Il Procedimento amministrativo nella legge 241/1990 dopo la l. 124/2015 Febbraio 2016 prof. avv. Giuseppe Piperata.

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1 Il Procedimento amministrativo nella legge 241/1990 dopo la l. 124/2015
Febbraio 2016 prof. avv. Giuseppe Piperata

2 La l. 124/2015: una nuova riforma dell’amministrazione pubblica e delle sue regole

3 All’origine della riforma
Crisi economia Competizione tra Paesi Obblighi comunitari Modernizzazione degli apparati pubblici Semplificazione dell’azione amministrativa Razionalizzazione delle strutture, delle azioni, delle spese 3

4 I principi di riferimento
Il principio di buon andamento e le sue principali manifestazioni (efficienza, economicità, trasparenza) Il principio di digitalizzazione Il principio di semplificazione 4

5 Il «doppio passo» della l.124/2015
La l. 124 contiene disposizioni che trovano immediata applicazione e disposizioni di delega legislativa che rinviano ad un successivo e più dettagliato intervento di riforma. Tra le prime: Art.3 sul silenzio tra pubbliche amministrazioni; Art. 6 sulla autotutela Tra le seconde: Art. 1: digitalizzazione Art. 2: conferenza di servizi Art. 4: semplificazione dei procedimenti Art. 5: SCIA Art. 7:: anticorruzione e trasparenza Altre deleghe per la riorganizzazione e razionalizzazione del personale, degli apparati e delle attività. 5

6 La Pubblica Amministrazione e la sua attività: le regole

7 Attività della pubblica amministrazione: una prima distinzione di massima
Attività politica: Implica l’esercizio della funzione di governo o di indirizzo politico; Non è sindacabile dal giudice amministrativo; Identificazione: “In tema di atti politici, la “politicità” è desumibile da tre elementi che l’atto in questione deve possedere cumulativamente: 1) elemento soggettivo (dovendo provenire da organo preposto all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa pubblica); 2) elemento oggettivo (dovendo riguardare la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione ed essendo espressione della funzione di direzione e indirizzo politico coinvolgendo i supremi interessi dello Stato e delle sue istituzioni fondamentali); 3) libertà nella scelta dei fini, svincolata cioè da obiettivi prefissati e lasciata alla determinazione sovrana, sottratta a qualsiasi controllo che non sia del pari politico dell’autorità”. (T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE III - 18 maggio 2009 n. 1183); Distinzione dell’attività politica dall’attività discrezionale di alta amministrazione: ad esempio, i provvedimenti di revoca di alcuni organi comunali (e il presidente del Consiglio). Attività amministrativa: Implica l’esercizio della funzione amministrativa; E’ sindacabile dal giudice amministrativo; E’ ulteriormente articolata in differenti categorie. 7

8 Attività amministrativa e sua disciplina
L. 7 agosto 1990, n. 241 In particolare art. 1: “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.

9 Destinatari Le disposizioni della 241/1990 si applicano alle pubbliche amministrazioni; Alcune disposizioni trovano applicazione per esplicita previsione nei confronti di particolari soggetti (ad es., art. 23); I privati incaricati dell’esercizio di attività amministrative sono tenuti ad assicurare il rispetto dei principi della legge 241.

10 Ambito di applicazione l.241
Campo d’applicazione della legge n. 241/1990: la legge 241 si applica alle amministrazioni statali ; agli enti pubblici nazionali e alle società a totale o prevalente capitale pubblico limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative; Le disposizioni in materia di ritardo dell’amministrazione (art. 2 bis) accordi (art. 11 e 15), efficacia, invalidità e autotutela (capo IV bis) e controversie in materia di accesso agli atti (art. 25, 5° comma) si applicano a tutte le pp.aa. Prof. Giuseppe Piperata 10

11 Ambito di applicazione l.241
Le amministrazioni regionali e locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano la materia del procedimento amministrativo nel rispetto delle garanzie minime fissate dalla legge n. 241/1990 a garanzia del cittadino; Con i regolamenti è possibile riformare in melius le garanzie procedimentali fissate dalla legge. Prof. Giuseppe Piperata 11

12 ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA CLASSIFICAZIONE
Si distingue tra: Amministrazione attiva; Amministrazione di controllo; Attività di diritto pubblico e attività di diritto privato; Amministrazione consultiva; Attività discrezionale e attività vincolata. Prof. Giuseppe Piperata

13 ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO
La disposizione di riferimento: “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente” (art. 1, comma 1 bis l. 241/90) Prof. Giuseppe Piperata

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ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO (art. 1, comma 1 bis l. 241/90) PORTATA Attività amministrativa che si esplica secondo moduli ed in ossequio a regole di diritto privato La P.A., nel perseguimento dell’interesse pubblico, può avvalersi dei mezzi e delle forme comuni del diritto privato Riconoscimento general dell’autonomia negoziale della P.A. Soggezione della P.A. Alle norme civilistiche Regime processuale privatistico (giudice ordinario) Prof. Giuseppe Piperata

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ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO (art. 1, comma 1 bis l. 241/90) CONSEGUENZE Quando la P.A. agisce secondo le norme di diritto privato non si applica la l. 241 L’attività amministrativa è però sempre condizionata al perseguimento dei fini istituzionali indicati dalla legge L’interesse pubblico è sempre rilevante e condiziona la validità del negozio di diritto privato La natura privatistica dell’atto non modifica la natura pubblica del soggetto che lo pone in essere: l’atto non è mai libero ma ubbidisce sempre al limite funzionale della rispondenza all’interesse pubblico e ai principi costituzionali dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) Prof. Giuseppe Piperata

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ATTIVITÀ AUTORITATIVA Capacità di incidere in modo autoritativo sui rapporti giuridici preesistenti (es: unilateralità della volizione) Disciplina pubblicistica dei rapporti che ne nascono Regime processuale pubblicistico Prof. Giuseppe Piperata

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ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA ALTRE CLASSIFICAZIONI Attività finale Attività strumentale Attività vincolata Attività discrezionale Prof. Giuseppe Piperata

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ATTIVITÀ VINCOLATA L’autorità procedente è spogliata di qualsiasi potere di autodeterminazione nella individuazione della scelta più opportuna; Presenza di una riserva assoluta di legge; Il modo di agire dei pubblici poteri è tracciato dalla legge in modo puntuale e non lascia margini di apprezzamento. Prof. Giuseppe Piperata

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ATTIVITÀ DISCREZIONALE Facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento del fine rispondente alla causa del potere esercitato L’amministrazione è chiamata a specificare e puntualizzare la portata delle norme attribuitive dei poteri ad essa conferiti, godendo di un margine di apprezzamento più o meno ampio sull’an, sul quomodo, sul quid, e sul quando. Prof. Giuseppe Piperata

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DISCREZIONALITÀ PURA Agire libero dell’amministrazione come autorità Attinente all’attività nel suo modo di essere funzionale all’interesse pubblico che rappresenta il fine dell’azione L’interesse pubblico primario orienta la scelta: La discrezionalità deve essere esercitata avendo come punto di riferimento l’interesse pubblico specifico per il cui soddisfacimento l’ordinamento conferisce quel particolare potere Prof. Giuseppe Piperata

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DISCREZIONALITÀ TECNICA La P.A. perviene le proprie determinazioni sulla base dell’applicazione di categorie scientifiche, di cognizioni pertinenti al sapere specialistico Esame di fatti o situazioni sulla base di cognizioni tecniche e scientifiche Presenza di una fase di giudizio il cui margine varia a seconda del minore o maggiore grado di certezza delle regole adottate Assenza di ogni giudizio di opportunità Si distingue dalla discrezionalità amministrativa perché la verifica di fatti non implica margini di opinabilità e conduce ad un esito obbligato Non si spinge alla comparazione degli interessi e alla conseguente scelta di quello prevalente Prof. Giuseppe Piperata

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DISCREZIONALITÀ MISTA Contitolarità, da parte della P.A., della discrezionalità sia amministrativa, sia tecnica L’inserimento della discrezionalità tecnica nell’ambito del merito amministrativo determina come conseguenza l’insindacabilità La negazione della natura discrezionale della discrezionalità tecnica consente di concludere nel senso dell’illegittimità derivata dell’atto basato su una valutazione tecnica errata Prof. Giuseppe Piperata

23 Esempi: Discrezionalità tecnica
Consiglio di Stato, sez. V, 02/12/2015,  n. 5450 Nelle gare pubbliche d'appalto, in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta o di mancata verifica della stessa, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; in tal caso, l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia; di conseguenza incombe sul soggetto, che contesta l'aggiudicazione, l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati; ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.

24 … segue Cons. Stato Sez. III, 22/01/2016, n. 211
Il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. … segue Consiglio di Stato, sez. III, 20/01/2016, n. 194 Nelle gare pubbliche la commissione esaminatrice gode, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un'ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti.

25 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: NOZIONI INTRODUTTIVE Concezione statico-formalistica: pluralità di atti che, seppur eterogenei e tendenzialmente autonomi, sono preordinati allo stesso fine e, cioè, alla produzione degli effetti giuridici propri di una determinata fattispecie (Virga) Prof. Giuseppe Piperata 26

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: NOZIONI INTRODUTTIVE Concezione dinamica: tramite tra due situazioni statiche, il potere (momento iniziale dell'attribuzione) ed il provvedimento (momento finale) (Casetta): in altri termini il passaggio dall’attribuzione del potere, come possibilità astratta di produrre effetti giuridici, alla concreta produzione dell’effetto finale è contraddistinto da una serie coordinata di attività e atti endo-procedimentali che danno forma alla funzione amministrativa Prof. Giuseppe Piperata 27

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA Attraverso il procedimento e nel procedimento si realizza l’“incontro” (c.d. ponderazione) tra l’interesse pubblico primario individuato dagli atti di indirizzo politico (es. legge) e i diversi interessi pubblici e/o privati (c.d. interessi secondari) che rilevano nel caso di specie e viene individuato il c.d. “interesse pubblico concreto” che la amministrazione deve soddisfare in concreto con l’adozione del provvedimento. Prof. Giuseppe Piperata

29 PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: i principi
Principi sulla Pubblica amministrazione Principi dell’attività e del procedimento amministrativo: Principi costituzionali Principi legislativi espliciti Principi legislativi impliciti Principi comunitari

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A - I Principi sulla Pubblica Amministrazione I PRINCIPI COSTITUZIONALI Legalità (artt. 97 e 113 Cost.) Giustiziabilità (art. 24 Cost.) Imparzialità (art. 97 Cost.) Buon andamento (art. 97 Cost.) Prof. Giuseppe Piperata

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IMPARZIALITÀ Obbligo di svolgere la propria attività nel rispetto del principio di giustizia sostanziale (connotazione generale); Divieto di discriminazione (connotazione negativa); Obbligo di esaminare in modo accurato, completo ed imparziale tutti gli interessi coinvolti e gli elementi della fattispecie (connotazione positiva). Prof. Giuseppe Piperata

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IMPARZIALITÀ Obbligo di determinare criteri e modalità prima di procedere; Obbligo di compiere in modo oggettivo un esame comparativo degli interessi da valutare e di tener conto dei relativi risultati; Obbligo del titolare dell'ufficio di astenersi quando abbia interesse alla decisione (terzietà P.A.). Prof. Giuseppe Piperata

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BUON ANDAMENTO Diverse accezioni Obbligo della P.A. Di perseguire la migliore realizzazione dell'interesse pubblico, garantendo coerenza e congruità tra azione amministrativa e fine perseguito (Corte Cost.); Tempestività azione amministrativa (dottrina maggioritaria). Prof. Giuseppe Piperata

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BUON ANDAMENTO APPLICAZIONI Divieto di aggravamento del procedimento; Obbligo di determinare il termine per provvedere; Garanzia dell'efficacia, dell'efficienza e dell'economicità dell'azione Amministrativa. Prof. Giuseppe Piperata

35 I principi di Legalità, Imparzialità, Buon andamento
B - I Principi generali dell’attività e del procedimento amministrativo 1 - I Principi Costituzionali I principi di Legalità, Imparzialità, Buon andamento Rinvio

36 B - I Principi generali dell’attività e del procedimento amministrativo 2 - I Principi legislativi espliciti L. n. 241 del 1990 Art. 1 (Princípi generali dell'attività amministrativa) 1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell'ordinamento comunitario.

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Principi legislativi espliciti Economicità (art. 1 l. 241/90) Efficacia (art. 1 l. 241/90) Non aggravamento (art. 2 l. 241/90) Pubblicità (art. 1 l. 241/90) Trasparenza (art. 1 l. 241/90) Prof. Giuseppe Piperata

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ECONOMICITÀ Profilo del principio assoluto di ragionevolezza; L’Amministrazione ha l’obbligo di fare un uso diligente ed accurato delle proprie risorse; Risvolti del principio sono riconducibili a quello di semplicità e di celerità, in quanto il procedimento ha sempre un costo per la P.A.. Sono riconducibili a tale principio anche le norme sulla semplificazione dell’azione amministrativa. Prof. Giuseppe Piperata

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EFFICACIA Esprime il rapporto tra gli obiettivi prefissati e quelli conseguiti; È anche l’idoneità del mezzo utilizzato per il raggiungimento del fine; Costituisce un criterio estrapolabile dal principio di ragionevolezza e di proporzionalità. Prof. Giuseppe Piperata

40 NON AGGRAVAMENTO L. n. 241 del 1990
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. Art. 1 (Princípi generali dell'attività amministrativa)

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PUBBLICITÀ Espressione delle norme costituzionali che sanciscono il diritto ad essere informati (art. 21), il diritto di difesa (artt. 24 e 113) ed il buon andamento (art. 97) APPLICAZIONI Obbligo di motivazione (art. 3, l.n. 241/1990) Comunicazione di avvio del procedimento (art. 7, l.n. 241/1990) Obblighi di comunicazione (art. 26, l.n. 241/1990) Prof. Giuseppe Piperata

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PUBBLICITÀ Obbligo di rendere pubblica la determinazione delle unità organizzative responsabili dell’istruttoria, di ogni altro adempimento procedurale, nonché del provvedimento finale Pubblicazione dei criteri e delle modalità che la P.A. deve obbligatoriamente predeterminare ai fini della concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati Prof. Giuseppe Piperata

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TRASPARENZA Connesso al procedimento amministrativo Si concretizza nel diritto di accesso agli atti amministrativi (art. 22 ss., l. n. 241/1990) Costituisce principio generale dell'attività amministrativa Opera nei confronti delle P.A., delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici, dei gestori di servizi pubblici, dei soggetti privati nello svolgimento di attività di pubblico interesse Prof. Giuseppe Piperata

44 Prof. Giuseppe Piperata
B - I Principi generali dell’attività e del procedimento amministrativo 3 - I Principi legislativi impliciti Efficienza Semplificazione procedimentale Di adeguatezza istruttoria Ragionevolezza e proporzionalità Di tendenziale informatizzazione della p.a. Contraddittorio, obbligo di motivazione Prof. Giuseppe Piperata

45 EFFICIENZA Non è presente nella 241/1990, anche se è considerata, insieme all’economicità e all’efficacia, la formula che concretizza il principio di Buon andamento; Oggi è l’art. 3 bis, l.n. 241/1990 che esplicitamente parla di efficienza; Esprime il rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti.

46 SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE
Tutta la l.n. 241/1990 si ispira a tale principio, come dimostrano gli istituti della conferenza di servizi, del silenzio, della scia, dell’autocertificazione, ecc. Sono numerose le politiche di semplificazione procedimentale imposte negli ultimi anni dal legislatore: il caso dello sportello unico per le attività produttive

47 L’INFORMATIZZAZIONE DELLA P.A.
L’informatizzazione della p.a. come strumento di attuazione dei principi costituzionali in materia di amministrazioni e di realizzazione di una p.a. più efficiente e semplice; Le fonti: La l. 241/1990; Il d.lgs. n. 82 del 2005 (Codice dell’amministrazione digitale); Il d.lgs. n. 22 del 2013.

48 L’INFORMATIZZAZIONE DELLA P.A.
Strumenti: Firma digitale; PEC; Sistema pubblico di connettività; protocollo informatico; Documento informatico; Carte elettroniche. Diritti: Il diritto all’uso delle tecnologie con la p.a.

49 ADEGUATEZZA ISTRUTTORIA
È un principio molto importante a livello giurisprudenziale Impone alla pubblica amministrazione di svolgere sempre una adeguata istruttoria prima di decidere A tal fine la legge prevede gli istituti del responsabile del procedimento, della comunicazione, delle attività istruttorie, ecc.

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RAGIONEVOLEZZA Di creazione giurisprudenziale Congruità tra disciplina normativa e decisione amministrativa Coerenza tra valutazione compiuta e decisione presa Coerenza tra decisioni comparabili Prof. Giuseppe Piperata

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CONTRADDITTORIO Connesso al procedimento amministrativo: facoltà per gli interessati di partecipare all'iter procedimentale; L'interessato deve essere informato dell'esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla sua sfera giuridica e deve poter rappresentare il proprio punto di vista; Garantito anche dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo. Prof. Giuseppe Piperata

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OBBLIGO DI MOTIVAZIONE Connesso al procedimento amministrativo Comporta una completa esposizione del ragionamento di fatto e di diritto alla base del provvedimento, in relazione alle risultanze dell'istruttoria Permette di conoscere la giustificazione a base del provvedimento finale Consente al giudice di esercitare il sindacato di legittimità sulla decisione Prof. Giuseppe Piperata

53 B - I Principi generali dell’attività e del procedimento amministrativo 4 - I Principi Comunitari
L. n. 241 del 1990 Art. 1 (Princípi generali dell'attività amministrativa) L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai principi dell'ordinamento comunitario. Principio di Buona amministrazione Principio di precauzione Principio di proporzionalità Principio del legittimo affidamento Principio di sussidiarietà

54 BUONA AMMINISTRAZIONE
Carta dei diritto fondamentali dell’Unione europea, Articolo 41- Diritto ad una buona amministrazione 1. Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell'Unione. 2. Tale diritto comprende in particolare: il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio, il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale, l'obbligo per l'amministrazione di motivare le proprie decisioni. 3. Ogni individuo ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri. 4. Ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell'Unione in una delle lingue del trattato e deve ricevere una risposta nella stessa lingua È la sintesi di principi già conosciuti

55 PRECAUZIONE Indica l’obbligo della p.a. di assumere un approccio cautelativo e, soprattutto, in caso di rischio di danno grave o irreversibile, l'assenza di una piena certezza scientifica non deve costituire un motivo per differire l'adozione di misure adeguate ed effettive Tale principio viene affermato soprattutto in alcuni settori di intervento della p.a. come quelli ambientale, agricolo, della sicurezza e della tutela della salute.

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PROPORZIONALITÀ Gli atti amministrativi non devono spingersi oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato; Comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all'obiettivo da perseguire ed una valutazione della portata restrittiva delle misure che si possono prendere; La giurisprudenza ritiene necessaria la c.d. indagine trifasica: prima si valuta la necessità della misura adottata, poi la sua idoneità a raggiungere lo scopo prefissato e infine la sua proporzionalità rispetto allo stesso: Tar Emilia Romagna, Bo, sez. I, n. 4482/2008. Prof. Giuseppe Piperata

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LEGITTIMO AFFIDAMENTO Di formazione giurisprudenziale Applicazione del principio di buona fede Tutela dell'affidamento ragionevole generato da un precedente comportamento della P.A. Protegge le situazioni consolidate contro revoche di atti amministrativi Applicazione normativa: Art. 21 quinquies l. n. 241/1990 Prof. Giuseppe Piperata

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SUSSIDIARIETÀ Criterio di attribuzione delle funzioni amministrative per assicurarne l'esercizio unitario. Si distingue in: Verticale Orizzontale Prof. Giuseppe Piperata

59 FASI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Le quattro fasi del procedimento: Fase d'iniziativa Fase istruttoria Fase decisoria Fase integrativa dell'efficacia La possibile articolazione del procedimento in sub – procedimenti. Prof. Giuseppe Piperata 60

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: L’INIZIATIVA La prima fase del procedimento: Fase d'iniziativa, ossia avvio del procedimento: a) istanza di parte (es. richiesta permesso di costruire). Avviene con la presentazione di istanze, denunce o ricorsi; b) d’ufficio (es. piano regolatore). Può essere autonoma o eteronoma. Prof. Giuseppe Piperata 61

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: L’INIZIATIVA Le conseguenze dell’iniziativa: Individuazione del momento in cui il procedimento ha inizio è importante per stabilire il termine entro il quale il procedimento deve essere concluso mediante l’adozione di un provvedimento espresso; Individuazione del responsabile del procedimento; Comunicazione di avvio del procedimento. Prof. Giuseppe Piperata 62

63 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO E L’ISTRUTTORIA

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Il meccanismo “a cascata” della 241 all’avvio del procedimento segue: l’individuazione della unità organizzativa responsabile del procedimento; la nomina del responsabile del procedimento: organo di impulso, guida del procedimento e coordinatore dell’attività istruttoria, cui spetta: comunicazione avvio del procedimento (art. 7,8) e ogni altra comunicazione, notificazione e pubblicazione valutazione a fini istruttori delle condizioni di ammissibilità, requisiti di legittimazione e presupposti che siano rilevanti adozione di ogni misura che consenta l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria (compresa l’indizione della conferenza di servizi o la relativa proposta) adozione, se competente, del provvedimento finale. Prof. Giuseppe Piperata 64

65 Individuazione del responsabile: la pubblica amministrazione interessata
ciascuna p.a. deve determinare l'unità organizzativa responsabile in relazione a (art. 4): Istruttoria; ogni altro adempimento procedimentale; provvedimento finale; le determinazioni in questione secondo il Consiglio di Stato devono avere natura regolamentare, al pari di quelle concernenti il termine (dal che la prassi di emanare regolamenti che attuano congiuntamente gli artt. 2 e 4 della legge n. 241/90).

66 Individuazione del responsabile: il dirigente della struttura
il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro addetto la responsabilità in relazione a (art. 5): istruttoria ogni altro adempimento procedimentale il provvedimento finale, ma solo eventualmente (responsabile del procedimento può essere infatti un addetto privo dei necessari poteri decisori) fino a che non sia effettuata l'assegnazione, si considera responsabile il dirigente stesso.

67 La designazione del RP Finalità: Gestione unitaria del procedimento;
Maggiore trasparenza nei confronti dei cittadini (fine della c.d. amministrazione senza volto); Atto: la designazione richiede uno specifico atto di determinazione; si discute se tale atto sia o meno un provvedimento di delega di funzioni; Contenuto: Designazione plurima: ossia vengono designati due soggetti diversi, uno come responsabile del procedimento e l’altro come responsabile del provvedimento; Designazione unica: ossia viene designato un unico responsabile.

68 Obblighi rispetto alla designazione del RP
La designazione del RP è obbligatoria. La mancata designazione determina l’applicazione dell’art. 5, c. 2, ossia dell’automatica attribuzione del ruolo di RP al funzionario preposto all’unità organizzativa; La designazione del RP deve essere comunicata agli interessati. La mancata comunicazione non è un vizio del provvedimento dal momento che costituisce in linea di principio - e, cioè, salvo il diverso caso in cui in cui sia dimostrato un concreto pregiudizio - una semplice irregolarità, non idonea a determinare l'illegittimità del provvedimento finale, trovando, infatti, in tale caso applicazione la norma suppletiva di cui all'art. 5, comma 2, della l. n. 241/1990, secondo cui, in difetto di tale designazione, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa. (T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. I, 23/10/2015,  n. 2472)

69 Ruolo e poteri del responsabile del procedimento
Il Rp ha prevalentemente un ruolo di impulso, direzione e coordinamento della istruttoria procedimentale; Ha anche un c.d. ruolo predecisionale, in quanto a lui spettano le valutazioni preliminari di ammissibilità sulla istanza e un intervento rilevante a proposito della comunicazione dei motivi ostativi; Ha un ruolo decisionale nel momento in cui è anche competente per l’adozione del provvedimento.

70 Compiti del responsabile del procedimento
Compiti del responsabile secondo la legge n. 241/1990 (art. 6) valutazione della sussistenza dei "presupposti" (elementi di diritto) per l'adozione del provvedimento, con particolare riferimento a: condizioni di ammissibilità requisiti di legittimazione accertamento dei "fatti" (elementi di fatto) rilevanti ai fini dell'adozione del provvedimento, con particolare riferimento a: richiesta di rettifica di istanze o dichiarazioni erronee (il potere istruttorio integrativo nella giurisprudenza: è un potere facoltativo e discrezionale, ma può rilevare sotto il profilo dell’eccesso di potere; casistica)

71 Compiti del responsabile del procedimento (segue)
richiesta di dichiarazioni, esperimento di accertamenti tecnici, ordini di esibizione documentale, svolgimento di ispezioni (possibilità da ritenersi valevole nei casi indicati dalla legge) proposta di indizione della conferenza di servizi, o indizione diretta ove sia titolare dei necessari poteri decisori effettuazione delle comunicazioni e pubblicazioni adozione del provvedimento finale oppure, a seconda che sia o meno titolare dei relativi poteri decisori, trasmissione degli atti al soggetto competente per l'adozione del provvedimento finale stesso.

72 Obbligo di astensione La l. 190/2012 ha introdotto l'ipotesi di conflitto di interesse prevedendo che il RP e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale. (art. 6 bis)

73 PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: ISTRUTTORIA
è la fase del procedimento funzionalmente volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere; I principi che la governano: la pubblica amministrazione non è infatti vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle richieste ad essa rivolte (c.d. principio inquisitorio); Principio della libera valutazione delle prove; Principio di non aggravamento. 73; Principio della libera valutazione dell

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Oggetto istruttoria: attività conoscitiva in relazione ai presupposti dell’agire ovvero ai presupposti di diritto (interessi pubblici secondari, pubblici e privati) e degli elementi di fatto che caratterizzano la fattispecie concreta. Prof. Giuseppe Piperata 74

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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Articolazione dell’istruttoria: Acquisizione dei fatti (semplici o complessi); Acquisizione degli interessi; Elaborazione dei fatti e degli interessi. Tipologie di istruttoria: Aperta; In contraddittorio; Chiusa; Segreta. Prof. Giuseppe Piperata 75

76 Prof. Giuseppe Piperata
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: ISTRUTTORIA Le dinamiche dell’istruttoria: Acquisizione dei fatti (semplici o complessi): è finalizzata alla mera verifica di dati oggettivi; Acquisizione degli interessi: è finalizzata ad acquisire gli interessi, pubblici o privati, rilevanti per il procedimento e rappresentati dalle parti; Elaborazione dei fatti e degli interessi: è finalizzata alla elaborazione dei dati e degli interessi acquisiti. Prof. Giuseppe Piperata 76

77 ISTRUTTORIA E STRUMENTI
Gli strumenti: acquisizione pareri (art. 16) acclaramenti semplici e acquisizione di valutazioni tecniche (art. 17); acquisizione di assensi, concetti o nulla osta comunque denominati (art. 17 bis) partecipazione degli interessati; conferenza di servizi istruttoria, che permette all’amministrazione procedente l’acquisizione e l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nello stesso procedimento o in procedimenti connessi Prof. Giuseppe Piperata 77

78 I PARERI Sono espressione della funzione consultiva e consistono in una manifestazione di giudizio di cui l’amministrazione si avvale per portare a conclusione il procedimento. Possono essere di legittimità, opportunità o di carattere tecnico; Si distinguono in: Pareri in senso proprio: quelli che provengono da soggetti esercenti la funzione consultiva; Pareri c.d. note: quelli che hanno esclusivamente carattere interno (ad esempio, consulenze, pareri di regolarità, ecc.).

79 I PARERI Tipologie e regole: I pareri possono essere:
Obbligatorio, se è dovuto; Facoltativo, se può essere chiesto; Vincolante, se deve essere rispettato dall’amministrazione che decide (in questo caso non si tratta di un vero e proprio parere ma di una decisione). I pareri possono essere rispettati o meno, ma in questo secondo caso, l’amministrazione attiva deve motivare la scelta di non rispettare il parere ricevuto.

80 I PARERI I pareri e l’istituto dell’accantonamento (art. 16, l. 241/1990): Esigenza di semplificazione e celerità del procedimento amministrativo; I pareri obbligatori devono essere dati massimo entro 20 giorni dalla richiesta e sono trasmessi telematicamente; I pareri facoltativi sono resi immediatamente e in ogni caso entro il termine massimo di 20 giorni; In caso di mancato rispetto del termine l’amministrazione richiedente può prescindere dal parere. Eccezioni: Le disposizioni di cui all’art. 16 non si applicano ai pareri rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, ecc.; secondo la giurisprudenza il parere non può esser dato dopo il provvedimento finale.

81 GLI ACCERTAMENTI Possono essere
Semplici o acclaramenti tecnici, quando servono ad acquisire dati, senza elaborazioni; Valutativi o valutazioni tecniche, quando invece implicano la elaborazione e valutazione dei dati acquisiti; Per la giurisprudenza si tratta di espressioni di discrezionalità tecnica.

82 GLI ACCERTAMENTI La possibile sostituzione degli accertamenti (art. 17, l.n. 241/1990): Gli accertamenti tecnici debbono essere svolti entro 90 giorni dalla richiesta, salvo esigenze istruttorie; Decorso inutilmente tale termine l’amministrazione interessata può richiedere l’accertamento ad altra amministrazione qualificata.

83 ALTRI STRUMENTI Ispezioni: strumenti di acquisizione di carattere ordinario; Inchieste: strumenti di acquisizione di carattere straordinario; La partecipazione del privato e il c.d. dovere di soccorso da parte della pubblica amministrazione

84 LA PARTECIPAZIONE, IL CONTRADDITTORIO E L’ISTRUTTORIA
Oggetto istruttoria: modalità di acquisizione/rappresentazione degli interessi rilevanti: partecipazione ex art. 9, 10, 10 bis della legge 241/1990: qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in comitati o associazioni, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento presentando osservazioni scritte e documenti che la p.a. è tenuta a valutare se pertinenti con l’oggetto del procedimento partecipazione ha funzione bivalente, sia collaborativa che difensiva la partecipazione procedimentale deve essere garantita non solo nel caso di attività discrezionale ma anche nell’ipotesi di attività vincolata o caratterizzata da discrezionalità tecnica Prof. Giuseppe Piperata 84

85 Prof. Giuseppe Piperata
CONTRADDITTORIO Connesso al procedimento amministrativo: facoltà per gli interessati di partecipare all'iter procedimentale; L'interessato deve essere informato dell'esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla sua sfera giuridica e deve poter rappresentare il proprio punto di vista; Garantito anche dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo. Prof. Giuseppe Piperata

86 CONTRADDITTORIO: alcuni problemi
L’estensione del principio agli atti vincolati: soluzioni giurisprudenziali Le conseguenze della violazione del principio secondo la l.n. 241/1990: un caso di apparente contraddizione: Art. 10-bis. (Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza) 1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Art octies. (Annullabilità del provvedimento) 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

87 Prof. Giuseppe Piperata
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO recente giurisprudenza in materia di partecipazione: Ratio obbligo partecipazione: -“L'art. 7, l. n. 241 del 1990 mira ad assicurare al privato la partecipazione al procedimento che potrebbe concludersi con un provvedimento restrittivo della sua sfera giuridica e, allo stesso tempo, permette all'Amministrazione di ridurre i margini di errori, giacché le consente di conoscere, prima dell'adozione del provvedimento, i vizi in cui incorrerebbe adottandolo. La deroga a tali principi ha natura eccezionale ed esige una puntuale motivazione.” (T.A.R. Bari, (Puglia), sez. III, 03/12/2015, n ) - “La partecipazione al procedimento deve essere vista non soltanto quale momento esclusivo di tutela del cittadino, ma anche, nel quadro di cooperazione e di privatizzazione del rapporto procedimentale, come confine della responsabilità della pubblica amministrazione, da limitare a fronte della colpevole mancanza di una dovuta collaborazione del privato, secondo i criteri generali espressi dal principio di auto responsabilità.” (T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. IV, 16/05/2014, n. 1368). - “Ai sensi dell'art. 21 octies comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241 l'omessa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (nella specie di revoca) configura un vizio non invalidante del provvedimento ove sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sicché il vizio denunciato era irrilevante e in quanto tale insuscettibile di provocare l'annullamento del provvedimento” (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. III, 13/08/2015, n. 2618) Prof. Giuseppe Piperata 87

88 Prof. Giuseppe Piperata
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO recente giurisprudenza in materia di partecipazione: Rapporto tra art. 10 bis e 21 octies legge 241/1990: - “ L'omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda, in violazione della regola fissata dall'art. 10- bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è causa di annullamento del provvedimento, ai sensi dell'art. 21- octies della stessa legge; l'istituto del cd. preavviso di rigetto, di cui al cit. art bis, ha lo scopo di far conoscere alle Amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità.” (Consiglio di Stato, sez. III, 28/09/2015, n. 4532); - “La violazione dell'obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, previsto dall'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, è invocabile anche per gli atti vincolati e può comportare l'annullamento del provvedimento finale se la comunicazione del preavviso di rigetto avrebbe potuto consentire all'interessato di allegare agli atti del procedimento un diverso, idoneo, documento, non potendosi ritenere vincolato un atto a fronte di una istruttoria palesemente insufficiente.” (Consiglio di Stato, sez. III, 04/07/2014, n ) Prof. Giuseppe Piperata 88

89 Prof. Giuseppe Piperata
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Limiti giurisprudenziali alla partecipazione procedimentale: - “La partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo prevista dagli artt. 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, costituisce un principio generale dell'ordinamento giuridico, per cui ogni disposizione che limiti od escluda tale diritto va interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare di vanificare od eludere il principio stesso. Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, non potendosi annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma debbono essere interpretate ed applicate in modo sostanzialistico e teleologico; in particolare deve ritenersi che la comunicazione di inizio del procedimento è superflua - con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativo - quando l'interessato sia venuto comunque a conoscenza del procedimento, in tempo utile per realizzare l’eventuale partecipazione all’iter istruttorio. La comunicazione di avvio del procedimento è comunque da ritenersi superflua quando: a) l’adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l’amministrazione; b) i presupposti fattuali dell’atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; c) il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; d) l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l’amministrazione”, (Consiglio di Stato, Sez. V, sent , n ); - “La comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7, L. n. 241 del 7 agosto 1990 non è richiesta con riguardo a quei procedimenti che iniziano a istanza di parte, in quanto l'interessato è già a conoscenza dell'avvio del procedimento, avendolo egli stesso provocato” (T.A.R. Roma (Lazio) sez. I 06 novembre 2014 n ) Prof. Giuseppe Piperata 89

90 … segue - “La c.d. "comunicazione dell'avvio del procedimento" non è obbligatoria allorquando l'attività provvedimentale dell'Amministrazione si connota come "attività dovuta" (non discrezionale); il che, nel caso di esercizio del potere sanzionatorio edilizio, avviene ogniqualvolta il fatto costituente abuso edilizio risulti incontrovertibilmente accertato”. ( T.A.R. Catanzaro (Calabria) sez. II 17 gennaio 2015 n. 103) - “ Nei procedimenti volti a revocare l'autorizzazione all'utilizzo di materiali pericolosi, quali armi, munizioni e financo esplodenti, l'urgenza è in re ipsa, tenuto conto della situazione di particolare pericolo che si intende prevenire, per cui non è dovuta la comunicazione di avvio del relativo procedimento. In ogni caso, detto avviso non è necessario anche perché gli interessati non hanno dimostrato quale tipo di apporto collaborativo avrebbero potuto fornire ove avessero partecipato al procedimento. Del resto, l'art. 21 octies comma 2, secondo periodo, l. n. 241 del 1990, impone che, in una logica di lealtà di rapporti, il destinatario del provvedimento adottato senza la previa comunicazione ex art. 7 della medesima legge, debba in sede processuale quanto meno allegare gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento al fine di indirizzare l'Amministrazione verso una diversa determinazione. Diversamente, infatti, la violazione assumerebbe natura meramente formale, senza alcun effetto finale utile rispetto al bene della vita cui aspira il deducente, laddove l'autorità procedente fosse chiamata a reiterare la propria volontà in conseguenza di una annullamento giurisdizionale “(T.A.R. Trieste, (Friuli- Venezia Giulia), sez. I, 16/12/2014, n. 647 )

91 Prof. Giuseppe Piperata
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Partecipazione procedimento di secondo grado: - “Gli atti di secondo grado necessitano della previa comunicazione dell'avvio del relativo procedimento perché vanno ad incidere su attribuite posizioni giuridiche di vantaggio per le quali non può escludersi che la partecipazione del privato apporti elementi rilevanti alla giusta ed adeguata decisione amministrativa conclusiva del procedimento e che l'esercizio del potere di revoca o di annullamento comporta la valutazione comparata degli interessi pubblico e privato coinvolti e l'esplicita e motivata esternazione della valutazione medesima, stante la conseguita posizione di vantaggio del privato in suscettibile esposizione di caducazione la quale non può inerire al mero ripristino della legalità.” (T.A.R. Campania (Salerno), sez. II, 06/04/2012, n. 654 ) - “L'emanazione di un atto di secondo grado, quale annullamento d'ufficio, revoca o decadenza, incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, salvo eventuali ragioni di urgenza, da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento, e salvi i casi in cui all'interessato sia stato comunque consentito di evidenziare i fatti e gli argomenti a suo favore.” (T.A.R. L'Aquila, (Abruzzo), sez. I, 06/11/2014, n. 763 ) Prof. Giuseppe Piperata 91

92 Prof. Giuseppe Piperata
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Finalità istruttoria: Ponderazione interesse pubblico primario alla luce degli interessi secondari onde adottare la decisione che soddisfando il primo non pregiudichi i secondi oltre quanto sia strettamente necessario (nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità). Prof. Giuseppe Piperata 92

93 Il tempo nel procedimento amministrativo
Prof. Giuseppe Piperata

94 La rilevanza del termine nella L.241/1990
Obbligo di concludere il procedimento entro un termine predefinito; Divieto di non aggravamento Definizione della durata dei procedimenti; Conseguenze del mancato rispetto dei termini (silenzio e responsabilità);

95 La disciplina dei termini nella 241/1990
Ogni procedimento amministrativo deve concludersi con un provvedimento espresso entro un termine prestabilito (art.2) e non può essere ingiustificatamente aggravato (art. 1, c. 2); Spetta alle singole amministrazioni definire con proprio atto (regolamento) la durata dei procedimenti; Nei casi in cui i termini non sono stati fissati, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni (art. 2, c. 2); I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte (art. 2, c. 6).

96 Termini procedimentali e principio di Buon andamento
Per buon andamento si intende: Sia l’obbligo della P.A. di perseguire la migliore realizzazione dell'interesse pubblico, garantendo coerenza e congruità tra azione amministrativa e fine perseguito (Corte Cost.); Sia la tempestività azione amministrativa. Prof. Giuseppe Piperata

97 Scadenza del termine e potere dell’amministrazione
Il problema della possibilità di adottare il provvedimento dopo che il termine per concludere il procedimento sia spirato: La giurisprudenza ha più volte precisato che la scadenza del termine per provvedere “non comporta consumazione del potere, non determinando perciò alcun effetto viziante sulla determinazione comunque adottata in ritardo” (CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 30 giugno 2011 n. 3894). “Il mancato rispetto del termine per la conclusione del procedimento non vizia l'atto conclusivo sopravvenuto alla scadenza di questo. L'esercizio della funzione pubblica è connotato dai requisiti della doverosità e della continuità, cosicché i termini fissati per il suo svolgimento hanno giocoforza carattere acceleratorio, in funzione del rispetto dei principi di buon andamento, efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa, e non già perentorio. Di conseguenza, la loro scadenza non priva l'amministrazione del dovere di curare l'interesse pubblico, né rende l'atto sopravvenuto di per sé invalido. (Consiglio di Stato, sez. V, 11/10/2013, n )

98 Natura del termine Secondo la giurisprudenza, salvo che non sia diversamente previsto, il termine è da considerarsi ordinatorio: “Il termine per la conclusione del procedimento previsto dall’art. 2 della l. n. 241/90 è da ritenere ordinatorio e non perentorio; di conseguenza la sua mancata osservanza non può dare luogo alla illegittimità del provvedimento finale, né esaurisce il potere dell’Amministrazione di provvedere. Infatti, i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge” (CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 5 febbraio 2009 n. 599); La violazione del termine di conclusione del procedimento non determina l'illegittimità del provvedimento finale. Invero, il carattere perentorio del termine di adozione di un atto amministrativo, comportante in caso di violazione l'illegittimità dello stesso provvedimento, deve ricavarsi espressamente da un'apposita norma che qualifica come perentorio il termine o che prescriva la decadenza del potere amministrativo oltre un certo periodo di tempo, tenuto conto della regola generale secondo cui la sola circostanza del mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione del procedimento amministrativo non determina l'illegittimità del provvedimento tardivamente adottato, precisandosi che i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori, qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge. (T.A.R. Napoli, (Campania), sez. III, 11/06/2015,  n )

99 IL SILENZIO DELLA P.A. Prof. Giuseppe Piperata

100 INERZIA DELLA PA E OBBLIGHI DI AZIONE
La l. n. 241 del 1990 impone alla pubblica amministrazione di concludere un procedimento con un provvedimento espresso; In caso di inerzia, l’ordinamento prevede alcuni rimedi giurisdizionali a tutela del cittadino.

101 Conseguenze del ritardo
Risarcimento del danno: le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati preposti all'esercizio dell'attività amministrativa sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. (Art. 2 bis co. 1) Conseguenze del ritardo Indennizzo: fatto salvo le ipotesi di risarcimento e ad esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento a distanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, l'istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalità stabilite dalla legge. In tal caso le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento. (Art. 2 bis co. 1 bis)

102 Conseguenze del ritardo
Giurisprudenza in materia di risarcimento del danno da ritardo “La responsabilità da ritardo di cui all'art. 2 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 dev'essere ricondotta, relativamente all'identificazione dei suoi elementi costituitivi, all'alveo proprio dell'art c.c.; conseguentemente il danno da ritardo risarcibile non può essere presunto juris et de jure, quale effetto scontato del semplice scorrere del tempo, ma è necessaria la verifica della sussistenza dei presupposti di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) e oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale, prova del pregiudizio subito), richiesti dalla succitata norma codicistica. “ (Consiglio di Stato, sez. IV, 12/11/2015, n. 5143) “Un danno da ritardo può essere riconosciuto quando sia dimostrato innanzitutto che si è verificata una lesione economicamente valutabile alla sfera giuridica del soggetto; che tale lesione è direttamente connessa con la violazione delle regole procedimentali (sotto un profilo temporale) da parte dell'Amministrazione; infine, che l'inerzia è effettivamente imputabile all'Amministrazione a titolo di colpa. Il comportamento dell'Amministrazione deve, inoltre, essere valutato unitamente alla condotta dell'istante, il quale riveste il ruolo di parte essenziale e attiva del procedimento e in tale veste dispone di poteri idonei ad incidere sulla tempistica e sull'esito del procedimento stesso, attraverso il ricorso ai rimedi amministrativi e giustiziali riconosciutigli dall'ordinamento giuridico; pertanto, nell'ambito dei comportamenti esigibili da un soggetto di media od ordinaria diligenza, si devono enucleare le condotte astrattamente idonee per il creditore ad impedire il verificarsi dell'evento dannoso, onde accertare se il danno poteva essere evitato attraverso un uso corretto e tempestivo degli strumenti predisposti dall'ordinamento a tutela della posizione soggettiva di cui il creditore è portatore, tra cui il rito del silenzio, che deve essere attivato con tempestività, rilevando altrimenti ai fini dell'art c.c. (art. 30 c.p.a.), in ordine all'accertamento della spettanza del risarcimento nonché alla quantificazione del danno risarcibile” (T.A.R. Palermo, (Sicilia), sez. II, 26/11/2015, n )

103 IL SILENZIO AMMINISTRATIVO
Il silenzio può essere di diversi tipi: Significativo e non significativo; Silenzio assenso; Silenzio diniego; Silenzio devolutivo (art. 17); Silenzio inadempimento.

104 IL SILENZIO ASSENSO L’art. 20, l. n. 241/1990, ha previsto in termini generali l’istituto del silenzio assenso; Opera nei procedimenti ad istanza di parte e determina la formazione di un provvedimento favorevole implicito alla scadenza del decorso del termine di conclusione del procedimento; Il silenzio non opera con riferimento a particolari procedimenti; L’amministrazione è comunque libera di esercitare i poteri di autotutela; Le controversie sono di competenza del giudice amministrativo.

105 Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni e servizi pubblici Art. 17 bis L. 241/90 come modificata dalla L. 124/2015; E' valido nei casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di PP.AA. e di gestori di beni o servizi pubblici, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche; L'assenso va comunicato entro 30 giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento Decorsi i termini senza che l'assenso il concerto o nulla osta, lo stesso si intende acquisito. Se non vi è l'accordo il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, decide sulle modifiche da apportare allo schema di provvedimento.

106 In questi casi, il termine è di 90 giorni
Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni e servizi pubblici (segue) La dinamica prevista dall’art. 17 bis, vale anche per l’acquisizione di pareri, nulla osta, ecc. di amministrazioni preposte alla tutela dell’ambiente, dei beni culturali, ecc. In questi casi, il termine è di 90 giorni L’art. 17 bis invece non si applica nei casi in cui il diritto UE richieda l’adozione di un provvedimento espresso.

107 TUTELA CONTRO IL SILENZIO
L’art. 31, Codice del processo amministrativo stabilisce che, decorsi i termini di conclusione del procedimento, l’interessato può rivolgersi al giudice amministrativo per far accertare l’obbligo della p.a. di provvedere. L’azione può essere proposta fin che dura l’inadempimento e non più tardi di un anno dalla scadenza dei termini.