1 Vizi dell’attività amministrativa Invalidità dell’atto per difformità al diritto  Perfezione, efficacia e validità  L’invalidità degli atti nel diritto.

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1 1 Vizi dell’attività amministrativa Invalidità dell’atto per difformità al diritto  Perfezione, efficacia e validità  L’invalidità degli atti nel diritto privato * nullità (art 1418) a causa della mancanza di requisiti o elementi essenziali o per contrarietà a norme imperative * annullabilità (art 1425) a causa vizi della volontà  In che misura le categorie privatistiche dell’invalidità sono applicabili agli atti dell’amministrazione * non applicabile agli atti dell’amministrazione la categoria della annullabilità: questa incentrata sul profilo soggettivo della volontà mentre le disciplina degli atti dell’amministrazione prescinde dalla

2 2 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto volontà degli autori ed è formulata in termini oggettivi; conseguente illegittimità in luogo della annullabilità * è applicabile invece la categoria della nullità: anche per atto dell’amministrazione proclamabile in assenza elementi essenziali o violazione norme imperative  Differenza tra nullità ed illegittimità dell’atto dell’amministrazione * atto nullo è inesistente e l’attività per eseguirlo si configura svolta in carenza di potere: giudice si limita ad dichiarare la nullità-inesistenza dell’atto * atto illegittimo è efficace fin quando non sia eliminato: giudice annulla l’atto con sentenza costitutiva

3 3 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto  Nullità degli atti dell’amministrazione (art 21 septies) * Mancanza elemento essenziale - soggetto: autore atto decaduto dall’ufficio; incompetenza assoluta; carenza di potere per mancanza dei presupposti richiesti per l’emanazione dell’atto - oggetto: vale l’art 1346 c.c. - forma: in generale la regola è quella della libertà di forma per l’atto amministrativo, ma vi sono

4 4 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto disposizioni che prevedono per certi atti forme particolari (squilli di tromba per sciogliere riunione; forma scritta per certificati) - contenuto: indeterminato e indeterminabile (ad es, autorizzazione che non precisa cosa autorizza); illecito - causa: riguarda lo specifico interesse pubblico da perseguire per cui questo vizio si risolve in realtà

5 5 ( Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto in una illegittimità (nel testo si immagina una ipotesi di nullità nel caso di atto emanato per scherzo) * Quando espressamente prevista la nullità per la violazione di determinate disposizioni (ad es, atti di non ordinaria amministrazione emanati da organi scaduti) * Atto adottato in violazione del giudicato (relative questioni alla giurisdizione esclusiva: art 21 septies, c. 2)

6 6 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto  Illegittimità degli atti dell’amministrazione (art 21 octies parla di annullabilità) * Incompetenza come incompetenza relativa: - necessario che la competenza sia stabilita da atto fonte; - vi rientra anche la violazione delle norme sulla composizione degli organi * Eccesso di potere come sviamento di potere (e non straripamento di potere che invece comporta incompetenza assoluta): - atto non persegue lo specifico interesse in vista del quale l’ordinamento ha conferito all’amministrazione il potere di emanarlo;

7 7 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto - le anomalie individuate dalla giurisprudenza come figure sintomatiche dell’eccesso di potere: oggi per talune di tali figure è possibile rinvenire la violazione di specifici principi o norme cost. * Violazione di legge: - portata residuale di questo vizio; - in particolare, vizio ricorrente per atti vincolati;

8 8 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto - in particolare, violazione delle regole del procedimento (illegittimità atto endoprocedimentale vizia atto conclusivo procedimento)  Conseguenze dell’invalidità di un atto su altri atti * il caso degli atti endoprocedimentali * il caso dell’invalidità dell’evidenza pubblica e degli effetti di ciò sul contratto: invalidità dell’atto invalida contratto che in esso trova proprio presupposto e che risulta da ciò nullo o inefficace

9 9 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto * il nesso di segno opposto nel caso degli accordi integrativi: in qual misura invalidità dell’accordo invalida atto che lo recepisce  Rimedi amministrativi alla invalidità (procedimenti di secondo grado) * Eliminazione della invalidità con effetto retroattivo (sanatoria: art 21 nonies, c. 2): - rispetto alla incompetenza; - rispetto vizi procedimento - in giudizio per vizio di incompetenza e per insufficiente motivazione; - rispetto ai vizi di nullità

10 10 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto * Annullamento su autotutela decisoria : - annullamento in sede di controllo (potere vincolato); - annullamento d’ufficio e governativo (potere autoritario: art 21 nonies, c. 1, l. n. 241 ed art 2, c. 3, lett. p. legge n. 400)(potere discrezionale ed ipotesi in cui è in vario modo vincolato) * Revoca (art 21 quinquies): - rimozione abrogazione; - vera e propria revoca

11 11 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: invalidità dell’atto per difformità al diritto * Ricorsi amministrativi: ricorso gerarchico; ricorso in opposizione; ricorso straordinario al Capo dello Stato  Irregolarità degli atti dell’amministrazione: art 21 octies, c. 2

12 12 Segue.. Vizi dell’attività amministrativa Illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione (la responsabilità risarcitoria)  Il dato costituzionale: l’art 28 - Spiegazione storica: norma presuppone la responsabilità dell’amministrazione e si limita a stabilire che essa non sostituisce la responsabilità dei funzionari ma si aggiunge a questa ⇨ responsabilità solidale e non sussidiaria - Il presupposto della violazione di diritti: * la lettura che interpreta in senso tecnico la disposizione; * la contraria lettura secondo cui la costituzione non prenderebbe posizione in ordine al problema

13 13 Segue.. Vizi dell’attività amministrativa: Illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione  Responsabilità extracontrattuale per attività di diritto comune * Si applica appieno l’art 2043 c.c. * Rapporto organico: mentre per l’imputazione degli atti giuridici si distingue tra organi ed uffici, con riguardo alla responsabilità si considera in posizione di rapporto organico chiunque sia inserito nell’organizzazione amministrativa

14 14 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: l’illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione * Responsabilità diretta sia del funzionario che dell’amministrazione (che risponde in base ad art 2043 e non ad art 2049): - di fatto ad essere chiamata in giudizio è l’amministrazione (funzionario è meno solvibile e risponde verso i terzi soltanto per dolo e colpa grave); - logicamente l’amministrazione che abbia risarcito può rivalersi nei confronti del funzionario (non in base alle regole dell’art 2055 relative alla responsabilità solidale, bensì secondo quelle della responsabilità amministrativa)

15 15 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: l’illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione * Il problema della rottura del rapporto organico: - sicura rottura nel caso in cui il funzionario abbia agito per fini egoistici; - la possibilità sussista rapporto organico anche se il comportamento configuri un reato; - centralità della casistica giurisprudenziale * Il requisito del dolo o della colpa richiesto dall’art 2043: dal momento che la responsabilità dell’amministrazione è una estensione della responsabilità del funzionario, assume rilievo l’elemento psicologico costituito dal dolo o colpa del funzionario

16 16 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: l’illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione * Estensione giurisprudenziale di questi principi: - ai danni causati dall’esercizio di poteri amministrativi in carenza di potere (senza bisogno di alcuna analisi circa dolo o colpa); - nonché ai danni da attività materiali conseguenti all’esercizio di poteri discrezionali (art 2043 come limite esterno alla discrezionalità: amministrazione deve comunque usare ordinarie regole di diligenza e deve tutelare l’affidamento con conseguente obbligo di evitare “trabocchetti”)

17 17 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: l’illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione  Responsabilità extracontrattuale per l’esercizio di poteri amministrativi * l’originaria posizione della giurisprudenza: è danno ingiusto quello che consegue dalla violazione di diritti soggettivi * la costruzione giurisprudenziale di alcuni interessi legittimi come diritti soggettivi ed il riconoscimento della risarcibilità della loro violazione: - la teoria dei diritti affievoliti che, una volta annullato l’atto, tornano ad essere diritti e sono risarcibili - l’esito di riconoscere la risarcibilità degli interessi

18 18 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: l’illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione legittimi oppositivi * l’apertura dell’ordinamento comunitario alla risarcibilità degli interesse pretensivi * la lettura dell’art 2043 che è alla base dell’idea della non risarcibilità degli interessi legittimi: - art 2043 come norma secondaria che sancisce la violazione di norme primarie di divieto; - risarcimento come sanzione di illecito tipizzato; - ad essere ingiusto, secondo l’art 2043, è la condotta e non il danno; - danno qualificato dall’essere non soltanto non iure (non giustificato da alcuna norma ) ma

19 19 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: l’illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione contra ius (lesivo di diritto soggettivo riconosciuto da una norma) * superamento di questa lettura dell’art 2043: - norma primaria in quanto più che sanzionare un divieto stabilito da altra norma, pone essa stessa il divieto di arrecare danni ingiusti; - danno ingiusto è quello non iure, cioè quello non giustificato da altra norma e lesivo di interessi che l’ordinamento in vario modo considera rilevanti

20 20 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: l’illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione * Corte Cass, sez un. 1999, n. 500 e l. 2000, n. 205 secondo cui i Tar, nell’esercizio loro giurisdizione, conoscono anche delle questioni relative al risarcimento del danno * Alla ricerca del danno risarcibile: - il danno come perdita o mancato conseguimento del bene rispetto all’ipotesi che l’amministrazione avesse agito legittimamente; - il danno come perdita di chances rispetto all’ipotesi che l’amministrazione avesse agito legittimamente; il danno per violazione di norme procedurali

21 21 (Segue) Vizi dell’attività amministrativa: l’illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione * I l problema della colpa: non colpa in re ipsa, non colpa dell’agente ma dell’apparato