1 Globalizzazione e diritto Migranti e diritto statuale.

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1 1 Globalizzazione e diritto Migranti e diritto statuale

2 2 Natasha Bakht Natasha Bakht University of Ottawa - Faculty of Law Family Arbitration Using Sharia Law: Examining Ontario's Arbitration Act and its Impact on Women in Muslim World Journal of Human Rights, Vol. 1, No. 1, 2007, on-line http://ssrn.com/abstract=1121953

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4 4 In 2004 Marion Boyd (former Ontario attorney general) had been assigned the task of examining amendments to the Arbitration Act, 1991 to see if and how it was possible to allow for the application of sharia in family law matters. In her December 2004 report (Dispute Resolution in Family Law: Protecting Choice, Promoting Inclusion), Boyd recommended that sharia be allowed in family arbitration matters, an idea that sparked a wide-ranging debate causing various feminist, progressive and liberal Moslem and multicultural groups against more conservative religious Moslem organizations as well as certain Jewish groups.Dispute Resolution in Family Law: Protecting Choice, Promoting Inclusion

5 5 Come conciliare Religione e diritti di genere (diritti delle donne)?

6 6 Diritto a fondamento religioso

7 7 Friday, February 17, 2006 Ontario Bans Sharia Arbitration The provincial government of Ontario passed legislation this week that bans the use of binding religious arbitration to settle family law matters, like divorce and child custody. The government was driven to pass the law by a public pressure campaign that took off last year against the possibility that a controversial set of Muslim rules and guidelines would be used under the Arbitration Act, 1991. legislation this week that bans the use of binding religious arbitration public pressure campaign that took off last year against the possibility that a controversial set of Muslim rules and guidelines

8 8 Bill 27 modifies the Arbitration Act, the Child and Family Services Act and the Family Law Act. Under the new legislation: family arbitration is "conducted exclusively in accordance with the law of Ontario or of another Canadian jurisdiction" when a family arbitration matter is decided by "a third person in a process that is not conducted exclusively in accordance with the law of Ontario or of another Canadian jurisdiction (...) the decision is not a family arbitration award and has no legal effect"

9 9 And the government can pass regulations requiring that: "every arbitrator who conducts a family arbitration be a member of a specified dispute resolution organization or of a specified class of members of the organization (... [and]) to have received training, approved by the Attorney General, that includes training in screening parties for power imbalances and domestic violence"

10 10 Ripudio ebraico e libertà di religione Nel caso Bruker v. Marcovitz [2007] 3 S.C.R. 607, 2007 (Corte Suprema del Canada), on appeal from the court of appeal for Quebec : la moglie divorziata civilmente ha diritto al ripudio (get) ebraico (che consente di stipulare un nuovo matrimonio religioso)? Il marito che ha stipulato un “contratto” in cui lo ha promesso, può esser costretto a concederlo?

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12 12 Bruker v. Marcovitz [2007] Held (Deschamps and Charron JJ. dissenting): The appeal should be allowed. (Per McLachlin C.J. and Bastarache, Binnie, LeBel, Fish, Abella and Rothstein JJ.): The fact that a dispute has a religious aspect does not by itself make it non ‑ justiciable. Recognizing the enforceability by civil courts of agreements to discourage religious barriers to remarriage, addresses the gender discrimination those barriers may represent and alleviates the effects they may have on extracting unfair concessions in a civil divorce. This harmonizes with Canada’s approach to equality rights, to divorce and remarriage generally, to religious freedom, and is consistent with the approach taken by other democracies.

13 13 Lord Chief Justice of England 3RD JULY 2008

14 14 Corti tedesche e prezzo della sposa Le corti tedesche si sono trovate di fronte al problema del “prezzo della sposa”, la somma che è dovuta secondo il diritto musulmano per la celebrazione del matrimonio: un’obbligazione di pagarlo può essere riconosciuta di fronte ad una corte tedesca? E’ possibile assimilare tale istituto ad un assegno di mantenimento in caso di divorzio?

15 15 In Italia La giurisprudenza ha dovuto affrontare la regola stabilita dal diritto internazionale privato (le norme sui conflitti di legge) che prevedono – dal 1995 – che lo stato di libertà coniugale sia regolato dal diritto della nazionalità di ciascuno dei nubendi:

16 16 Legge 218/1995 Art. 27 Condizioni per contrarre matrimonio 1. La capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. Resta salvo lo stato libero che uno dei nubendi abbia acquistato per effetto di un giudicato italiano o riconosciuto in Italia.

17 17 Spose islamiche quindi nel caso di cittadina marocchina o algerina la condizione di libertà matrimoniale può dipendere dal diritto di matrice sciaraitica, magari con la necessità del consenso del wali della sposa (il parente maschio più prossimo)

18 18 Tra il dire e il fare Nonostante la disposizione favorevole della dottrina che ha salutato il pluralismo normativo come un progresso, nonostante gli enunciati della Corte Suprema Canadese che ha espresso accettazione per valori culturali diversi da quelli prevalenti, ci si può chiedere se non ci sia un divario fra ciò che si dice e ciò che effettivamente si fa.

19 19 Per esempio Justice Rosalie Abella (for the majority of the Supreme Court) in Bruker v. Marcovitz (2007) : “Canada rightly prides itself on its evolutionary tolerance for diversity and pluralism. This journey has included a growing appreciation for multiculturalism, including the recognition that ethnic, religious or cultural differences will be acknowledged and respected. Endorsed in legal instruments … in human rights codes … in the Canadian Charter of Rights and Freedoms, the right to integrate into Canada’s mainstream … has become a defining part of our national character.

20 20 Limits to concessions The right to have differences protected, however, does not mean that those differences are always hegemonic. Not all differences are compatible with Canada’s fundamental values and, accordingly, not all barriers to their expression are arbitrary. Determining when the assertion of a right based on difference must yield to a more pressing public interest is a complex, nuanced, fact-specific exercise that defies bright-line application...

21 21 A comment (H. Dedek) This statement is surely remarkable for its foundational commitment towards “multiculturalism” and diversity that could be called “typically Canadian”. …; while the Quebec Court of Appeal and the —Civilian — dissenters on the Supreme Court of Canada avoided the conflict by declining jurisdiction of what they deemed a religious obligation, the majority decided to engage in a difficult … balancing act. … this balancing … shows a general willingness to engage with pluralism in a modern society and its inevitable complexity.

22 22 una corrente letteraria ha espresso aperto apprezzamento per la ricchezza culturale che la moltiplicazione delle fonti produce: ARTHURS H. W., Globalization of the Mind: Canadian Elites and the Restructuring of Legal Field”,12 Can. J. L. & Soc., 1997, 219 ss., p. 221.

23 23 Legal pluralism R. WAI indica nel “global legal pluralism” un “excellent conceptual framework for understanding normative contestation among the different state and non-state normative orders of contemporary global society” (The Interlegality of Transnational Private Law, 71 Law & Contemp. Probs., 2008, p. 107 ss., a p.110).

24 24 Una sfida ZUMBANSEN segnala “a radical challenge to all theorizing about law as it reminds us of very fragility and unattainedness of law” (ZUMBANSEN P., Transnational Law, in Jan SMITS ed., Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham, Edward Elgar, 2006, 738, p. 739).

25 25 Uno dei teorizzatori Gunther TEUBNER, Global Law Without a State (Dartmouth: Aldershot, 1997) ID., and A. FISCHER-LESCANO, Regime- Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law, Michigan Journal of International Law 25 (2004), 999 ff. 8 available on line at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?ab stract_id=873908

26 26 Oltre il positivismo Ovviamente il confronto e la valutazione positiva dell’innovazione sono soprattutto riferiti al sistema giuridico visto nell’ottica del positivismo Ottocentesco che esprimeva l’ideale di una unica gerarchia di norme, con precisi legami di subordinazione: in qualche modo offuscando il passato che ha invece conosciuto, anche in Occidente, una grande varietà di fonti normative.

27 27 Un tratto di penna

28 28 del legislatore “… e intere biblioteche vanno al macero”(Julius Hermann von Kirchmann, 1847-8): questa era l’espressione che condensava nell’Ottocento la convinzione dei positivisti che immaginavano di aver ridotto il diritto a ciò che veniva scritto nelle leggi formali (negli atti legislativi approvati dal Parlamento)

29 29 Riconoscimento della complessità In realtà il fatto che il diritto non fosse riducibile alla sola legge scritta è stato riconosciuto già all’indomani delle codificazioni Ottocentesche: la comparazione giuridica ha dato una spinta significativa in questo senso.

30 30 La comparazione giuridica La constatazione attraverso le frontiere che ad una legge scritta di tenore identico possono corrispondere letture diverse sia della dottrina che della giurisprudenza, ha condotto i comparatisti a negare presto l’identificazione diritto=legge statuale

31 31 Codici civili Code civil 1804 Art. 2279 En fait de meubles possession vaut titre Codice civile 1847 (Albertino),art. 2411 Riguardo ai mobili il possesso produce a favore dei terzi l’effetto stesso del titolo.

32 32 Anche in passato Il diritto è sempre stato più complesso della sola regola dettata dal legislatore: consuetudini locali, usi commerciali, interpretazioni locali di regole formali hanno sempre arricchito il quadro del diritto di uno Stato

33 33 Cosa è cambiato Perché si è aperto in modo così vistoso il capitolo della pluralità normativa? Già dagli anni ’70 è apparsa una letteratura che insisteva su questo tema: in parte per il riconoscimento delle culture autoctone (inuit in Canada, aborigeni in Australia, popolazioni pre- colombiane in America), in parte per le migrazioni di popolazioni che portano con sè la propria radice culturale e gli usi che ne regolano la vita

34 34 L’esplosione delle colonie Un fattore che ha contribuito alla moltiplicazione delle fonti normative è legato alla decolonizzazione: nel momento in cui nuovi Stati si affacciano sulla ribalta internazionale, molti degli accordi (convenzioni) internazionali vengono ri- negoziati

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37 37 Accanto a trattati mondiali Si aggiungono trattati regionali, intese che riuniscono gruppi di Stati che condividono un più stretto legame tradizionale. Il fenomeno è ben visibile in Africa: un nuovo strato di diritto si aggiunge (a quello tradizionale, religioso, imposto dalla potenza coloniale)

38 38 Ad esempio un patto internazionale fra Stati Africani sui diritti umani riproduce con qualche variante il modello delle Nazioni Unite (the African Chart for the protection of human rights 1981, directly derived from the 1948 Universal Declaration of Human Rights )

39 39 Doppia affiliazione alcuni Stati aderiscono a due diverse organizzazioni che condividono certi settori di intervento Nel caso della Repubblica democratica del Congo: “potential conflict between regional organizations and their legal instruments could affect DRC once its process of membership to OHADA will be completed, since DRC is also member of the Southern African Development Community (SADC)”.

40 40 L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a été créée par le Traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Ile Maurice). L'OHADA regroupe aujourd'hui 16 pays (les 14 pays de la Zone franc CFA, plus les Comores et la Guinée Conakry) et elle reste ouverte à tout Etat du continent africain (République Démocratique du Congo en cours d'adhésion)...

41 41 Patti regionali La stipulazione di accordi regionali, più legati alle caratteristiche culturali dell’area, può assolvere alla funzione di rendere evidenti e sentiti gli impegni sottoscritti; può avvicinare alla popolazione residente il sentimento di partecipazione ad una collettività allargata. Il costo di questi vantaggi è costituito da un incremento di complessità.

42 42 “Fragmentation in international law” “Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law”, Report by the Study Group of the International Law Commission finalised by Martti KOSKENNIEMI, UN A/CN.4/L.682 (13 April 2006)

43 43 Conseguenze In qualche caso si sono verificati conflitti di competenze tra corti create per garantire l’applicazione dei testi internazionali: la corte dell’Aja ha evitato in un primo tempo di esprimere un giudizio in un caso (LaGrand) riguardante i diritti umani per non entrare in conflitto con un’opinione espressa dalla Inter- American Court of Human Rights (solo in un secondo caso la corte dell’Aja si è decisa a esprimere il proprio giudizio).

44 44 In genere: complessità La complessità delle fonti regolatrici si è accentuata: sia nel consigliare un cliente, sia nel decidere un caso, l’avvocato o il giudice deve consultare una molteplicità di atti decidendo se l’uno introduca un’eccezione rispetto all’altro, quale debba avere la precedenza, come si debbano combinare fra loro i diversi strumenti

45 45 In un caso che attraversa le frontiere Bisogna inseguire la risposta attraverso: Le norme del foro sui conflitti di legge → Il diritto sostanziale straniero cui il d.i.p. fa rinvio → Le convenzioni internazionali → Le riserve alle convenzioni → Le regole locali di carattere amministrativo che attuano gli impegni internazionali → La giurisprudenza applicativa (in lingua straniera)

46 46 Ad esempio Nel caso della vendita internazionale di merci

47 47 Dal 1930 – attraverso le frontiere Da molti anni si cerca di uniformare il diritto della vendita internazionale E. Rabel ha avviato il processo negli anni intorno al 1930: il processo non si può dire ancora completato Nel tempo si sono accumulati gli strumenti di uniformazione: con successione cronologica e geografica

48 48 La Svezia: a modello

49 49 Successione di testi per aree – non solo in Paesi arretrati Gli scandinavi hanno redatto leggi sulla vendita di beni mobili analoghe fra gli Stati, a partire dal 1905 (Svezia) La legge svedese è stata imitata da Danimarca e Norvegia [non dalla Finlandia] agli inizi del ’900 Dal 1987 uno Scandinavian Sale of Goods Act è entrato in vigore in Finlandia, Norvegia, Svezia, [mentre la Danimarca manteneva la legislazione del 1906]

50 50 Nei paesi socialisti Condizioni bilaterali di consegna dei beni mobili (Bilateral Terms for delivery of Goods) 1948 tra Stati del CMEA (Council for Mutual Economic Assistance, COMECON) Multilateral Terms for delivery of Goods - 1958 nuova versione - 1968 (STALEV Z., The Uniform CMEA Law and its Uniform Application, in UNIDROIT, International Uniform Law in Practice, cit., Oceana, 1988, p. 231 ff.)

51 51 Convenzioni dell’Aja del 1964 Le due convenzioni dell’Aja contenenti la LUVI e la LUFC hanno vincolato diversi Stati dell’Europa occidentale, con l’esclusione dei paesi scandinavi: gli Stati di common law non aderirono

52 52 La CISG 1980 La convenzione di Vienna (patrocinata dalle NU) è entrata in vigore internazionalmente nel 1988, provocando non pochi problemi nel passaggio da un regime all’altro: ad es. l’Italia e la Germania (che hanno molti scambi tra di loro) non sono transitate simultaneamente dal regime dell’ Aja a quello CISG (con incertezze su quale fosse il regime applicabile)

53 53 Nell’area scandinava La CISG è stata ratificata anche dagli Stati scandinavi: con la riserva (art. 92 CISG) che non si applicasse la parte II (sulla formazione del contratto), nella previsione che tutti gli stati scandinavi entrassero nella nuova legge per il commercio inter- scandinavo

54 54 Commercio interscandinavo e che le regole uniformi delle NU non si applicassero al commercio inter- scandinavo (riserva ex art. 94)

55 55 Ma La Danimarca non ha adottato la legge scandinava nella nuova versione degli anni ‘80 La Norvegia ha consolidato la legislazione scandinava con la CISG, con deroghe specificate alla fine dell’atto legislativo (in cui sono elencate le regole che si applicano solo alle vendite internazionali)

56 56 Unione Europea

57 57 Per di più L’uniformità che si è cercata di salvare in Scandinavia (con la riserva esercitata aderendo alla CISG) è messa in ulteriore difficoltà dal fatto che non tutti gli Stati scandinavi sono parte dell’UE

58 58 Nell’UE Norme sulla formazione del contratto, ad es. con i consumatori, sono colpite dalle direttive UE nelle legislazioni di Danimarca, Svezia e Finlandia, ma non in Norvegia che non è parte dell’UE La direttiva 99/44/CE a sua volta interferisce con la legge scandinava perché interviene sulle garanzie che rientrano nella previsione comune

59 59 Aderenti alla CISG Le fonti UNCITRAL indicano 74 stati aderenti alla convenzione (http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral _texts/sale_goods/1980CISG_status.html) Mancano per ora Inghilterra, Irlanda, Portogallo (e Brasile) L’opzione di opt-out (art. 6 CISG) sembra meno utilizzata che in passato: quindi un numero più elevato di contratti sono regolati dalla CISG

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61 61 Arazzo intessuto di molti fili intrecciati

62 62 lex mercatoria Alle fonti formali (legge in senso stretto, incluse le convenzioni) si aggiungono usi commerciali, codici di condotta, regole corporative settoriali: una molteplicità di fonti che coniugano un basso livello di ufficialità con un elevato grado di effettività. Ne sono garanti le Camere di commercio internazionali, le corti arbitrali, gli organi di composizione delle controversie delle diverse corporazioni

63 63 The new Incoterms® 2010 rules Incoterms® 2010 were launched in mid- September 2010 and will come into effect on 1 January 2011.

64 64 Commercio elettronico Il fenomeno delle regole informali ha subito un notevole incremento per la diffusione delle relazioni elettroniche: non solo il commercio attraverso reti informatiche ha posto quesiti giuridici sui principii che presiedono alle contrattazioni on-line, ma i vari operatori di servizi in rete hanno dovuto concordare codici etici che governassero una materia sfuggente alle tradizionali fonti normative

65 65 Gestire la complessità Data la constatazione dell’incremento di fonti, della complessità crescente nell’intreccio fonti,quali strategie si possono adottare?

66 66 Gli USA Dal punto di vista del common law si può pensare all’esperienza nord-americana. All’interno degli USA ci sono meccanismi che consentono di far fronte alla complessità: norme sui conflitti di legge, UCC, Model Penal Code, Restatements of the law, scuole di formazione professionale che preparano a lavorare in diversi Stati …

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68 68 Amendment X. I poteri che la costituzione non attribuisce agli Stati Uniti né inibisce agli Stati, sono riservati ai singoli Stati o al popolo. [Rights Reserved to States (1791)]

69 69 Art. I, sect. 8 Sez. 8. Il Congresso avrà il potere: Di fissare e riscuotere tasse, diritti, imposte e dazi, di pagare i debiti [pubblici] e provvedere alla difesa comune e al benessere generale degli Stati Uniti; ma i diritti, le imposte e i dazi saranno uniformi in tutti gli Stati Uniti; Di prendere danaro in prestito sul credito degli Stati Uniti; Di regolare il commercio coi Paesi stranieri, tra gli Stati e con le tribù indiane; Di stabilire una disciplina uniforme della Naturalizzazione, e leggi uniformi in materia di fallimento in tutti gli Stati Uniti; Di battere moneta, di regolare il valore di questa e delle monete straniere, e di fissare lo standard dei pesi e delle misure; Di provvedere a punire la contraffazione dei titoli e della moneta corrente degli Stati Uniti; …

70 70 “transborder” v. “transnational” Quando si passa a relazioni “transnazionali”, i meccanismi sperimentati negli USA perdono efficacia: è vero che esistono collezioni di Principi per i contratti internazionali (UNIDROIT, PECL), ma sono affidati a giudici di gerarchie giudiziarie diverse, senza una corte suprema che dissolva i contrasti interpretativi

71 71 Quali difficoltà per i pratici del diritto? Appoggio dell’esecutivo nel conoscere i trattati vincolanti? Legge 11 dicembre 1984, n. 839, testo unico sulla promulgazione delle leggi e sulle pubblicazioni ufficiali della Repubblica italiana, approvata con decreto del Presidente della Repubblica, in G.U., S.O. 29 maggio 1986, art. 13

72 72 Traduzione di trattati Non tutti i trattati sono tradotti al momento del voto in Parlamento della legge che dà esecuzione al testo ratificato: talvolta si viene rinviati al sito del Governo federale svizzero che per il Canton Ticino procura la traduzione italiana di testi internazionali

73 73 http://www.admin.ch/ch/i/rs/0_747_ 355_1/index.html 0.747.355.1 Traduzione passeggeri per mare Convenzione internazionale concernente l’unificazione di alcune regole in materia di trasporto di passeggeri per mare Bruxelles il 29 aprile 1961 Conchiusa a Bruxelles il 29 aprile 1961 Approvata dall’Assemblea federale il 1o dicembre 1965 Ratificata dalla Svizzera con strumento depositato il 21 gennaio 1966 Entrata in vigore per la Svizzera il 21 aprile 1966

74 74 Formazione dei giudici Nell’addestramento dei giudici non c’è necessariamente un’attenzione specifica alle fonti internazionali, alla gestione della complessità: anche se il principio professato in ITALIA è jura novit curia, è il giudice a dover individuare il diritto straniero applicabile ad un caso concreto (art. 14 legge 218/1995)

75 75 In ambito europeo

76 76 https://e- justice.europa.eu/home.do?lang=e n&action=home Judicial systems

77 77 Corti specializzate? L’esperienza di certe giurisdizioni come la Queen’s Bench Division, Commercial Court, specializzata in diritto del commercio anche internazionale, non è ripetuta dovunque

78 78 In Germania: North Rhine- Westphalia (2) the Regional Courts (Landgerichte) of Köln, Bonn and Aachen, the Higher Regional Court (Oberlandesgericht) of Köln have nominated Chambers or Senates where the trial can be conducted in the English language at the beginning of 2010: within the project Law – made in Germany