esplicantesi appunto nell’esercizio dei diritti inviolabili riconosciutigli come singolo e nella sua dimensione sociale (art. 2 Cost.). Lavoro: si pensi all’interesse legittimo del lavoratore dipendente (che contesti il giusto motivo del licenziamento), rispetto al quale si pone il potere privato di licenziamento spettante al datore di lavoro, e da esercitarsi nell’interesse oggettivo e superiore dell’impresa.

9 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.6 1.4) L’interesse legittimo nel diritto amministrativo A) A)La definizione: da Nigro alla sent. n. 500/1999 delle SS.UU. della Cass. La nozione di interesse legittimi elaborata da Nigro è stata recepita dalle SS.UU. della Cass. nella celebre sent. n.500/1999: «l’interesse legittimo è la posizione soggettiva di vantaggio riconosciuta dall’ordinamento ad un soggetto in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo, consistente nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene». Cass., SS.UU., sent. n. 500/1999

10 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.7 Se “gli interessi legittimi sorgono in relazione a norme che per definizione non si occupano di essi” (Giuseppe Guarino) … — in quanto il legislatore riconosce sì rilevanza agli interessi legittimi ma non attraverso disposizioni a ciò direttamente preposte (come accade, in genere, per i diritti soggettivi), bensì in norme che, nell’attribuire alla P.A. un potere di azione funzionale alla realizzazione di un interesse pubblico generale, legittimano determinati soggetti ad interloquire con essa, avanzando, se è il caso, pretese, opposizioni, suggerimenti, al fine di conseguire o conservare un’utilità, in altre parole riconoscendo loro la titolarità di interessi legittimi — … ciò accade in quanto essi sono chiamati a svolgere una funzione di diaframma tra i provvedimenti della P.A. e la sfera giuridica degli amministrati, esprimono la legalizzazione della critica di questi ultimi all’agire della P.A., ne consentono l’evoluzione da “sudditi” a “cittadini”. Note: _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________ _______________________________________________________________

11 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.8 Note: ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ B) Il dato comune tra diritto soggettivo ed interesse legittimo: l’interesse giuridico sostanziale ad un bene della vita L’interesse legittimo, infatti, non si risolve in mero “interesse procedimentale”, ossia a partecipare al procedimento di formazione degli atti amministrativi (esercitando facoltà di iniziativa di intervento, di collaborazione, di accesso agli atti): se cosí fosse il titolare di un interesse legittimo lo eserciterebbe per il “mero” ed “unico” fine altruistico di far rispettare le norme giuridiche disciplinanti l’azione della P.A.! Al contrario si esercita l’interesse procedimentale proprio al fine di realizzare di un interesse sostanziale ad un bene della vita. Lo dimostra l’art. 21 octies della l. n. 241/1990. La sent. n.500/1999 delle SS.UU. della Cass. ha individuato tale dato comune nell’“interesse sostanziale”ad un “bene della vita” giuridicamente rilevante sotteso ad ogni posizione giuridica soggettiva. Art. 21 octies l. n. 241/1990, “Annullabilità del provvedimento” «È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

12 La differenza tra diritto soggettivo ed interesse legittimo La differenza tra diritto soggettivo ed interesse legittimo consiste nel grado (consistenza) e nelle forme di protezione degli interessi materiali ad essi sottesi (Nigro) : gli interessi legittimi, infatti, a differenza dei diritti soggettivi sono tutelati in modo “mediato” ed “eventuale”, in quanto soddisfatti solo in seguito ed in relazione alla soddisfazione, tramite atto della P.A., dell’interesse pubblico. Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.9 C) La differenza tra diritto soggettivo ed interesse legittimo: grado e forme di protezione degli interessi giuridici sostanziali ad essi sottesi

13 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.10 2) La risarcibilità dell’interesse legittimo 2.1) La lettura pietrificata dell’art. 2043 c.c.: il corollario dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo I due profili della lettura pietrificata dell’art. 2043 c.c. b) l’interpretazione fortemente restrittiva dell’aggettivo “ingiusto” a) la traslazione dell’aggettivo “ingiusto” dal danno al fatto

14 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.11 “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. “Qualunque fatto ingiusto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. a) La traslazione dell’aggettivo “ingiusto” dal danno al fatto Nonostante nell’art. 2043 c.c. l’aggettivo “ingiusto” sia stato sempre riferito testualmente al danno e non al fatto … Nell’interpretazione c.d. “pietrificata” dell’art. 2043 c.c. l’aggettivo ingiusto veniva traslato dal danno al fatto, e dunque la norma veniva letta come se disponesse che: con conseguente inquadramento dell’art. 2043 c.c. quale norma (secondaria) sanzionatoria di condotte vietate da altre norme (primarie).

15 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.12 IRRISARCIBILITA’ EX ART. 2043 C.C. DEGLI INTERESSI LEGITTIMI b) L’interpretazione fortemente restrittiva dell’aggettivo “ingiusto” per “ingiusto” si intendeva che il “fatto” a) non solo dovesse essere “non iure”, cioè non giustificato da alcuna norma dell’ordinamento, b) ma anche “contra ius”, cioè lesivo di uno ius, di un diritto soggettivo, riconosciuto da una norma giuridica primaria (di divieto), diritto soggettivo che in origine poteva essere solo “assoluto” e di natura “patrimoniale”.

16 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.13 Il corollario dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo. Due sono gli elementi che hanno concorso alla sua formazione, uno di carattere sostanziale, l’altro processuale, e sono stati indicati dalla stessa Corte di Cass. nella sent. n. 500/1999. Elemento di carattere sostanziale 1) Elemento di carattere sostanziale: «la tradizionale interpretazione dell’art. 2043 c.c., nel senso che costituisce “danno ingiusto” soltanto la lesione di un diritto soggettivo» Elemento di carattere formale(o meglio processuale) 1) Elemento di carattere formale (o meglio processuale) «il peculiare assetto del sistema di riparto della giurisdizione nei confronti degli atti della P.A. tra giudice ordinario e giudice amministrativo, — incentrato sulla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo — e caratterizzato dall'attribuzione ai due giudici di diverse tecniche di tutela (il giudice amministrativo, che conosce degli interessi legittimi, può soltanto annullare l’atto lesivo dell’interesse legittimo, ma non può pronunciare condanna al risarcimento in relazione alle eventuali conseguenze patrimoniali dannose dell’esercizio illegittimo della funzione pubblica, mentre il giudice ordinario, che pur dispone del potere di pronunciare sentenze di condanna al risarcimento dei danni, non può conoscere degli interessi legittimi)».

17 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.14 2.2) La sent. n. 500/1999 delle SS.UU. della Cass. e la sua qualificazione del danno ingiusto come mero danno “non iure”, e non piú come danno al contempo “non iure” e “contra ius”. La critica di Castronovo le SS.UU. della Cass. nell’ammettere la risarcibilità anche dell’interesse legittimo hanno sottoposto ad una radicale revisione la interpretazione tradizionale dell’art. 2043 c.c., sotto due profili: l’attributo dell’ingiustizia va riferito non piú al “fatto”, ma al “danno”. superamento della precedente qualificazione dell’art. 2043 c.c. quale norma “sanzionatoria” e “secondaria”, 1) innanzi tutto, hanno affermato espressamente che l’attributo dell’ingiustizia va riferito non piú al “fatto”, ma al “danno”. In tal senso hanno sancito un superamento della precedente qualificazione dell’art. 2043 c.c. quale norma “sanzionatoria” e “secondaria”, affermandone la natura di norma “primaria”, contenente cioè il divieto a cagionare, con fatto doloso o colposo, a terzi un danno ingiusto nuova accezione del termine “ingiusto” danno “non iure”, 2) in secondo luogo, hanno individuato una nuova accezione del termine “ingiusto” come danno “non iure”, cosí superando la tradizionale accezione del danno ingiusto quale danno che in pari tempo dovesse essere “non iure” e “contra ius”.

18 «L'area della risarcibilità […] è quindi definita […] da una clausola generale, espressa dalla formula “danno ingiusto”, in virtù della quale è risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia, e cioè il danno arrecato non iure, da ravvisarsi nel danno inferto in difetto di una causa di giustificazione (non iure), che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento» Cass., SS.UU., sent. n. 500/1999 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.15 La Corte di fatto ne dà anche la prima accezione nel momento in cui afferma che il danno ingiusto è quello che «si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento». pur non parlando piú formalmente del danno ingiusto come danno al contempo contra ius e non iure…

19 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.16 Al di là del tenore sostanziale del dictum delle SS.UU. Castronovo, critica ugualmente la scelta dalle stesse compiute di qualificare il danno ingiusto come danno “non iure” e non anche “contra ius”, in ragione della diversità delle due categorie dell’“ingiustizia” e dell’“antigiuridicità” l’ingiustizia del danno risiede nel suo essere contra ius lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento. l’ingiustizia del danno risiede nel suo essere contra ius, ossia, per usare le parole delle stesse SS.UU. (che pur non parlano di danno ingiusto come danno anche “contra ius”), nel suo risolversi in una lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento. l’antigiuridicità (o meglio la sua assenza) rappresenta un elemento impeditivo della responsabilità ex art. 2043 c.c. l’antigiuridicità (o meglio la sua assenza) rappresenta un elemento non costitutivo, bensì impeditivo della responsabilità ex art. 2043 c.c. (elemento impeditivo che spetterà al danneggiante provare ex art. 2697 c.c.)

20 La risposta di Castronovo Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.17 Perché le SS.UU. hanno espunto dal significato di “ingiustizia” la formula “contra ius”, se, al di là della qualificazione formale del danno ingiusto solo come danno “non iure”, sono state esse stesse ad affermare che detto danno «si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento»? «La Corte evidentemente reputa che continuare a rappresentare l’ingiustizia mediante la formula “contra ius” possa evocare già sul piano letterale la categoria del diritto soggettivo, che è invece quella che essa intende superare […] Se dunque la connotazione contra ius evoca la limitazione della tutela aquiliana ai diritti soggettivi, sembra alla Corte che dell’antica formula possa rimanere l’altro corno, quello della qualificazione non iure».

21 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.18 «non si trattava di eliminare la formula [leggi: il danno ingiusto come “danno non iure e contra ius”], cambiandola con l’altra, che […] identifica l’ingiustizia con l’agire non iure, indebitamente trasponendo la qualificazione del danno in qualificazione della condotta; si trattava invece di riformularne il significato in sede giurisprudenziale in maniera conforme a quello del tutto pacifico in dottrina». In luogo della scelta delle SS.UU. di qualificare il danno ingiusto come danno meramente “non iure”, quale soluzione secondo Castronovo sarebbe stato piú corretto adottare nella revisione dell’interpretazione dell’art. 2043 c.c.?

22 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.19 2.3) Il percorso normativo che ha condotto al superamento del dogma della irrisarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo (vedi slide n. 13) Elementi, individuati dalla Cass. nella sent. n. 500/1999, che costituivano un fondamento del principio della irrisarcibilità degli interessi legittimi (vedi slide n. 13) Perché la Cass., nella sent. n. 500/1999 afferma che tali elementi si sono sgretolati?

23 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.20 Le ragioni, individuate dalla Cass. nella sent. n. 500/1999, che hanno condotto allo sgretolamento di quelli che erano stati i due elementi fondanti il dogma della irrisarcibilità dell’i.l.: elemento di carattere sostanziale: «il progressivo formarsi di una giurisprudenza di legittimità volta ad ampliare l'area della risarcibilità ex art. 2043 c.c., sia nei rapporti tra privati, incrementando il novero delle posizioni tutelabili, che nei rapporti tra privati e P.A., valorizzando il nesso tra interesse legittimo ed interesse materiale sottostante (elevato ad interesse direttamente tutelato)» 1) elemento di carattere sostanziale: «il progressivo formarsi di una giurisprudenza di legittimità volta ad ampliare l'area della risarcibilità ex art. 2043 c.c., sia nei rapporti tra privati, incrementando il novero delle posizioni tutelabili, che nei rapporti tra privati e P.A., valorizzando il nesso tra interesse legittimo ed interesse materiale sottostante (elevato ad interesse direttamente tutelato)» elemento di carattere formale—processuale: 2) elemento di carattere formale—processuale: 2.a)la spinta del diritto comunitario —«Va anzitutto ricordato il riconoscimento, sotto la spinta dell'ordinamento comunitario, dell'azione di risarcimento (davanti al giudice ordinario previo annullamento dell'atto ad opera del giudice amministrativo) ai soggetti che abbiano subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture (art. 13 della legge n. 142 del 1990, di recepimento della direttiva comunitaria n. 665/89, la cui disciplina è stata successivamente estesa agli appalti di servizi ed ai c.d. settori esclusi; la disposizione è stata peraltro abrogata dall'art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998)» — 2.b) e la profonda riforma della disciplina interna in materia di riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O. e di poteri ad essi spettanti introdotta dal d.lgs. n. 80 del 1998.

24 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.21 Il d.lgs. n. 80 del 1998 ha espresso, secondo la Cass, la scelta del legislatore di superare il tradizionale sistema del riparto della giurisdizione sotto due aspetti 1) da un lato, sostituisce ad un meccanismo di riparto tradizionale incentrato sulla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo un sistema affidato al criterio della materia con conseguente “sensibile attenuazione della generale rilevanza della distinzione tra le due figure” (diritto soggettivo, interesse legittimo) 2) dall’altro, segna anche il passaggio — da un sistema di riparto giurisdizionale tra G.A. e G.O. “caratterizzato dall'attribuzione ai due giudici di diverse tecniche di tutela” (in cui il giudice amministrativo, che conosce degli interessi legittimi, può soltanto annullare l'atto lesivo dell'interesse legittimo, ma non può pronunciare condanna al risarcimento in relazione alle eventuali conseguenze patrimoniali dannose dell'esercizio illegittimo della funzione pubblica) — ad un sistema in cui anche il G.A. può condannare al risarcimento dei danni, seppure non sempre, ma ex. art. 35 d.lgs. n. 80 del 1998 solo nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva. V. Slide n. 22

25 1) «L'art. 29 del d.lgs. n. 80 del 1998 (che ha sostituito l'art. 68 del d.lgs. n. 29 del 1993) ha invero devoluto al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, la quasi totalità delle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (già riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo), con potere di disapplicazione, in via incidentale, degli atti amministrativi presupposti, se illegittimi (con esclusione della c.d. pregiudizialità amministrativa nel caso di contemporanea pendenza del giudizio di impugnazione dell'atto davanti al giudice amministrativo: art. 68, comma 1, nel nuovo testo), e di adozione di tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi, estintivi e di condanna (art. 68,comma 2, nel nuovo testo). A loro volta gli artt. 33 e 34 hanno devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (art. 33) nonché quelle aventi per oggetto gli atti,i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia (art. 34) […]». 2) «[…] l'art. 35, comma 1, ha stabilito che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del "danno ingiusto" (secondo modalità disciplinate dal comma 2)». Cass., SS.UU., sent. n. 500/1999 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.22

26 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.23 La Cass. nella sent. n. 500/1999 ha evidenziato quanto il tipo di meccanismo di riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O. adottato dal legislatore abbia sempre avuto delle importantissime ricadute sull’interpretazione dell’art. 2043 c.c. e, dunque, sulla questione della risarcibilità dell’interesse legittimo 1) testo originario Questa relazione è tangibile laddove si osservino i tre testi dell’ art. 7 della l. n. 1034/1971 (l. T.A.R.) 3) testo post d.lgs. 80/1998 2) testo post l. 205/2000

27 Note: __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ s.24 Il testo originario dell’art. 7 della l. T.A.R. giurisdizione esclusiva Restanoriservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali alla pronuncia di illegittimità dell’atto o provvedimento contro cui si ricorre «Il tribunale amministrativo regionale nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva conosce anche di tutte le questioni relative ai diritti. Restano, tuttavia, sempre riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali alla pronuncia di illegittimità dell’atto o provvedimento contro cui si ricorre, nonché le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso» La norma escludeva la tutela risarcitoria innanzi al G.A., statuendo che persino nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, restavano “sempre” riservate al G.O. “le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali alla pronuncia di illegittimità dell’atto o del provvedimento contro cui si ricorre”, ossia le questioni risarcitorie. In altre parole, le questioni attinenti all’unico risarcimento ammesso all’epoca, quello dei diritti soggettivi, restava deferito al G.O., ma perché la relativa domanda risarcitoria fosse azionabile era necessario che quel diritto tornasse a nuova vita, cioè che venisse annullato quel provvedimento o atto della P.A. che lo aveva degradato ad interesse legittimo. Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice)

28 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.25 Note: __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ Il testo dell’art. 7 della l. T.A.R. post modifica ex art. 35 d.lgs. 80/1998 giurisdizione esclusiva «Il tribunale amministrativo regionale nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva conosce anche di tutte le questioni relative a diritti. Restano riservate all’autorità giurisdizionale ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso» Dunque il testo dell’art. 7 rimaneva immutato, anche dopo la novella, nella parte in cui disponeva che nelle materie di sua giurisdizione esclusiva spettasse al G.A. conoscere anche di tutte le “tutte le questioni relative a diritti”. Per il resto la norma subiva un’importante modifica in quanto in essa si prevedeva la conoscibilità da parte del G.A. delle domande risarcitorie, sia pure però solo nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva

29 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.26 Il testo dell’art. 7 della l. T.A.R. post modifica ex l. 205/2000 giurisdizione «Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniale consequenziali. Dunque oggi l’art. 7 della l. T.A.R. statuisce che il G.A. “nell’ambito della sua giurisdizione”, e dunque non solo in quella “esclusiva”, “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno”.

30 «La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra infatti nella fattispecie della responsabilità aquiliana […] ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo,secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo». Cass., SS.UU., sent. n. 500/1999 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.27 2.4) Il rebus del “bene della vita”: la soluzione di Castronovo

31 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.28 A) Prima lettura del dictum delle SS.UU.: critica di Castronovo Laddove si desse interpretazione letterale delle parole della Corte, per poter condannare la P.A. ex art. 2043 c.c. al risarcimento del danno arrecato —in conseguenza della propria illegittima (e colpevole) attività— all’interesse legittimo di un privato, il giudice: 2) e, in un secondo momento, valutare se vi sia stata lesione di un «interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla» e se «il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo». 1) dovrebbe prima verificare l’esistenza di un interesse legittimo, giacché è nella relativa lesione che si sostanzia l’ingiustizia del danno

32 Tale seconda verifica, secondo Castronovo, si fonda sulla “contraddittoria supposizione” « « « «che possa non essere meritevole di tutela ciò che tale ormai risulta qualificato in seguito all’accertamento dell’ingiustizia». Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.29 Critica di Castronovo all’interpretazione letterale: essa contrasta con il dato normativo dell’art. 2043 c.c. (che fissa l’ingiustizia come unico attributo che necessariamente il danno deve possedere perché possa essere risarcito) poiché in virtú di essa, a fini del risarcimento del danno occorrerebbero (oltre agli altri elementi del fatto ex art. 2043) due verifiche: e la verifica della sussistenza di una seconda lesione, quella di «un interesse la bene della vita» («al quale l’interesse legittimo si correla»), che del pari deve essere meritevole di tutela. la verifica della sussistenza della ingiustizia del danno (che non sarebbe piú la sola sufficiente), ossia della lesione di un interesse legittimo

33 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.30 B) Seconda lettura (Castronovo) del dictum delle SS.UU. coerente con l’art. 2043 c.c. Secondo Castronovo le SS.UU. nel richiedere oltre all’accertamento della lesione dell’interesse legittimo anche quello della lesione dell’interesse, meritevole di tutela, al bene della vita ad esso sotteso, intendono semplicemente evidenziare un fatto ovvio: «dalla pura illegittimità dell’atto amministrativo, alias lesione dell’interesse legittimo, non è possibile ricavare tout court la responsabilità della P.A.», giacché a tal fine occorre che tale atto illegittimo abbia anche causato un danno. Dunque la Cass. intende per lesione dell’interesse del bene della vita il danno e richiede ovviamente entrambi coerentemente con quanto disposto dall’art. 2043 c.c. (“senza danno, nessuna responsabilità”).

34 Il giudice, infatti, secondo le SS.UU. della Cass: «a) in primo luogo, dovrà accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) procederà quindi a stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto […]; c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della P.A.; d) provvederà, infine, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della P.A.». Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.31 2.5) L’elemento soggettivo Tutti gli elementi strutturali dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c. devono ricorrere anche nel caso di responsabilità della P.A. per danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi.

35 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.32 «la colpa (unitamente al dolo) costituisce infatti componente essenziale della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.; e non sarà invocabile, ai fini dell'accertamento della colpa, il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo […]. Il giudice ordinario dovrà svolgere una più penetrante indagine, — non limitata al solo accertamento dell'illegittimità del provvedimento[…], valutazione della colpa che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimosia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità,di correttezza e di buona amministrazione — bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato […] che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo (lesivo dell'interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità,di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.

36 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.33 « […] il criterio sinteticamente accolto dalla Corte, con il riferimento alle regole di correttezza, imparzialità e buona amministrazione ben può essere accolto ove le si intendano come altro modo di essere, riferito alle peculiarità della p.a., delle leggi, regolamenti, ordini o discipline, la cui inosservanza costituisce colpa secondo la definizione che se ne ricava dall’art. 43, comma 1, 3 ult. parte c.p.». Castronovo

37 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.34 2.6)La qualificazione della responsabilità della P.A. come “contrattuale” Par. 2.6.a) Castronovo: la responsabilità della P.A. come responsabilità contrattuale da violazione di obblighi di protezione senza prestazione Secondo Castronovo: «nel momento in cui viene instaurato un procedimento amministrativo sorge fra privato e pubblica amministrazione una relazione inquadrabile nella maglie del rapporto obbligatorio» ▼▼▼ Piú precisamente il rapporto obbligatorio che si instaura tra p.a e privato cittadino non sorge —«dal semplice contatto procedimentale» (come ritiene, invece, la giurisprudenza che pur condivide la tesi del carattere contrattuale della responsabilità della P.A.) —«bensì specificamente dallo status della P.A., che impone ad essa di agire in maniera legittima» ▼▼▼ obblighi di protezione. Dall’affidamento riposto sullo status di pubblica amministrazione, e dunque sulla correttezza del suo agire, nascono, «in forza del principio di buona fede», una serie di obblighi di protezione.

38 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.35 Tali obblighi di protezione secondo Castronovo: reciproci 1) sono reciproci piú intensi quando gravano sulla p.a., 2) sono piú intensi quando gravano sulla p.a., in quanto soggetto piú forte «Lo chiarisce la lettura della l. n. 241/1990, che pone gli obblighi tutti dalla parte della amministrazione —da quello di emettere un provvedimento, a quello di motivarlo, a quello di comunicare l’inizio del procedimento— mentre accredita diritti “ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti”. Ne emerge una situazione tutta o in massima parte obbligatoria per la p.a., che esprime in maniera elettiva quanto abbiamo detto a proposito di una responsabilità da violazione di obblighi di status: noblesse oblige» (Castronovo; la stessa posizione è condivisa dal Cons.Stato n. 1945/2003) obblighi “senza prestazione” 3) Contrariamente a quanto affermato da Cons. Stato n. 4239/2001 e Cass. n. 157/2003, sono obblighi “senza prestazione” in quanto: «La posizione di supremazia della p.a. impedisce di considerarla alla stregua di un debitore, anzi proprio tale posizione ha dato vita e significato alla figura dell’interesse legittimo»

39 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.36 obblighi di prestazione È possibile che sulla P.A. gravino obblighi di prestazione, ma tali obblighi, va precisato, possono sorgere in virtú «di una manifestazione di volontà negoziale o di una precisa indicazione contenuta nella legge», ma, secondo Castronovo, non per il semplice fatto che la p.a. abbia dato inizio ad un procedimento amministrativo «che interessa la sfera giuridica del soggetto privato, esibendosi in forme di pura autorità, di controllo o di indirizzo della attività dei privati».

40 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.37 Par. 2.6.b) Le conseguenze della qualificazione della responsabilità della P.A. come contrattuale sul riparto dell’onere probatorio Premesso che: la responsabilità contrattuale non si fonda sulla colpa, ma scaturisce dal mero inadempimento o inesatto adempimento del debitore, 1) la responsabilità contrattuale non si fonda sulla colpa, ma scaturisce dal mero inadempimento o inesatto adempimento del debitore, 2) il debitore, per scagionarsi dalla responsabilità (sorta sic et simpliciter dall’inadempimento o inesatto adempimento), dovrà assolvere l’onere di provare che la prestazione sia divenuta impossibile per fatto a lui non imputabile, 3) le ragioni per le quali l’inadempimento (o inesatto adempimento) può dirsi non imputabile al debitore non coincidono con l’assenza di colpa Castronovo non condivide quella giurisprudenza che, riduce la portata della qualificazione in termini contrattuali della responsabilità della P.A. al solo «effetto di rovesciamento dell’onere della prova della colpa quale criterio di imputazione della responsabilità in conformità dell’art. 1218 c.c.».

41 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.38 la colpa Infatti, per Castronovo la colpa costituisce criterio di esclusione della rilevanza della impossibilità della prestazione quale limite alla responsabilità ma costituisce piuttosto un criterio di esclusione della rilevanza della impossibilità della prestazione quale limite alla responsabilità. NON è un criterio di imputazione della responsabilità contrattuale, come lo è di quella aquiliana, tra P.A. e cittadino Conseguente riparto degli oneri probatori tra P.A. e cittadino P.A. la P.A. deve provare che all’origine della violazione sta una impossibilità derivante da causa ad essa non imputabile, che cioè l’impossibilità non è dovuta alla violazione di quelle regole di imparzialità correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione pubblica deve ispirarsi. cittadino il cittadino deve provare la violazione da parte della P.A. degli obblighi sulla stessa gravanti

42 “senza danno, nessuna responsabilità”▼▼▼ che la differenzia da ogni altra forma di responsabilità : entrambe le species del genus “responsabilità civile” (aquiliana e contrattuale) consistono in una obbligazione di risarcimento del danno. il danno costituisce la caratteristica della responsabilità civile che la differenzia da ogni altra forma di responsabilità : entrambe le species del genus “responsabilità civile” (aquiliana e contrattuale) consistono in una obbligazione di risarcimento del danno. Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.39 Par. 2.6.c) Le conseguenze della qualificazione della responsabilità della P.A. come contrattuale sul danno risarcibile

43 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.40 Differenze tra il danno contrattuale ed il danno extracontrattuale al contrario il danno extracontrattuale deriva da una condotta che integra una violazione di un dovere assoluto (il neminem laedere), dovere assoluto che si colloca al di fuori di una relazione specifica fra soggetti determinati (culpa in faciendo). con riferimento alla forma tradizionale di responsabilità contrattuale, ossia quella da inadempimento di una prestazione, Castronovo evidenzia che il danno contrattuale deriva da un non fare da parte del debitore ciò che egli avrebbe dovuto (culpa in non faciendo)

44 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.41 Castronovo, osservando il danno da violazione di obblighi senza prestazione, evidenzia come esso dall’altro, esso scaturisce dalla lesione di un interesse la cui natura richiama la stessa propria anche dell’interesse vulnerato dal danno extracontrattuale (natura di interesse negativo). da un lato debba essere qualificato come danno contrattuale (derivando dalla violazione di una specifica obbligazione) Perché Castronovo giunge a tale conclusione? Si può rispondere a tale domanda ponendo a confronto le due diverse qualificazioni, aquiliana (sent. n. 500/1999) e contrattuale (da violazione di obblighi senza prestazione -Castronovo), del medesimo danno da lesione di un interesse legittimo.

45 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.42 A)Laddove si ricostruisca come aquiliana la responsabilità della p.a. per lesione di un interesse legittimo del privato, il danno ingiusto ex art. 2043 c.c. consisterà appunto nella lesione dell’i.l., quale interesse ad un bene della vita. Ebbene: il titolare dell’interesse legittimo quando agisce per il risarcimento ex art. 2043 c.c. intende far valere un danno che ha subito in conseguenza della lesione di un interesse “negativo”, quale è appunto l’interesse --in altre parole si tratta, nel caso di specie, dell’interesse negativo fatto che la p.a. non ponga in essere una condotta che illegittimamente comprima il suo interesse al bene della vita--- il titolare dell’interesse legittimo quando agisce per il risarcimento ex art. 2043 c.c. intende far valere un danno che ha subito in conseguenza della lesione di un interesse “negativo”, quale è appunto l’interesse al rispetto della regola del neminem laedere --in altre parole si tratta, nel caso di specie, dell’interesse negativo al fatto che la p.a. non ponga in essere una condotta che illegittimamente comprima il suo interesse al bene della vita---▼▼▼▼▼ ciò vuol dire che non può parlarsi per la P.A. di una culpa in non faciendo (perché non si ha qui un dovere di prestare non adempiuto), ma di una culpa in faciendo (ossia la p.a. ha tenuto una condotta, illegittima, che non doveva tenere).

46 B) Secondo Castronovo ugualmente deve parlarsi di lesione di interesse negativo anche laddove la responsabilità della P.A. sia qualificata come responsabilità contrattuale derivante dalla violazione di obbligazioni senza prestazioni. Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.43 Ciò in quanto dal momento che gli interessi legittimi, a differenza dei diritti soggettivi, sono tutelati in modo “mediato” ed “eventuale” (ossia soddisfatti solo in seguito ed in relazione alla soddisfazione, tramite atto della P.A., dell’interesse pubblico), essi non possono tradursi, in obblighi di prestazione per la P.A., nè può dirsi, in parallelo, che il privato vanti un interesse “positivo”, ossia al conseguimento di una prestazione dalla P.A.

47 Dott.sa Palmira Graziano, Seminario del 22 maggio 2009, Aula Coviello, Via Nuova Marina, n. 33 Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Napoli Federico II, IV Cattedra Dir.Civile (Prof. Paolo Pollice) s.44 Il fatto che il danno da violazione di obblighi senza prestazione, pur se contrattuale, scaturisce dalla lesione di un interesse che condivide la stessa natura dell’interesse vulnerato dal danno aquiliano (natura di interesse negativo) trova conferma nel fatto che di “interesse negativo” (precisamente come interesse a non iniziare le trattative) si parla proprio nella responsabilità precontrattuale, della quale la categoria della responsabilità da violazione dell’obbligazione senza prestazione costituisce appunto una generalizzazione (quale responsabilità da affidamento deluso).