Unioni civili, convivenze e profili processuali di Claudio Cecchella.

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1 Unioni civili, convivenze e profili processuali di Claudio Cecchella

2 1. Introduzione. Le carenze della legge processuale

3 La cronica carenza del processo nel diritto di famiglia Nonostante le grandi riforme del diritto sostanziale, dalla riforma del divorzio del 1970 e del diritto di famiglia del 1975, alla riforma dell’affidamento condiviso del 2006, dalla riforma della filiazione del 2012/2013 alla in itinere riforme delle unioni civili e delle convivenze, il legislatore non si è mai curato di regolare sistematicamente e razionalmente il processo nelle controversie di famiglia.

4 La storicità della legge sul processo di famiglia La competenza e il rito del tribunale per i minorenni risalgono al fascismo (1934) oppure al codice civile del 1942, con l’art. 38 disp.att. La competenza e il rito della separazione risale al codice di rito del 1940 (ad esso si è ispirato anche la competenza e il rito del divorzio). Dunque un processo in larga parte regolato negli anni trenta e quaranta del secolo scorso!

5 L’art. 38 disp. att. Il fulcro della disciplina dedicata è un unico articolo, il quale si limita: -Ad introdurre una regola sulla competenza, foriera di problemi interpretativi (come la competenza attrattiva per connessione), mantenendo la storica scissione delle competenze; -A richiamare tout court le scarne disposizioni sul rito camerale, artt. 737 e ss.

6 Il testo approvato al Senato sulle unioni e le convivenze Anche la nuova legge, affronta il tema del processo con un mero rinvio alle disposizioni previgenti sul processo di famiglia, ma con richiami spesso contraddittori che introducono enormi problemi interpretativi.

7 2. La tutela differenziata

8 La tutela differenziata nel diritto di famiglia Cionondimento, l’espressione tutela giurisdizionale differenziata, coniata negli anni settanta per il diritto processuale del lavoro, è quella che più si addice alle controversie di famiglie, per le peculiarità dei diritti in esse coinvolte.

9 1. i diritti indisponibili Anzitutto, avere ad oggetto diritti indisponibili, come i diritti che sorgono nella filiazione e nell’adozione, che incidono sui poteri del giudice in ordine a domande, allegazioni e prove e che non possono tollerare un sistema di preclusioni, quali sono quelle adottate nel processo comune, anche nella fase del gravame. Ma manca una disciplina che colga questo aspetto.

10 2. Tutela d’urgenza Il carattere endemico di una tutela d’urgenza, al punto da rendere irrilevante la conoscenza di un presupposto di periculum che è sempre presente: ne è prova l’ordinanza presidenziale in limine litis nel procedimento per separazione e divorzio ex art. 708 c.p.c. e 4 l. n. 898 del 1970, ma la cronica carenza nel rito camerale.

11 3. La revoca e modifica Una particolare accentuazione del fenomeno delle sopravvenienze fattuali, tanto da renderle in alcuni casi irrilevanti (art. 709 u.c., c.p.c.), per l’evoluzione nel tempo della fattispecie, in ordine agli aspetti economici, come a quelli personali, che rende necessario un rito veloce di revoca e modifica dei provvedimenti rebus sic stantibus, e una identificazione del giudice dell’esecuzione nel giudice del merito. Ma questo è evidente nella cognizione (riti camerali) un po’ meno nella esecuzione (tutela dei diritti economici)

12 4. Il carattere infungibile delle prestazioni obbligate Sia i diritti economici che i diritti personali manifestano un’infungibilità indiretta (i primi) o diretta (i secondi), da rendere necessarie misure che favoriscano la prestazione dell’obbligato assai spesso insostituibile con quella dell’ufficio esecutivo: le misure coercitive (art. 709 – ter c.p.c.; art 614 – bis c.p.c.). Questo emerge nella sola disciplina dei diritti personali.

13 5. La permanenza delle situazioni La reiterazione delle prestazioni obbligate (contributo, assegno; consegna del minore) rende necessaria una tutela esecutiva oltre l’esigibilità del credito proiettata nel futuro (l’assegnazione del credito dell’obbligato verso terzi, nei diritti patrimoniali, manca nei diritti personali)

14 Mancanza di un sistema Molte delle esigenze postulate dagli interessi coinvolti vengono intuite dal legislatore, ma spesso attraverso soluzioni frammentarie, perché non applicabili all’intera materia oppure diversificate in relazione ai diversi contesti processuali in vengono soddisfatte, si pensi alla disciplina dei sequestri a tutela dei diritti economici

15 3. Le discriminazioni

16 I figli nati al di fuori del matrimonio La scarsa risposta del sistema ad una razionale e sistematica introduzione di una tutela differenziata, porta alla discriminazione dei figli nati fuori dal matrimonio, che non possono godere delle tutela anticipatorie e ordinarie del rito per la separazione e per il divorzio, sinanche in alcuni casi dell’appello e del ricorso per cassazione (verso provvedimenti che hanno sempre la forma della sentenza)

17 Negoziazione assistita Solo i figli nati nel matrimonio possono vedere regolati i loro diritti in sede di negoziazione assistita, che può conseguire gli effetti dei provvedimenti solo in sede di separazione e divorzio.

18 Rito camerale I figli nati fuori dal matrimonio sono relegati alle forme camerali, non sempre aperte a misure anticipatorie, prive delle garanzie del giusto processo, anche in sede di impugnazione, innanzi ad un giudice diverso.

19 4. Le norme processuali nella legge sule unioni civili e sulle convivenze.

20 Unioni civili E’ necessario diversificare le controversie ipotizzate dal testo: -l’impugnativa per nullità dell’unione; -L’impugnativa per annullabilità dovuta a vizio del volere: violenza, dolo e errore; -Le azioni cautelari contro la violenza fisica o morale ovvero le condotte pregiudizievoli alla libertà; -Lo scioglimento dell’unione civile; -Le azioni per la tutela dei diritti che sorgono dall’unione.

21 Le impugnative per invalidità Come per l’azione di nullità e annullabilità del matrimonio, anche le corrispondenti azioni aventi ad oggetto le unioni civili, in difetto di specifica diversa previsione, si introducono con citazione e seguono le forme di un processo ordinario di cognizione. Questa è la regola, quando non viene introdotta una disciplina speciale.

22 Le azioni cautelari contro la violenza E’ prevista una piena estensione delle speciali azioni, che precedono lo scioglimento, in caso di violenza fisica o morale o condotte che violano la libertà di una delle parti dell’unione civile, con piena applicazione dell’art. 343 – ter c.c.; tecnicamente sarebbe stato forse utile richiamare anche l’art. 342 – bis c.c.

23 Lo scioglimento Lo scioglimento può essere determinato: - da tutti i casi di scioglimento del matrimonio, ad esclusione di quello originato da una separazione personale giudiziale o consensuale (non si richiama l’art. 2, n. 2 lett. b); - per volontà delle parti, espressa anche disgiuntamente, innanzi all’ufficiale di stato civile, ma in tal caso la domanda di scioglimento deve essere introdotta non prima di tre mesi; - Per le rettificazioni di sesso

24 Lo scioglimento disgiunto Lo scioglimento non deve preceduto da una sentenza di separazione o da un verbale di separazione omologato, ma può essere subito introdotto. Non è richiamato il caso di scioglimento preceduto da una separazione.

25 Il richiamo anche alle forme del procedimento per separazione Il comma 26 tuttavia richiama anche le forme del processo di separazione, non da intendersi come previa necessità della separazione ai fini dello scioglimento, ma come richiamo, quanto al procedimento di scioglimento immediatamente introducibile, delle forme sia del procedimento di separazione che quelle del procedimento di scioglimento del matrimonio. Un vero enigma per l’interprete.

26 Rito misto sommario e ordinario Si dovrò dunque intendere la estensione delle regole di un processo bifasico, preceduto da un fase sommaria innanzi al Presidente del tribunale e concluso con l’ordinanza sui provvedimenti urgenti e provvisori e una fase integralmente regolata da rito ordinario successivamente, sino alla pronuncia collegiale. Si estende la regola dell’appello disciplinato dal rito camerale.

27 Estensione delle tutele esecutive ai diritti economici Con il richiamo all’art. 8 della legge n. 898, si applicano le misure tipiche della tutela dei diritti economici: -Il sequestro; -L’iscrizione ipotecaria; -L’assegnazione dei crediti che l’obbligato ha verso terzi; -La sanzione penale all’inottemperanza.

28 Estensione delle tutele esecutive dei diritti personali Si estendono le tutele esecutive dei diritti personali, ma del solo art. 709 – ter c.p.c. e non dell’art. 614 c.p.c. che non viene richiamato (ma che si deve applicare analogicamente; solo le norme del codice civile devono essere tassativamente richiamate, comma 20)

29 Rito camerale della revoca e modifica Si applica il rito camerale della revoca e modifica, per richiamo sia all’articolo 9 della legge n. 898 e dell’art. 710 c.p.c. della separazione personale

30 La rettificazione del sesso La sentenza che pronuncia la rettificazione del sesso produce ope legis lo scioglimento dell’unione civile, in tal caso non deve neppure essere introdotto il procedimento ad hoc. Soluzione incomprensibile se si pensa invece che, se accade nel matrimonio può, per volontà degli ex coniugi, dare vita ad una nuova unione civile

31 Scioglimento consensuale Essendo richiamate sia le forme della separazione consensuale (titolo II del libro IV, c.p.c.) e sia le forme della domanda congiunta di divorzio (art. 4, 16 comma legge n. 898), non è dato capire quale delle due alternative forme (sempre contenziosa la seconda e di volontaria giurisdizione la prima), debba essere seguita. La domanda va introdotta dopo tre mesi dalla manifestazione di volontà all’ufficiale di stato civile.

32 La negoziazione assistita Il richiamo agli artt. 6 e 12 della legge n. 165 del 2014, consente l’estensione delle regole della negoziazione assistita allo scioglimento dell’unione civile (in un contesto in cui non vi sono figli e dunque l’intervento del p.m. è solo quello di un controllo di regolarità formale), come anche la via dello scioglimento innanzi all’Ufficiale di Stato civile.

33 La tutela dei diritti senza scioglimento Pur prevista, con richiamo ad esempio alle tutele per sequestro dei diritti economici (richiamo all’art. 246 c.c.), nulla si dice sulla competenza e il rito, il che affida inesorabilmente queste azioni alle regole comuni ed in particolare alla introduzione con citazione secondo le regole del rito ordinario della cognizione piena.

34 Azioni in relazione alle convivenze Azioni di nullità dei contratti di convivenza; Azioni di risoluzione del contratto di convivenza (accordo o recesso unilaterale) Azione per far valere i diritti del convivente, sotto la vigenza del contratto.

35 Azioni di nullità Valgono le forme introduttive di una comune azioni di nullità: citazione e rito ordinario innanzi al tribunale.

36 Risoluzione consensuale Avviene stragiudizialmente, mediante reciproca volontà di cessazione, raccolta in un atto scritto e sottoscritto dalle parti con firma autenticata da un avvocato o notaio, il quale ne cura la trasmissione all’Ufficiale di Stato civile per l’annotazione.

37 Risoluzione unilaterale La volontà viene manifestata per iscritto, con firma autenticata da notaio o avvocato, trasmessa all’Ufficiale di stato civile per l’annotazione e notificata all’altra parte, nel luogo indicato nel contratto di convivenza. A pena di nullità all’altra parte deve essere fissato il termine non inferiore a novanta giorni per rilasciare la casa nella disponibilità esclusiva del recedente

38 Intervento del giudice E’ da pensare che l’intervento del giudice sia inevitabile, nel caso in cui la casa della convivenza non venga rilasciata nel termine e al fine di determinare il contributo alimentare spettante ad uno dei conviventi (in questo caso si esce dalle regole del contributo di mantenimento o dell’assegno divorzile) o i diritti riconosciuti dal contratto.

39 Quali forme? Le azioni innanzi al giudice, in difetto di richiamo, non seguono il rito camerale né quello bifasico della separazione e divorzio e quindi vengono introdotte con ricorso oppure le forme ordinarie e vengono quindi introdotte con citazione.

40 Azioni di manutenzione del contratto Le azioni con cui sono fatti valere i diritto del contratto si introducono nelle forme ordinarie, con competenza e rito secondo le regole comuni, in mancanza di contraria previsione che richiami il rito camerale o il rito bifasico della separazione e divorzio.

41 Scioglimento della comunione patrimoniale Se i conviventi hanno scelto la comunione come regime patrimoniale, dalla data dello scioglimento consensuale o del recesso unilaterale si verifica lo scioglimento con diritto di introdurre il giudizio di divisione.

42 conclusioni Non si intende se consapevolmente o no il legislatore abbandona il modello camerale, che pure costituisce il modello del rito di famiglia, per affidare le azioni giurisdizionali nella materia delle unioni civili (ad esclusione dello scioglimento) e delle convivenze alle regole comuni del rito ordinario di cognizione piena.

43 4. La legge delega di riforma del processo civile approvata dalla Camera dei Deputati (AC 2953)

44 La riforma camaleontica La riforma ripropone al di là delle formule la distinzione tra tribunale per i minori e tribunale ordinaria, con riparto di competenze, attraverso la sezione specializzata presso il Tribunale distrettuale, a cui vendono trasferite l’organizzazione e le funzioni del tribunale per i minorenni (procedimenti sulla responsabilità genitoriale e procedimenti di adozione)

45 Il collegio giudicante La sezione distrettuale giudica con la composizione mista del tribunale dei minorenni, con l’esperto non assoggettato al contraddittorio delle parti, perché sentito in camera di consiglio (differentemente dal consulente tecnico presso il tribunale ordinario circondariale)

46 La competenza attrattiva Resta la competenza attrattiva del tribunale ordinario, in relazione alle controversie sulla decadenza della responsabilità genitoriale nel caso di pendenza anteriore di procedimento connesso viene abrogata, per il solo caso dell’art. 333 c.p.c., in relazione alle misure meno gravi sulla responsabilità genitoriale.

47 Sul rito La introduzione di un sistema di rigide preclusioni in limine litis, per domande, allegazioni e prove come soluzione per il rito innanzi alla sezione circondariale, vanifica un minimo di consapevolezza sulle situazioni indisponibili a cui resta ancorata la materia

48 La difesa tecnica del minore Relegare ancora la difesa tecnica del minore alla sua autodifesa in sede di ascolto (consentendo un ascolto indiretto mediante ausiliario) negando, neppure nei casi già previsti per le legge una difesa tecnica del minore, nonostante la ratifica delle convenzioni internazionali.

49 Rito per gli accordi di separazione, divorzio o regolamentazione della filiazione fuori dal matrimonio I riti consensuali, sono generalmente soggetto ad un omologa del tribunale che valuta esclusivamente il rispetto dei diritti indisponibili dei minori, senza che sia specificata la necessità del difensore tecnico delle parti.

50 La diversificazione del rito presso la sezione distrettuale Per i procedimenti sulla responsabilità genitoriale si predilige un rito non scritto lasciato alla discrezionalità del giudice sul modello di un rito camerale puro.

51 Sulle unioni e convivenze Nessun richiamo alle unioni e le convivenze di cui la legge delega sembra ignorare l’esistenza e l’opportunità di una regolamentazione comune, rispettosa delle esigenze di tutela differenziata.