DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E DEI CONTRATTI -Prof. Sara Tonolo - - Gorizia, 16 ottobre 2015 - 1.

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1 DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E DEI CONTRATTI -Prof. Sara Tonolo - - Gorizia, 16 ottobre 2015 - 1

2 RAPPORTO TRA DIVERSE FONTI DEL D.I.P. 2 Coesistenza Gerarchia Conflitti

3 COESISTENZA 3 Es.: Cass. Fr. 2.10.2001 – Convenzione franco marocchina del 1981 per riconoscere un ripudio – regole di giurisdizione nazionali per affidamento dei figli Problema: casi di rigida applicabilità: ad es. Reg. 2201/2003 per scioglimento del matrimonio: no nome dei coniugi

4 COESISTENZA 4 Problema: casi di rigida applicabilità: ad es. Reg. 2201/2003 per scioglimento del matrimonio: divorzio tra due coniugi libanesi sposati in Libano di cui solo la moglie risiede in Francia da più di un anno; sì divorzio (art. 3, par. 1, 5° r); no addebito e risarcimento danni conseguenti

5 COESISTENZA 5 Soluzioni del problema: – Clausola espressamente prevista nella fonte: ad es. artt. 10 e 11 Reg. 2201/2003 e sottrazione internazionale minori; art. 61 Reg. 2201/2003; art. 63 Reg. 2201/2003 – Scelta dell’attore: ad es. Conv. L’Aja 15.4.1958 (art. 11) e Conv. L’Aja 2.10.1973 (art. 23) sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari – Interpretazione giurisprudenziale: CGUE – 28.3.2000 – Krombach: Conv. Bruxelles e Cedu

6 GERARCHIA 6 Monismo e dualismo Adattamento del diritto interno al diritto internazionale

7 RAPPORTO TRA DIRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTO INTERNO Il diritto interno si adegua agli obblighi posti dal diritto internazionale  ADATTAMENTO 7

8 ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE/AL DIRITTO UE 8 DIRITTO DELL’UE ADATTAMENTO DEGLI ORDINAMENTI NAZIONALI DIRITTO INTERNAZIONALE PUBBLICO

9 L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE PATTIZIO In Italia non vi è una norma specifica nella Cost. – tentativo di Quadri di individuarla nell’art. 10, 1° co. Cost., e pacta sunt servanda  teoria smentita dai lavori preparatori alla Costituzione  Si deve procedere all’adattamento ad hoc 9

10 PROCEDIMENTI DI ADATTAMENTO 10 Adattament o Procedim ento speciale Mediante rinvio/ordine di esecuzione Procedime nto ordinario Mediante riformulazion e delle norme internazionali Necessario per norme non autoapplicative Norme che attribuiscono allo Stato una facoltà Norme che impongono obblighi per la cui esecuzione sono indispensabili organi o procedure interni Norme per la cui esecuzione soo indispensabili a dempimenti costituzionali

11 L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE PATTIZIO 11 Adattamento mediante ordine di esecuzione – Ordine di esecuzione può essere contenuto: In l. costituzionale In l. ordinaria In atto regolamentare Ma per i t. per la ratifica dei quali è richiesta legge di autorizzazione ex art. 80 Cost. si è sviluppata prassi di inserire ordine di esecuzione nella legge di autorizzazione alla ratifica

12 L’ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE PATTIZIO 12 Quindi…per i trattati di cui all’art. 80 Cost.  Ordine di esecuzione viene dato prima della ratifica del trattato ma produce effetti a partire dalla data di entrata in vigore del trattato: “piena e intera esecuzione è data al trattato a partire dalla sua data di entrata in vigore”.

13 PROBLEMA 13 Può applicarsi il trattato nel periodo intercorrente tra la legge di autorizzazione alla ratifica ed esecuzione e la sua entrata in vigore sul piano internazionale?

14 PROBLEMA 14 Autorizzazione a ratifica ed esecuzione Conv. L’Aja 1980 sottrazione int. minori l. 15.1.1994 Sottrazione di un minore 01 - 1995 Entrata in vigore della Convenzione dell’Aja sul piano internazionale 10.5.1995

15 SOLUZIONE 15 Cass.22.11.1997 n. 11696: si ipotizza che, in assenza di espressa previsione che subordini operatività a entrata in vigore del trattato sul piano internazionale, il trattato produca i suoi effetti già al momento dell’entrata in vigore della legge di autorizzazione alla ratifica contenente l’ordine di esecuzione.

16 GERARCHIA 16 Trattati internazionali – leggi nazionali - art. 55 Cost. francese; - art. 28 Cost. greca; - art. 117 Cost. italiana (art. 2 l. 218/95)

17 IL RANGO DEI TRATTATI INTERNAZIONALI NELL’ORDINAMENTO ITALIANO Inoltre… Prima della modifica dell’art. 117 la Corte Cost. assicurava ad alcuni trattati prevalenza sulle l. ordinarie: - i trattati relativi alla condizione giuridica dello straniero ex art. 10, 2° co., Cost. e per estensione interpretativa della giur. Cost. anche i trattati sui diritti umani; C.Cost.19.1.1993 n. 10 - i trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali che comportino limitazioni di sovranità ex art. 11 Cost. 17

18 Ora invece, poiché per effetto della l. cost., 18.10.2001 n. 3: “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” (art. 117, 1° co.)  Si fornisce garanzia costituzionale all’osservanza di tutti gli obblighi internazionali pattizi e prevalenza sulle leggi anche se successive? 18

19 Quindi… In caso di contrasto tra una legge e un trattato internazionale  dovrebbe prevalere in ogni caso il trattato  Tramite il meccanismo del controllo di costituzionalità delle leggi affidato alla Corte Costituzionale- Corte Cost. 22.10.2007 n.348 e 349. 19

20 Tuttavia… La Corte Cost. ha precisato che “Quanto detto sinora non significa che le norme della CEDU, quali interpretate dalla Corte di Strasburgo, acquistano la forza delle norme costituzionali e sono perciò immuni dal controllo di legittimità costituzionale di questa Corte. Proprio perché si tratta di norme che integrano il parametro costituzionale, ma rimangono pur sempre ad un livello sub- costituzionale, è necessario che esse siano conformi a Costituzione”. Eccezione: per il contrasto con i t. UE è possibile disapplicare n. interna contrastante 20

21 GERARCHIA 21 Costituzione – trattati internazionali – Il controllo di costituzionalità riguarda anche le norme di diritto internazionale privato: Corte Cost. it, 26.2.1987, n. 184 – art. 18 disp. Prel. C.c.; Corte Cost. tedesca 4.5.1971; 22.2.1983.

22 GERARCHIA 22 Diritto dell’Unione europea – diritto interno – Primato: disapplicazione del diritto nazionale contrario; Diritto dell’Unione europea – diritto costituzionale: – Soluzione giurisprudenziale: prevalenza della norma che tutela più efficacemente i diritti degli individui

23 ADATTAMENTO AL DIRITTO UE Materia tradizionalmente inquadrata nell’ambito dell’art. 11 Cost. Varie sent. Corte Cost. e CGCE sul primato del diritto UE

24 NOVITA’ DEL TRATTATO DI LISBONA T. Lisbona, approvato il 13 dicembre 2007 dalla Conferenza intergovernativa ed entrato in vigore il 1° dicembre 2009, ha certamente segnato una tappa fondamentale nel processo di integrazione fra ordinamento interno e ordinamento comunitario. Ridefinizione del ruolo dei Parlamenti nazionali nell’architettura istituzionale dell’Unione, coinvolti, ora, attivamente, rispetto al passato.

25 NOVITA’ DEL TRATTATO DI LISBONA Specificamente il ruolo dei Parlamenti nazionali è decisamente rafforzato: attraverso la previsione di un esercizio diretto di poteri di controllo del rispetto del principi di sussidiarietà e proporzionalità nell’esame dei progetti normativi dell’Unione europea. Il Trattato attribuisce pure ai Parlamenti un maggior potere di indirizzo e di controllo nei confronti dei rispettivi governi e riconosce loro un’ampia sfera di intervento nella fase di consultazione e di elaborazione degli orientamenti della legislazione sovranazionale- Art. 12 Trattato.

26 MODIFICHE DELLA FASE DI ATTUAZIONE DIR. UE. Prima del trattato di Lisbona, la fase di attuazione del diritto comunitario si mostrava particolarmente compromessa ed ostacolata da un’attività di recepimento degli atti normativi circoscritta allo strumento della delega legislativa a favore del Governo L’ordinamento italiano era esposto a gravi ritardi nel processo di adeguamento del diritto interno al diritto comunitario.

27 MODIFICHE DELLA FASE DI ATTUAZIONE DIR. UE Nonostante la legge 9 marzo 1989, n. 86 recante “Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo comunitario e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari” (c.d. legge La Pergola) con cui il legislatore ha inteso accelerare le procedure di recepimento del diritto comunitario e, contemporaneamente, ridefinire il ruolo del Parlamento in un’ottica di effettiva partecipazione al processo normativo comunitario e delle procedure di esecuzione degli comunitari, l’obiettivo non era stato raggiunto.

28 MODIFICHE DELLA FASE DI ATTUAZIONE DIR. UE Vi è stata la prima riforma con la 4 febbraio 2005, n. 11 (c.d. “legge Buttiglione”, dal nome dell’allora Ministro per il coordinamento delle politiche comunitarie) che ha abrogato la legge n. 86 del 1989. Per sopperire alle discrasie create dal sistema delineato dalla legge La Pergola, la nuova legge si è prefissa lo scopo di coinvolgere il Parlamento nazionale e le Regioni nel processo di formazione degli atti comunitari dell’Unione europea e di adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia. La menzione dei principi di trasparenza e di partecipazione democratica di cui all’art. 1, è, infatti, in funzione di un incremento della trasparenza e della democraticità dei processi decisionali.

29 MODIFICHE DELLA FASE DI ATTUAZIONE In seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona la l. del 2005 è stata abrogata dalla legge 24 dicembre 2012, n. 234, recante “Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea”,che ha sostituito la legge n. 11 del 2005 (cd. legge Buttiglione),[2] apportando significative modifiche alle modalità di intervento del Parlamento, del Governo, delle regioni e degli enti locali sia nella formazione degli atti e delle politiche UE (fase ascendente) che nell’adempimento degli obblighi UE (fase discendente).

30 MODIFICHE DELLA FASE DI ATTUAZIONE Talune di queste modifiche si sono rese necessarie in conseguenza della valorizzazione del ruolo dei Parlamenti nazionali nella fase ascendente da parte del Trattato di Lisbona. Tuttavia, in alcuni casi l’intervento del legislatore è stato determinato dalla esigenza di rendere più efficaci ed efficienti i meccanismi previsti dalla legge previgente. Questo è il caso, ad esempio, delle modifiche apportate al meccanismo della cd. «legge comunitaria», il principale strumento deputato, nel vigore della precedente disciplina, ad assicurare la conformità del nostro ordinamento a quello dell’Unione. Tali modifiche intendono infatti ovviare ai ritardi nell’approvazione della legge comunitaria, divenuti consueti e spesso causa dell’avvio di procedure di infrazione nei confronti dell’Italia.

31 CARATTERI GENERALI DELL’ORDINAMENTO UE FONTI DI DIRITTO PRIMARIO: TRATTATI E PROTOCOLLI FONTI DI DIRITTO DERIVATO: REGOLAMENTI, DIRETTIVE, DECISIONI

32 CARATTERI GENERALI DELL’ORDINAMENTO UE La distinzione tra diritto primario e diritto derivato non corrisponde forse più alla realtà normativa che si è venuta a creare dopo il Trattato di Lisbona…

33 EFFETTI DEL DIRITTO PRIMARIO 33 Il diritto UE primario (Trattati, Carta, ecc.) si colloca al vertice dell’ordinamento UE e dunque ha effetti nei confronti di tutti i soggetti di questo… Questo principio era già stato affermato con riferimento al Trattato istitutivo della CE dalla CGCE nel……

34 1963 causa 26/62 van Gend & Loos … la Comunità costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati hanno rinunziato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani, ordinamento che riconosce come soggetti, non soltanto gli Stati membri ma anche i loro cittadini.

35 1963 causa 26/62 van Gend & Loos Pertanto il diritto comunitario, indipendentemente dalle norme emananti dagli Stati membri, nello stesso modo in cui impone ai singoli degli obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi. Si deve ritenere che questi sussistano, non soltanto nei casi in cui il trattato espressamente li menziona, ma anche come contropartita di precisi obblighi imposti dal trattato ai singoli, agli Stati membri o alle istituzioni comunitarie.

36 FONTI UE DIRITTO DERIVATO REGOLAMENTI DIRETTIVE DECISIONI PARERI

37 Art. 288 TFUE (ex art. 249 TCE) Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi.

38 REGOLAMENTO = ATTO DIRETTAMENTE APPLICABILE ENTRO GLI STATI MEMBRI –IL Regolamento non ha bisogno di alcun atto di ricezione da parte degli ordinamenti interni; anche se si trattasse di legge interna meramente riproduttiva del Regolamento. –Quindi i Regolamenti possono produrre situazioni giuridiche soggettive in capo ai privati sia nei loro rapporti con altri privati sia nei loro rappori con gli Stati o le istituzioni UE.

39 DIRETTIVA In linea generale incombe dunque agli Stati un obbligo di attuazione delle direttive che consenta di realizzare la certezza e la prevedibilità del diritto. Ciò non esclude che in alcuni casi le direttive possano produrre direttamente diritti e obblighi negli ordinamenti nazionali che i privati possono far valere dinanzi ai giudici nazionali come conseguenza degli obblighi esistenti a carico dello Stato se ricorrono i ….

40 Presupposti dell’effetto diretto Direttiva scaduta La disposizione deve essere –sufficientemente precisa (per consentire di individuare i soggetti su gravano le obbligazioni e i beneficiari dell’adempimento di questa) –Incondizionata (la cui applicazione non dipende dall’adozione di ulteriori provvedimenti)

41 Esempio di attuazione di direttiva Direttiva 2003/86 sul ricongiungimento familiare (termine di attuazione: 3-10-2005) Legge comunitaria per il 2004 (L. 18-4-2005 n. 62) Decreto legislativo 8-1-2007 n. 5 Decreto legislativo 3-10-2008 n. 160, Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 8 gennaio 2007, n. 5, recante attuazione della direttiva 2003/86/CE relativa al diritto di ricongiungimento familiare.

42 CONFLITTI 42 Problemi: - ad es. riconoscimento di un ripudio musulmano: possibile secondo una Convenzione franco marocchina 1981; contrario ai principi dell’art. 8 Cedu - art. 30 Convenzione di Vienna del 1969? - principi fondamentali del diritto internazionale prevalgono?

43 CONFLITTI 43 SOLUZIONE CASISTICA: – RIPUDIO NON RICONOSCIUTO: per eccezione di ordine pubblico (unilateralismo violazione di diritti della donna) (App. Torino,2006 ) o per discriminazione nei confronti delle donne ((Trib. Milano 24.3.1994, Trib. Milano 11.3.1995): – RIPUDIO RICONOSCIUTO: il Talaq egiziano viene riconosciuto per la lieve connessione con lo Stato del foro (App. Cagliari 2008) – e per la salvaguardia dei diritti di difesa della moglie.

44 DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO 44 DIRITTO PROCESSUALE CIVILE INTERNAZIONALE GIURISDIZIONE RICONOSCIMENTO DELLE DECISIONI

45 GIURISDIZIONE 45 Quale giudice competente? Presupposti: – rispetto della sovranità degli Stati: è necessario limitare la competenza giuridizionale alle controversie che presentano collegamenti con la vita sociale dello Stato, altrimenti si invade la sovranità altrui; – scomparsa dell’universalità del d.i.p. e della universalità della giurisdizione.

46 GIURISDIZIONE 46 Quale giudice competente? Delimitazione della competenza giurisdizionale di uno Stato rispetto a controversie sulle quali essa può esercitarsi – prospettiva unilaterale Distribuzione delle controversie tra giudici di più Stati diversi – prospettiva integrata – dir. UE

47 GIURISDIZIONE 47 Competenza giudiziaria: potere esistente in capo alle autorità interne di uno Stato di esercitare la funzione giurisdizionale Competenza giurisdizionale: potere esistente in capo alle autorità di Stati diversi di esercitare la funzione giurisdizionale- delimitazione dell’attività della giurisdizione dei tribunali civili di un dato paese.