Amministrazione e controlli nella s.r.l.. Principi della riforma in tema di s.r.l. e riflessi sull’amministrazione Accrescimento dell’autonomia statutaria.

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1 Amministrazione e controlli nella s.r.l.

2 Principi della riforma in tema di s.r.l. e riflessi sull’amministrazione Accrescimento dell’autonomia statutaria » possibilità di affrancamento dal modello del c.d.a. di s.p.a. nella struttura dell’organo amministrativo » possibilità di prevedere forme alternative non collegiali di funzionamento dell’organo Creazione di un corpus autonomo di norme, senza più ricorso al rinvio alla disciplina della spa » Tendenziale autosufficienza del sistema » Necessità di valutare caso per caso l’applicazione di regole e principi interpretativi propri delle s.p.a. (es. divieto di concorrenza) Rilevanza centrale del socio » Possibilità di attribuzione statutaria a singoli soci di diritti particolari inerenti l’amministrazione (art. 2468, comma 3) » Regola (derogabile) : affidamento dell’amministrazione ai soci, a meno di espressa apertura ai non soci per statuto » Attribuzione di penetranti poteri di controllo e iniziativa individuale al singolo socio Accrescimento dell’autonomia statutaria » possibilità di affrancamento dal modello del c.d.a. di s.p.a. nella struttura dell’organo amministrativo » possibilità di prevedere forme alternative non collegiali di funzionamento dell’organo Creazione di un corpus autonomo di norme, senza più ricorso al rinvio alla disciplina della spa » Tendenziale autosufficienza del sistema » Necessità di valutare caso per caso l’applicazione di regole e principi interpretativi propri delle s.p.a. (es. divieto di concorrenza) Rilevanza centrale del socio » Possibilità di attribuzione statutaria a singoli soci di diritti particolari inerenti l’amministrazione (art. 2468, comma 3) » Regola (derogabile) : affidamento dell’amministrazione ai soci, a meno di espressa apertura ai non soci per statuto » Attribuzione di penetranti poteri di controllo e iniziativa individuale al singolo socio

3 I regimi di amministrazione nella s.r.l. : a) la struttura dell’organo amministrativo Art. 2475 c.c. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell’articolo 2479. All’atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma dell’art. 2383. Quando l‘amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. L’atto costitutivo può tuttavia prevedere, salvo quanto disposto nell’ultimo comma del presente articolo, che l’amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258. Art. 2475 c.c. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell’articolo 2479. All’atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma dell’art. 2383. Quando l‘amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. L’atto costitutivo può tuttavia prevedere, salvo quanto disposto nell’ultimo comma del presente articolo, che l’amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258.

4 Aspetti problematici Si possono istituire organi delegati (comitato esecutivo e amministratori delegati)? Sembra ammissibile l’applicazione analogica delle norme in tema di s.p.a., fatto salvo l’elenco delle funzioni non delegabili di cui all’art. 2475, ultimo comma c.c. Si può applicare il sistema della cooptazione? Probabilmente no, data la riserva ai soci del potere di nomina Si possono istituire organi delegati (comitato esecutivo e amministratori delegati)? Sembra ammissibile l’applicazione analogica delle norme in tema di s.p.a., fatto salvo l’elenco delle funzioni non delegabili di cui all’art. 2475, ultimo comma c.c. Si può applicare il sistema della cooptazione? Probabilmente no, data la riserva ai soci del potere di nomina

5 (segue) Nei modelli di amministrazione personalistici, possono essere amministratori anche non soci? Pare di sì, perché la norma attiene al funzionamento dell’organo, non a chi può acquisire la carica di amministratore; e in tal caso il diritto di veto spetterà a tutti gli amministratori, anche se non soci. Sono ammissibili anche modelli “misti? Perché no? Principio di autonomia statutaria ed elasticità organizzativa, assenza di interessi contrari meritevoli di tutela E’ ammissibile l’adozione dei modelli dualistico o monistico della s.p.a.? E’ ragionevole di no, alla luce della inconciliabilità di alcuni principi basilari in tema di s.r.l. (riserve di competenze ai soci contrastano con riduzione dei poteri assembleari nel dualistico, obbligatorietà del collegio sindacale contrasta con l’assenza di tale organo nel monistico) FORSE SI’ IN CASO DI NON OBBLIGATORIETA’ DEL COLLEGIO SINDACALE Nei modelli di amministrazione personalistici, possono essere amministratori anche non soci? Pare di sì, perché la norma attiene al funzionamento dell’organo, non a chi può acquisire la carica di amministratore; e in tal caso il diritto di veto spetterà a tutti gli amministratori, anche se non soci. Sono ammissibili anche modelli “misti? Perché no? Principio di autonomia statutaria ed elasticità organizzativa, assenza di interessi contrari meritevoli di tutela E’ ammissibile l’adozione dei modelli dualistico o monistico della s.p.a.? E’ ragionevole di no, alla luce della inconciliabilità di alcuni principi basilari in tema di s.r.l. (riserve di competenze ai soci contrastano con riduzione dei poteri assembleari nel dualistico, obbligatorietà del collegio sindacale contrasta con l’assenza di tale organo nel monistico) FORSE SI’ IN CASO DI NON OBBLIGATORIETA’ DEL COLLEGIO SINDACALE

6 I regimi di amministrazione nella s.r.l. : b) modalità di funzionamento e competenza dell’organo gestorio Art. 2475 (segue): Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa. La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell’articolo 2481, sono in ogni caso di competenza dell’organo amministrativo. Art. 2475 (segue): Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa. La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell’articolo 2481, sono in ogni caso di competenza dell’organo amministrativo.

7 Il problema del riparto di competenze con i soci La previsione dell’art. 2475 va raccordata con l’art. 2479 commi 1 e 2 : 2479. Decisioni dei soci I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione. In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci: 1.l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili; 2.La nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; 3.La nomina nei casi previsti dall’art.2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; 4.Le modificazioni dell’atto costitutivo; 5.La decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci La previsione dell’art. 2475 va raccordata con l’art. 2479 commi 1 e 2 : 2479. Decisioni dei soci I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione. In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci: 1.l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili; 2.La nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; 3.La nomina nei casi previsti dall’art.2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; 4.Le modificazioni dell’atto costitutivo; 5.La decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci

8 Un problema di fondo E’ ammissibile una previsione statutaria che stabilisca di fare a meno totalmente di un organo amministrativo propriamente detto, affidando l’amministrazione all’assemblea? NO – anche se sono amministratori tutti i soci, resta la diversità di ruoli e di funzioni e l’applicazione di regole diverse E’ ammissibile una previsione statutaria che stabilisca di fare a meno totalmente di un organo amministrativo propriamente detto, affidando l’amministrazione all’assemblea? NO – anche se sono amministratori tutti i soci, resta la diversità di ruoli e di funzioni e l’applicazione di regole diverse

9 Competenza concorrente e responsabilità dei soci Ai sensi dell’art. 2476 comma 7 c.c., Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. Ai sensi dell’art. 2476 comma 7 c.c., Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

10 La rappresentanza sociale Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. (ma si può attribuire ad alcuni soltanto) Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. (ma si può attribuire ad alcuni soltanto) Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

11 La responsabilità degli amministratori Pur non richiamato, vale il principio generale dell’art. 2392; in caso di amministrazione disgiuntiva, resta la responsabilità solidale nei limiti del dovere di osservanza del dovere di vigilanza e intervento sugli atti pregiudizievoli mediante il “veto” Nell’amministrazione congiuntiva a maggioranza, se si nega l’obbligo di informazione a tutti gli amministratori una volta raggiunta, i soci interpellati e dissenzienti sono esonerati se hanno fatto constare il loro dissenso, quelli non interpellati rispondono per il dovere di vigilanza e intervento Pur non richiamato, vale il principio generale dell’art. 2392; in caso di amministrazione disgiuntiva, resta la responsabilità solidale nei limiti del dovere di osservanza del dovere di vigilanza e intervento sugli atti pregiudizievoli mediante il “veto” Nell’amministrazione congiuntiva a maggioranza, se si nega l’obbligo di informazione a tutti gli amministratori una volta raggiunta, i soci interpellati e dissenzienti sono esonerati se hanno fatto constare il loro dissenso, quelli non interpellati rispondono per il dovere di vigilanza e intervento

12 A Z I O N I D I R E S P O N S A B I L I T À azione sociale azione di soci e terzi azione dei creditori  novità della riforma: formula molto più generica – non più riferimento al parametro della diligenza del mandatario tradizionale a. extracontrattuale  novità della riforma – prima, prevista per rinvio all’art. 2395 a differenza che nella s.p.a., non è più prevista  novità della riforma è la previsione della responsabilità, in via solidale con gli amministratori, dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per società, soci o terzi art. 2476, c. 6art. 2476, c. 7art. 2476, c. 1 la legittimazione attiva spetta a ogni singolo socio  novità della riforma: non si fa cenno all’esperimento dell’azione a opera della stessa società O R G A N I Z Z A Z I O N E E P R O C E S S I D E C I S I O N A L I  a differenza che nella s.p.a. formula meno rigorosa – più agevole sfuggire alla responsabilità in caso di amministrazione disgiuntiva responsabilità solidale, a prescindere dal modello gestorio adottato rinuncia o transazione da parte della società con consenso di almeno due terzi del capitale sociale e purché non voto contrario di un decimo i creditori possono tutelarsi con ricorso ad azione surrogatoria ovvero con ricorso all’azione per fatto illecito ex art. 2476 c.c.

13 Poteri di controllo del socio I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione

14 Profili problematici Diritto di estrarre copia?SI (ma giurisprudenza oscilla) Limiti: buona fede – divieto atti emulativi Funziona in amministrazione disgiuntiva anche per i soci amministratori che non hanno compiuto l’operazione?SI E’ un diritto sopprimibile o limitabile per scelta statutaria?NO (ma è discusso in dottrina) Diritto di estrarre copia?SI (ma giurisprudenza oscilla) Limiti: buona fede – divieto atti emulativi Funziona in amministrazione disgiuntiva anche per i soci amministratori che non hanno compiuto l’operazione?SI E’ un diritto sopprimibile o limitabile per scelta statutaria?NO (ma è discusso in dottrina)

15 La revoca (cautelare) degli amministratori La disciplina la qualifica espressamente come rimedio cautelare e sembra vincolarla all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, ma ci sono autori e pronunzie di merito che ammettono la proponibilità ante causam e quindi tendono a svincolare le due prospettive. Sembra preferibile questa soluzione, anche alla luce della improponibilità dell’azione ex art. 2409 c.c.

16 ma la nomina del collegio sindacale è OBBLIGATORA se il capitale della società non è inferiore al capitale minimo stabilito per la s.p.a., ovvero, se inferiore, se per due esercizi consecutivi siano superati il totale dell’attivo risultante dallo stato patrimoniale: € 3.125.000 ricavi e perdite delle prestazioni: € 6.250.000 dipendenti occupati mediamente nell’esercizio: 50 O R G A N O I N T E R N O D I C O N T R O L L O l’atto costitutivo può prevedere, determinandone competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore art. 2477  ratio norma evitare manovre di aggiramento dell’obbligo di introduzione dell’organo di controllo in società di medie dimensioni che mantengano fittiziamente un capitale sociale esiguo e ricevano finanziamenti dai soci per mantenere l’equilibrio finanziario della società

17 Cosa fa il collegio sindacale nella s.r.l.? L’art. 2477, rubricato CONTROLLO LEGALE DEI CONTI, prevede due fattispecie: Collegio sindacale facoltativo Collegio sindacale obbligatorio L’atto costitutivo ne determina competenze e poteri … ma quali regole si applicano in tema di nomina, revoca, requisiti soggettivi? Si applicano le disposizioni in tema di società per azioni e il controllo contabile spetta al collegio sindacale se l’atto costitutivo non dispone diversamente. Che ne è del 2409 c.c.?

18 P O T E R I E D O V E R I N E L C O N T R O L L O O B B L I G A T O R I O questione alternative esegetiche esclusivamente controllo contabile interpretazione del dato testuale per cui l’atto costitutivo deve indicare gli eventuali incaricati del controllo contabile art. 2463  non vi è concordia sul se il collegio sindacale obbligatorio abbia competenze solo sul controllo contabile ovvero anche sulla gestione controllo anche sulla gestione a) al collegio sindacale demandato anche il controllo sulla gestione art. 2488 b) il rinvio alle norme previste per la s.p.a. fa propendere per simmetria c) i compiti relativi al riferire all’assemblea sui risultati dell’esercizio sociale e sull’attività svolta nell’adempimento dei propri doveri sono compiti conseguenti a un controllo sulla gestione art. 2429 d) l’assemblea totalitaria della s.r.l. richiede la presenza di tutti i sindaci, ciò che non avrebbe senso se questi non controllassero anche la gestione art. 2479 e) competenza a impugnare anche le delibere assembleari art. 2479-ter f) dovere del collegio sindacale di formulare osservazioni in caso di riduzione del capitale per perdite e legittimazione attribuita al singolo sindaco a richiederla al tribunale quando non provveda l’assemblea art. 2482-bis g) legittimazione del singolo sindaco a richiedere la nomina del liquidatore g. art. 2485 O R G A N I Z Z A Z I O N E E P R O C E S S I D E C I S I O N A L I

19 Conflitto di interessi degli amministratori I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi con la stessa possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

20 Impugnativa delle decisioni degli amministratori in conflitto Le decisioni adottate dal c.d.a. con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro 90 giorni dagli amministratori e dagli eventuali sindaci. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione. Le decisioni adottate dal c.d.a. con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro 90 giorni dagli amministratori e dagli eventuali sindaci. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione.

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