Storia del diritto romano La repubblica – parte II.

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1 Storia del diritto romano La repubblica – parte II

2 La repubblica La più importante testimonianza che abbiamo della nascita e dell’evoluzione della giurisprudenza romana è rappresentata dalla lunga narrazione di Pomponio (II sec. d.C.) inserita nel Digesto: D. 1.2.2 Pomponio affronta - tra le altre cose - il tema della giurisprudenza subito dopo aver parlato delle XII Tavole e in diretta connessione ad esse: sorse la necessità di interpretare le leggi per regolare i rapporti tra i privati

3 La repubblica Questo compito venne svolto in origine dai pontefici e, successivamente, dagli esperti del diritto (i prudentes) Pomponio afferma che i campi di intervento dei pontefici erano due: le actiones e la scientia interpretandi I pontefici, infatti, erano redattori dei formulari che si usavano in giudizio e protagonisti di una attività intellettuale che doveva servire a sviluppare regole di comportamento dai mores e dalle XII Tavole

4 La repubblica Pomponio ricorda non solo la rilevanza degli esperti del diritto, ma anche dei magistrati che concretamente lo applicavano (dal 367 a.C. in poi figura centrale in tal senso è il pretore): entrambe queste categorie hanno il compito di migliorare il diritto

5 La repubblica La principale evoluzione di cui sarà protagonista la giurisprudenza è il passaggio - tra il IV e il III sec. a.C. - da una classe di esperti che si identificava nei pontefici, ad una classe di esperti laica: questo segna anche il passaggio da una conservazione del sapere tecnico- giuridico segreta, ad una pubblica Dal II sec. a.C., inoltre, si verifica un altro passaggio: iniziano ad essere redatte opere giuridiche che non sono più una semplice raccolta di formulari per il giudizio, ma rappresentano una riflessione sul diritto

6 la repubblica Queste opere letterarie sono scritte con lo scopo di rendere accessibile il diritto a tutti, non solo agli esperti: la loro impostazione è molto pratica e legata soprattutto all’attività di consulenza dei giuristi stessi I casi discussi sono esemplari, divenendo punto di riferimento per la futura prassi Primo giurista che redige un’opera di questo tipo è Sesto Elio Peto Cato, autore dei Tripertita e console nel 198 a.C.: la sua opera è considerata l’inizio della giurisprudenza

7 La repubblica Cicerone afferma che furono tre i modi di operare dei giuristi Le loro attività sarebbero state il respondere, il cavere e l’agere Il respondere consisteva nel dare pareri e consigli a privati, magistrati e giudice: il responsum rappresenta la soluzione giuridica prospettata dall’esperto interpellato L‘agere indicava l’attività di redazione di schemi processuali, da non confondersi con l’assistenza in giudizio, compito esclusivo degli oratori

8 La repubblica L’oratore ricorreva al ragionamento giuridico solo qualora questo fosse stato vantaggioso per lui; il giurista - al contrario - era imparziale ed indicava soluzioni basate esclusivamente sul ragionamento giuridico I meno abbienti molto spesso si difendevano da soli o tramite l’aiuto dei parenti e degli amici con maggiori attitudini oratorie L’oratore interviene nella fase apud iudicem, quella che si svolge dinanzi al giudice privato

9 La repubblica Il giurista interviene nella fase in iure e suo compito è consigliare privati e magistrati: predisporre le parole solenni delle legis actiones o le formulae nel processo formulare: questa attività è, per l’appunto, l’agere Il verbo cavere si riferisce, invece, alla predisposizione di atti negoziali come testamenti, contratti etc.

10 La repubblica Pomponio, dunque, afferma in quel lungo brano tratto dal suo Liber enchiridii che - al tempo delle XII Tavole - l’attività giuridica era svolta dai pontefici Questo monopolio perdura due secoli dopo l’emanazione delle XII Tavole, ma già dalla fine del IV secolo la conoscenza giuridica inizia a diffondersi presso la classe dirigente, la nobilitas

11 la repubblica Campi di intervento diretto dei pontefici sono il diritto di famiglia e il diritto ereditario: il pontefice massimo ha infatti il potere di convocare i comizi curiati per presentare la proposta di adrogatio, nonchè il testamento del paterfamilias L’attività principale dei pontefici, oltre al respondere, è rappresentata dall’agere e dal cavere: sono i pontefici a redigere i formulari delle legis actiones che inizialmente venivano dedotti dalle norme non scritte, i mores

12 la repubblica Successivamente, coperte dalla legittimazione delle XII Tavole, queste azioni verrano definite per l’appunto legis actiones Sono, pertanto, i pontefici in origine che compongono le legis actiones e il loro rigido formalismo in forza del quale solo l’ossequioso rispetto di gesti e parole garantiva la possibilità del giudizio L’attività del cavere dei pontefici fu rilevante per l’evoluzione di alcuni istituti giuridici, tra cui sponsio e mancipatio

13 La repubblica La sponsio era un contratto verbale, cioè un contratto in cui l’obbligazione sorgeva in seguito alla pronuncia di parole solenni: sono, dunque, contratti formali La sponsio veniva utilizzata per realizzare gli scopi più diversi e consisteva in una domanda verbale rivolta da un soggetto ad un altro soggetto di promettere di dare una somma o una cosa determinata o da determinarsi, domanda a cui seguiva una congrua risposta

14 La repubblica Il soggetto che rispondeva doveva usare lo stesso verbo all’indicativo che aveva usato il soggetto che aveva posto la domanda: da questo scambio di domanda e risposta, nasceva il rapporto di obbligazione tra le parti La forma più antica è quella che solo i cittadini romani possono utilizzare: dari spondes? Spondeo L’adempimento dell’obbligazione era protetto dal ius civile: al creditore era concessa, infatti, un’azione nel caso di inadempimento

15 La repubblica Successivamente invalse l’uso di altri verbi (dabis? dabo; promittis? promitto; etc.) che potevano essere usati oltre che tra cittadini romani, anche tra peregrini e tra questi ultimi e i romani La giurisprudenza svolse un compito fondamentale nell’allargare anche agli stranieri l’uso della sponsio, seppure con l’impiego di verbi diversi rispetto a quelli usati dai romani

16 la repubblica La mancipatio è, in origine, lo scambio della cosa contro il prezzo (compravendita reale): successivamente diviene modo di trasferimento della proprietà a titolo derivativo che realizzava i più diversi scopi I soggetti erano venditore, compratore, cinque testimoni cittadini romani puberi e il libripens (colui che tiene la bilancia e pesa il bronzo necessario per l’acquisto)

17 la repubblica Il compratore affermava che quella cosa era sua e la acquistava con il bronzo che aveva fra le mani e che poneva sulla bilancia per la pesatura Inizialmente, dunque, la mancipatio serve esclusivamente per la compravendita di cosa contro prezzo I pontefici adattano, però, questo negozio e lo applicano per una pluralità di casi che nulla hanno a che fare con lo scopo originario

18 la repubblica Con la mancipatio il pater poteva vendere il filius che si veniva così a trovare in mancipio dell’acquirente (condizione paraservile) che sospendeva la potestas del padre In origine la patrias potestas era inestinguibile e questo implicava che - una volta manomesso dall’acquirente - il figlio tornava sotto la potestas del padre Le XII Tavole stabilirono che il pater che avesse venduto il filius per più di tre volte ne avrebbe perso la patria potestas e il figlio sarebbe divenuto libero

19 la repubblica Anche questa norma fu oggetto di interpretazione pontificale e fu utilizzata per raggiungere altri scopi: il pater si metteva d’accordo con una persona di fiducia alla quale vendeva il figlio Il fiduciario ad ogni acquisto, manometteva il figlio fino a quando - raggiunto il limite delle tre vendite - il figlio non fosse stato libero dalla potestà del padre Questo istituto si chiama emancipazione e serviva a far diventare il figlio sui iuris (libero dalla patria potestas)

20 La repubblica Altra applicazione della mancipatio è la mancipatio familiae, un istituto del diritto ereditario in forza del quale colui che vuole fare testamento trasferisce la proprietà di tutti i suoi beni ad un uomo di fiducia che ha il compito, dopo la morte del de cuius, di distribuire i beni secondo le indicazioni ricevute

21 La repubblica Questo particolare utilizzo della mancipatio era dovuto alla circostanza che non si poteva fare testamento in ogni momento, ma i comizi erano raduti solo due volte l’anno: se si cadeva ammalati improvvisamente e si voleva fare testamento, non vi erano possibilità La giurisprudenza pontificale allargò, quindi, il campo di applicazione della mancipatio anche con questo scopo: ciò rivela la potente funzione evolutiva del diritto svolta dalla giurisprudenza sin dalle origini, tra cui la possibilità di utilizzare per scopi diversi istituti già esistenti

22 La repubblica Al III sec. a.C. risalirebbe il c.d. processo di laicizzazione della giurisprudenza, cioè il suo affrancamento dal collegio sacedertole Vi sarebbero stati alcuni fatti che – avvenuti tra IV e III sec. a.C. – avrebbero avviato il processo di diffusione della conoscenza del diritto: anche in questo caso le notizie ci sono tramandate da Pomponio, nel lungo frammento contenuto nel Digesto

23 La repubblica Gneo Flavio sarebbe stato il primo ad infrangere il monopolio dei pontefici pubblicando il calendario pontificale dove erano indicati i giorni fasti e nefasti nonché un libro di azioni civili scritto da Appio Claudio Cieco, giurista appartenente alla nobilitas, ma non al collegio dei pontefici Dopo Appio Claudio Cieco vi sarebbe stato un certo Sempronio sempre intorno al III sec. a.C. esperto di diritto laico

24 La repubblica Infine, un certo Tiberio Coruncanio, primo pontefice massimo plebeo, avrebbe introdotto l’uso di dare responsi pubblicamente In ruolo effettivamente svolto da questi personaggi è stato, nel corso del tempo, ridimensionato Nel III sec. a.C. si ritiene, infatti, che l’attività dei pontefici non fosse più così segreta, anche se i pontefici conservavano ancora un ruolo preminente rispetto alla conoscenza del diritto

25 La repubblica La vera nascita della letteratura giuridica è ricondotta all’opera di Sesto Elio Peto Cato, console nel 198 a.C., il quale – oltre a dare responsi – pubblica un’opera intitolata Tripertita Di Sesto Elio sappiamo che era figlio di un pontefice massimo plebeo, che suo fratello apparteneva al collegio degli auguri e che – politicamente – era un conservatore, legato al senato

26 La repubblica Sesto Elio era legato al circolo di Scipione Africano e mostrò, dunque, un interesse anche per la cultura greca Molto stimato dal poeta Ennio, Sesto Elio sosteneva l’inutilità di un approccio esclusivamente filosofico, ma l’importanza di saper studiare e riflettere sul diritto, riflessione da usare nella vita quotidiana

27 La repubblica La sua opera, i Tripertita, prendono il nome dalla circostanza che l’opera era divisa in tre parti: testo delle XII tavole, interpretazione dello stesso ed infine i formulari da usare nel processo Pomponio afferma che l’opera di Sesto Elio era la culla del diritto Alcuni studiosi hanno ritenuto che ciò significasse che con lui iniziava il diritto

28 La repubblica Altri – con maggiore verosimiglianza – hanno ritenuto che per culla del diritto si intendesse che Sesto Elio commentava e spiegava le XII Tavole, primo corpo normativo scritto dei romani Cicerone afferma che lo scopo di Sesto Elio era spiegare le XII Tavole il che implicava un loro adattamento alle mutate situazioni, essendo trascorsi oltre due secoli dalla loro composizione

29 La repubblica A Sesto Elio seguirono altri giuristi, così come racconta Pomponio: Manio Manilio, Giunio Bruto, Publio Mucio Scevola Secondo Pomponio questi giuristi avrebbero fondato il ius civile, intendendo con ius civile il diritto elaborato dall’interpretazione degli esperti In realtà, l’attività interpretativa esisteva già

30 La repubblica Manio Manilio è lodato da Cicerone per la sua attività del respondere Sappiamo poco delle sue opere, ma pare che si sia interessato del nexum e di raccogliere i formulari per i negozi e i processi

31 La repubblica Giunio Bruto – esponente della nobilitas – scrisse una raccolta in tre libri di responsi, redatti in forma dialogica: egli dialoga con il figlio e illustra i responsi, secondo una modalità estranea alla cultura romana, ma nota a quella greca I responsi rimandavano sempre ai rapporti e casi concreti che avvenivano nella città

32 La repubblica Publio Mucio Scevola, console nel 133 a.C., è ricordato – tra l’altro – per aver assunto il consolato in anni drammatici ed avrebbe assunto atteggiamenti oscillanti nella vicenda che vide coinvolto il tribuno della plebe Tiberio Gracco ed il senato, finendo con il considerare legittimo l’assassinio di Tiberio Gracco

33 La repubblica Nel campo del diritto privato ci fu una nota discussione che coinvolse i tre giuristi e che concerneva la condizione giuridica del figlio della schiava data in usufrutto Per capire questa discussione, ci dobbiamo soffermare brevemente sul concetto di usufrutto L’usufrutto è, giuridicamente, un diritto reale su cosa altrui, indica cioè un rapporto diretto con una cosa di proprietà di un altro soggetto

34 La repubblica L’usufrutto è il diritto di godere e usare la cosa di un altro, di percepirne i frutti senza modificarne la destinazione e la natura (ad es. non si può trasformare una casa di abitazione in locanda) L’usufruttuario diviene proprietario dei frutti della cosa nel momento in cui li coglie o raccoglie (perceptio) nel caso di frutti naturali, nel momento in cui maturano nel caso di frutti civili (es. affitto di una casa in locazione)

35 La repubblica Nel caso del gregge, l’usufruttuario diveniva proprietario dei nuovi nati solo dopo aver compiuto un’operazione chiamata summissio: doveva, cioè, sostituire con i nuovi nati i capi di bestiame morti, in modo tale da lasciare inalterata la consistenza numerica del gregge Di sua proprietà sarebbero pertanto divenuti i capi che rimanevano dopo aver fatto la summissio

36 La repubblica Per quanto riguarda la schiava in usufrutto, si pose il problema di come considerare il figlio, se di proprietà dell’usufruttuario o del proprietario: la disputa venne vinta da Bruto, per il quale il figlio della schiava non può essere considerato frutto e, dunque, è di proprietà del proprietario della cosa, non dell’usufruttuario Il suo ragionamento si basava sul riconoscere come uomo il figlio della schiava e, anche se schiavo, rappresentava una forza lavoro più preziosa di un animale: non può essere considerato frutto

37 La repubblica Nel corso del I sec. a.C. il materiale letterario maggiormente significativo da un punto di vista giuridico è rappresentato dai responsi La gran parte delle opere letterarie redatte in questo periodo sono raccolte di responsi nei quali i giuristi – partendo da concetti – cercano, attraverso l’interpretazione, di giungere alla disciplina del caso concreto

38 La repubblica Il ragionamento condotto dai giuristi discende dal generale al particolare, dall’astratto al caso concreto Nel fare questo, seguono un metodo classificatorio, che distingue un concetto dall’altro o ne include uno in un altro, secondo uno schema logico di tipo generi-specie o forme-parti

39 La repubblica Questa tecnica divisoria è patrimonio comune di tutti i giuristi nel I sec. a.C. ed il loro precedente culturale è rappresentato dai filosofi greci (Platone, Aristotele) Tuttavia, i giuristi romani – pur influenzati dalla filosofia greca – non la applicano con rigore, ma secondo modalità molto più semplici e alle quali qualche volta manca una disposizione logica

40 La repubblica Quinto Mucio Scevola è stato un importantissimo giurista del I sec. a.C. e l’ultimo a coniugare l’attività giurisprudenziale con quella religiosa di pontefice massimo Scrive un’opera cui la sua fama è legata: Iuris civilis libri XVIII ed un’opera minore, il Liber singularis ‘horon’ Questa seconda opera, una raccolta di regole, viene utilizzata direttamente nella compilazione giustinianea, mentre i Libri iuris civilis vengono usati solo in via indiretta, attraverso la citazione di giuristi posteriori

41 La repubblica Probabilmente, l’opera andò perduta tra il III sec. d.C. e l’avvento di Giustiniano: Gaio e Pomponio, infatti, nel III sec. d.C. conoscono l’opera e la commentano Pomponio ne ha una conoscenza diretta e nel suo Liber singularis afferma che Quinto Mucio per primo trattò il diritto civile secondo classificazioni sistematiche

42 La repubblica Pomponio usa un avverbio in particolare: generatim che significa per classe, per categoria (ius civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigendo) In realtà, non sappiamo quale fosse la struttura classificatoria adottata da Quinto Mucio, di certo fece uso di una tecnica divisoria come testimoniato dalla distinzione tra i vari tipi di tutela e possesso

43 La repubblica Dai pochi frammenti che ci sono giunti di quest’opera, sembrerebbe che gli argomenti non siano trattati secondo un ordine sistematico, ma che si succedano l’uno all’altro senza un legame logico Sembrerebbe, dunque, che la tecnica divisoria avesse a che fare con la trattazione del singolo caso, non con l’impianto generale dell’opera

44 La repubblica Quinto Mucio è giurista e uomo politico: console nel 95 a.C. e proconsole nel 94 a.C. in Asia Il legame tra giuristi e politica non era stato messo in dubbio sino a quel momento, ma nel I sec. a.C., il secolo che vede l’ulteriore cambio dell’ordinamento costituzionale con il passaggio al principato, si fa meno scontato, più complesso ed articolato

45 La repubblica A questo corrisponde, nel campo del diritto, l’affermarsi del c.d. ius controversum Lo ius controversum è il diritto controverso: i giuristi non la pensano tutti allo stesso modo, ma possono produrre soluzioni giuridiche diverse riguardo i medesimi casi Vi è dialettica, vi è concorrenza di idee e sarà poi eventualmente il giudice a decidere quale idea seguire, quale gli sembra la più corretta

46 La repubblica I pareri non sono frutto della collegialità dei pontefici massimi, ma dei singoli esperti che possono essere in disaccordo sulle soluzioni giuridiche da adottare Nel I sec. a.C. i giuristi provengono da ambienti sociali diversi, ma una cosa li accomuna: la fiducia nella propria scienza che li induce, talora, ad allontanarsi proprio dal mondo politico, rifiutando le maggiori cariche

47 La repubblica Nel I sec. a.C., ancor più famoso di Quinto Mucio Scevola, troviamo Servio Sulpicio Rufo che oltre a dare responsi si dedica anche all’insegnamento Sarebbe stato proprio Quinto Mucio ad incoraggiarlo a studiare il diritto, ma - nonostante ciò - questo adotta spesso nei suoi confronti un atteggiamento polemico Scrisse – tra l’altro – un’opera di commento ai Libri iuris civilis di Quinto Mucio, dove lo critica in taluni punti

48 La repubblica L’andamento delle opere di Servio è casistico, nel senso che è presente un costante collegamento tra l’enunciazione di una regola e la prassi Il più importante degli allievi di Servio fu Alfeno Varo che scrisse un’opera, i Digesta, in quaranta libri Alfeno Varo non trascurò la politica, esattamente come il suo predecessore Servio

49 La repubblica Altri giuristi preferiscono, invece, dedicarsi esclusivamente all’attività del respondere e letteraria, tralasciando completamente la politica Anche Aulo Ofilio si dedica all’attività giuridica e scrive libri di commento al diritto civile e di commento all’editto del pretore Trebazio Testa faceva parte del consiglio di Cesare e Augusto gli offre un consolato che rifiuta per dedicarsi all’insegnamento e a dare responsi