Diritto internazionale privato e dei contratti -prof. Sara Tonolo – - Gorizia, 30 novembre 2015 II parte- 1.

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1 Diritto internazionale privato e dei contratti -prof. Sara Tonolo – - Gorizia, 30 novembre 2015 II parte- 1

2 NORME SPECIALI DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO 2 Analiticità della l. 218/95 rispetto alle disposizioni preliminari al c.c. 1942: Artt. 17 – 31 disp. prel./ artt. 20 – 63 l. 218/95 Assenza di modifiche della legge italiana di d.i.p. alla luce dell’adattamento alle Convenzioni internazionali e dell’adozione di atti rilevanti di diritto UE.

3 LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’, DIRITTI FONDAMENTALI DELLE PERSONE FISICHE – ARTT. 20 - 24 3 Capacità giuridica: cittadinanza salvo applicazione lex causae (legge regolatrice di un rapporto per le condizioni speciali). Conferma di analiticità della l. 218/95 – aspetto distinto da rapporti di famiglia e diritti della personalità.

4 CAPACITA’ GIURIDICA– ART. 20 4 Ambito di applicazione: esistenza in vita della persona; nascita, morte – salvo eccezione dell’art. 21 per la commorienza (≠ disciplina nei vari Paesi: art. 720 code civil e art. 4c.c.).

5 COMMORIENZA– ART. 21 5 Per la commorienza si deroga alla cittadinanza, prevedendosi il richiamo della legge applicabile al rapporto (lex causae), rispetto al quale rileva la commorienza: es. lex successionis (art. 46). Critiche per la soluzione casuale e contraddittoria/ preferibile forse la lex fori?

6 LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’, GIURIDICA – ARTT. 20 6 Operatività della cittadinanza: – art. 19 – rinvio – capacità speciali (ad es. capacità di succedere o di ricevere per testamento) – legge speciale – ad es. lex successionis – Deroga a questa disposizione per effetto di altre disposizioni: art. 27, art. 35, 3° co – Limiti: ordine pubblico, ad es. Cass.28.12.2006 n.27592

7 LEGGE APPLICABILE A SCOMPARSA ASSENZA E MORTE PRESUNTA– ART. 22 7 Operatività della cittadinanza Ambito di applicazione: – presupposti ed effetti della scomparsa, assenza e morte presunta. Ad es. condizioni per la dichiarazione; o provvedimento in grado di coprire la sfera patrimoniale del soggetto scomparso; – Diverso aspetto è l’accertamento della qualità di erede o della qualità di coniuge (Questione preliminare – vd. Soluzione generale – congiunta – disgiunta).

8 LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’ DI AGIRE – ART. 23 8 Ambito di applicazione della disciplina: – Maggiore età; – Infermità mentale; – Emancipazione; – Capacità di stare in giudizio

9 LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’ DI AGIRE – CITTADINANZA 9 Salvo deroghe per effetto di: – Rinvio – Trib. Pordenone 7.3.2002, interdizione di cittadina argentina residente in Italia; – Cittadinanza di un ordinamento plurilegislativo: applicazione di regole religiose: es. Singapore: indù e cinesi a 18, musulmani a 16 anni.

10 LEGGE APPLICABILE A CAPACITA’ DI AGIRE – CITTADINANZA 10 Salvo deroghe ulteriori: Per le condizioni speciali di capacità si applica la legge regolatrice dell’atto per cui è richiesta tale capacità: ad es. capacità a succedere regolata dalla lex successionis Metodo teleologico. Tale soluzione vale anche per la disciplina dell’incapacità naturale non regolata da l. 218/95

11 TUTELA DEL CONTRAENTE IN BUONA FEDE– ART. 23, 2° e 3° co. 11 Caso Lizardi (Cass. Fr. 16.1.1891) Art. 23, 2° co: incapace secondo l. nazionale capace secondo l. loci actus (art. 13 Reg. Roma I – art. 11 Conv. Roma, ma risolve i problemi di coordinamento dell’ambito di applicazione perché prevale su art. 23, 3°co. L. 218/95).

12 LEGGE APPLICABILE A DIRITTI DELLA PERSONALITA’ – ART. 24 12 Rilevanza dei diritti fondamentali nel diritto internazionale: Dich. 1948, Cedu 1950, Patti 1966 Analiticità della l. 218/95. Ambito di applicazione: diritti della personalità – diritti fondamentali privati che riguardano i bisogni dei singoli nei loro rapporti interpersonali: diritto alla vita, all’integrità fisica, diritto alla salute, all’onore, all’immagine, diritto al nome, ecc.

13 LEGGE APPLICABILE A DIRITTI DELLA PERSONALITA’ – ART. 24 13 Cittadinanza/legge regolatrice del rapporto familiare/legge regolatrice dell’illecito in caso di violazione Limiti: rinvio - ordine pubblico, norme di applicazione necessaria: es. l. 1967 n. 458 concernente il trapianto di rene; l. n. 1982 n. 164 sul transessualismo

14 CASI PROBLEMATICI – DIRITTO AL NOME 14 Disciplina del diritto al nome – l. regolatrice del rapporto familiare ≠ cittadinanza; Difficile coordinamento con la Convenzione di Monaco di Baviera del 5.9.1980 in vigore per l’Italia dal 1.1.1990, che non prevede la l. regolatrice del rapporto familiare, ma solo la cittadinanza:

15 CASI PROBLEMATICI: COORDINAMENTO CON GIURISPRUDENZA CGCE Casa Garcia Avello, 02.10.2003 C-148/02 Artt. 17 e 18 CE Minori bipolidi (ES-BE), nati da genitori spagnoli Divieto di discriminazione sulla base della nazionalità Caso Grunkin Paul, 14.10.08, C- 353/06 Art. 12 e 18 CE Minore tedesco, nato e registrato in Danimarca Diritto a mantenere un’unica identità all’interno dello spazio europeo

16 CASI PROBLEMATICI – DIRITTO AL NOME E CITTADINANZA EUROPEA 16 Tendenza al riconoscimento di un nome in maniera univoca all’interno dell’UE, nonostante le differenze normative esistenti all’interno del diritto civile dei vari Stati: CGCE, 2.10.2003 Garcia Avello; 14.10.2008 Grunkin Paul. Disapplicazione di norme nazionali contrastanti con le prerogative della cittadinanza europea; Art. 19, 2° co. L. 218/95? Altre soluzioni possibili: Conv. Dell’Aja 1982 nome certificato

17 LEGGE APPLICABILE A TUTELA DEI MINORI – ART. 42 17 -Richiamo “in ogni caso” della Convenzione dell’Aja 1961 – ampie critiche per rinnovo Convenzione dell’Aja 1996 -Estensione dell’ambito di applicazione della Convenzione: -Soggettivo: art. 42, 2° co.: anche a persone considerate minori da legge nazionale e a persone la cui residenza non si trova in Stato contraente; -Oggettivo: misure di tutela dei minori; misure adottate in sede di separazione e divorzio ma coordinamento con Reg. 2201/2003 e sua prevalenza

18 LEGGE APPLICABILE A TUTELA DEI MINORI – ART. 42 18 -Legge della residenza abituale del minore (art. 2), applicata dalle autorità della residenza abituale del minore (Art. 1): conincidenza tra forum e ius. -Salva deroga per i rapporti di autorità costituiti di pieno diritto secondo la legge nazionale del minore – destinati a prevalere. -Cooperazione internazionale tra autorità di Stato di residenza abituale del minore e altri Stati (art. 9 per misure d’urgenza) per tutela di interesse del minore. -Problema per i minori pluricittadini e art. 19. 2° co. L. 218/95.

19 CONVENZIONE DELL’AJA DEL 19 OTTOBRE 1996 19 -Ratificata dall’Italia il 30.9.2015 –entrerà in vigore da 1° gennaio 2016…forti inviti della UE a ratificarla…. -Problema: abrograzione norma art. 42…????

20 CONVENZIONE DELL’AJA DEL 19 OTTOBRE 1996 20 -AMBITO DI APPLICAZIONE: – Si applica ai minori fino all'età di 18 anni, con l'obiettivo di determinare: lo Stato competente ad adottare misure per proteggere il minore o i suoi beni; la legge applicabile nell'esercizio di tale competenza; la legge applicabile alla responsabilità genitoriale; il riconoscimento e l'esecuzione delle misure di protezione in tutti gli Stati contraenti; la cooperazione tra gli Stati contraenti.

21 CONVENZIONE DELL’AJA DEL 19 OTTOBRE 1996 21 Le misure rivolte alla protezione del minore riguardano: – la responsabilità genitoriale; – il diritto di affidamento; – la tutela; – la rappresentanza del minore; – il collocamento del minore in una famiglia di accoglienza o altra assistenza; – la supervisione delle cure fornite al minore; – l'amministrazione dei beni del minore.

22 CONVENZIONE DELL’AJA DEL 19 OTTOBRE 1996 22 Competenza – In generale, lo Stato contraente di residenza abituale del minore è competente ad adottare misure per la protezione della sua persona o dei suoi beni. Per i minori rifugiati o trasferiti a livello internazionale o per i minori la cui residenza abituale non può essere accertata, la competenza è esercitata dallo Stato sul cui territorio tali minori si vengono a trovare. – In via eccezionale, ove si ritenga che un altro Stato sia più adatto a valutare l'interesse superiore del minore, tale Stato può assumere la competenza. Nei casi di urgenza, è competente ad adottare le misure di protezione necessarie lo Stato sul cui territorio si trovino il minore o i suoi beni.

23 CONVENZIONE DELL’AJA DEL 19 OTTOBRE 1996 23 Legge applicabile : – Nell'esercizio della competenza lo Stato contraente applica la propria legge. In via eccezionale, esso può applicare o prendere in considerazione la legge di un altro Stato col quale la situazione presenti uno stretto legame, tenuto conto dell'interesse superiore del minore. La legge della convenzione può non essere applicata solo se contraria all'ordine pubblico, tenuto conto dell'interesse superiore del minore.

24 CONVENZIONE DELL’AJA DEL 19 OTTOBRE 1996 24 Riconoscimento ed esecuzione Le misure adottate da uno Stato contraente per proteggere un minore o i suoi beni sono riconosciute in tutti gli altri Stati contraenti. Il riconoscimento può essere negato in alcuni casi, come specificato nella convenzione. Le misure di protezione dichiarate esecutive in un altro Stato sono eseguite in quest'ultimo come se fossero state adottate dallo stesso e conformemente alla propria legge.

25 CONVENZIONE DELL’AJA DEL 19 OTTOBRE 1996 25 Cooperazione: Ogni Stato contraente designa una o più autorità centrali incaricate di far fronte agli obblighi che gli sono imposti dalla convenzione. Le autorità centrali devono cooperare fra loro e scambiarsi informazioni, nonché promuovere la cooperazione tra le proprie autorità nazionali.

26 MIGLIORAMENTI RISPETTO ALLA DISCIPLINA DELLA CONV. 1961 26 Scomparsa collegamento della cittadinanza e soluzione del problema dei pluricittadini; Possibilità di richiamare una legge più vicina al caso di specie; Soluzione del problema di coordinamento per i casi di separazione e divorzio con il Reg. 2201/2003 – già previsto dal Reg. 2201/2003

27 LEGGE APPLICABILE A TUTELA DEI MAGGIORENNI – ART. 43 27 -Legge nazionale dell’incapace, salvo applicabilità della legge italiana per proteggere in via provvisoria e urgente la persona o i beni dell’incapace. -Ambito di applicazione: presupposti ed effetti delle misure di protezione degli incapaci -Coordinamento con la disciplina della capacità: uniformità, salvo operatività del rinvio o limiti, quale ad es. ordine pubblico in caso di richiamo di istituti di protezione degli incapaci sconosciuti alla legge italiana.

28 LEGGE APPLICABILE A OBBLIGAZIONI ALIMENTARI – ART. 45 28 -Richiamo “in ogni caso” della Convenzione dell’Aja 1973 -Coordinamento con altre fonti – Reg. UE 4/2009; Reg. 44/2001 -Qualificazione dell’obbligazione alimentare per definire ambito di applicazione

29 LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE GIURIDICHE – ART. 25 29 Innovazione della l. 218/95 Assenza di disciplina nel sistema previgente e ricerca in via interpretativa. Problema ancora attuale dell’art. 16 disp. Prel. c.c. – reciprocità/ implicitamente abrogato dalla l. 218/95

30 LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE GIURIDICHE – ART. 25 30 Ambito di applicazione: - soggettivo: persone giuridiche in generale, non solo le società, anche per riferimento testuale a “ogni altro ente”; - oggettivo: elencazione delle materie nell’art. 25, 2° co – esemplificativa: altre materie ricomprese: conferimenti, azioni, patti parasociali, contratto di società/aspetti problematci: coordinamento con altre norme.

31 LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE GIURIDICHE – ART. 25 31 Disciplina: -l. del luogo di costituzione – criterio proprio dei paesi di common law, e anche di Olanda e Svizzera; problemi applicativi per il trust che non prevede atto certificato – Conv. L’Aja 1985 -Salvo applicazione della l. italiana se la sede dell’amministrazione si trova in Italia o se in Italia si trova l’oggetto principale – iscrizione nel registro delle imprese della società straniera che comunque potrebbe svolgere in Italia la propria attività ex art. 16, 2° co. disp. Prel. C.c. se non ritenuta abrogata

32 LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE GIURIDICHE – ART. 25 32 Aspetti problematici derivanti dalla riforma del diritto societario – d. lgs. 17.1.2003, n. 6: artt. 2507 – 2510 c.c.: - Rilevanza dell’art. 2507 c.c.: Rapporti con il diritto dell’Unione europea: interpretazione di norme sul diritto delle società in base ai principi di diritto comunitario: vale anche per le norme di d.i.p.?

33 LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE GIURIDICHE – ART. 25 33 Dottrina divisa: - per alcuni art. 2507 è norma meramente narrativa; - per altri ha invece significato di richiedere compatibilità di tutto il diritto societario con norme di dir. comunitario, anche per norme di d.i.p., soprattutto alla luce della comunitarizzazione del d.i.p.

34 LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE GIURIDICHE – ART. 25 34 Dalla rilevanza dei principi di diritto comunitario in materia di d.i.p. societario discende la probabile abrogazione implicita dell’art. 25, 2° co., l. 218/95 ad opera dei principi della giurisprudenza CGCE: - Centros – 9 marzo 1999; - Überseering – 5 novembre 2002; - Inspire Art – 30 settembre 2003. Pertanto…

35 CASO CENTROS (1999) 35 La società Centros Ltd, costituita in Regno Unito da due coniugi danesi chiedeva la registrazione di una propria succursale in Danimarca; L’ufficio danese competente negava la registrazione sostenendo che Centros voleva in realtà istituire in Danimarca una sede principale – visto che in Regno unito non esercitava alcuna attività commerciale;

36 CASO CENTROS (1999) 36 La società impugnava il rifiuto e la controversia giungeva dinanzi alla Corte Suprema danese che effettuava un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle Comunità europee per controllare la compatibilità del rifiuto delle autorità danesi con gli artt. 52 e 58 del Trattato CE;

37 CASO CENTROS (1999) 37 La CGCE affermava che rientra nella libertà di stabilimento il caso di una società costituita secondo il diritto di uno Stato membro nel quale ha la sede sociale, e che desideri creare una succursale in un altro Stato membro a nulla rilevando che la società sia stata costituita nel primo Stato membro al solo scopo di stabilirsi nel secondo nel quale essa svolge la parte più rilevante delle proprie attività economiche: non vi è abuso del diritto di stabilimento anche nel caso in cui nessuna attività sia esercitata nello Stato in cui la società ha sede.

38 CASO UBERSEERING (2002) 38 Controversia originata da un rinvio pregiudiziale della Suprema Corte tedesca che si trovava ad esaminare la controversia proposta da una società dei Paesi Bassi iscritta dal 1990 nel registro delle imprese olandesi e rilevata nel 1995 da soci di cittadinanza tedesca. In quanto proprietaria di terreni siti in Germania concludeva un contratto d’opera con una società di diritto tedesco (NCC) per la realizzazione di alcuni lavori su tali terreni. Assumendo la inesatta esecuzione di tali lavori, la Überseering intentava un’azione contro la NCC (società tedesca che aveva eseguito i lavori).

39 CASO UBERSEERING (2002) 39 Sia il tribunale di primo grado sia la Corte d’Appello di Dusseldorf dichiaravano l’inammissibilità della domanda della Überseering per incapacità processuale della stessa, in quanto l’avvenuta rilevazione della totalità delle quote sociali da parte di due cittadini tedeschi comportava, per il diritto tedesco, il trasferimento della sede effettiva in Germania, luogo di residenza dei soci.

40 CASO UBERSEERING (2002) 40 In corrispondenza con l’adesione della Germania alla teoria della sede, la capacità processuale delle società andava valutata secondo il diritto tedesco e quindi la mancata iscrizione della Überseering nel registro tedesco implicava la mancata acquisizione della capacità processuale. La Überseering proponeva ricorso al BGH che effettuava rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in merito all’interpretazione degli artt. 43 e 48 del Trattato CE circa l’esercizio della capacità processuale della società in un paese membro diverso da quello di costituzione.

41 CASO UBERSEERING (2002) 41 La CGCE affermava la diretta applicabilità degli artt. 43 e 48 Trattato CE precisando che il principio della libertà di stabilimento delle società regolarmente costituite in uno Stato membro comporta il riconoscimento da parte di un altro Stato della capacità giuridica e processuale della società in virtù del diritto dello Stato di costituzione.

42 CASO INSPIRE ART (2003) 42 Inspire Art è una società di diritto inglese con la forma giuridica di private company limited by shares (s.r.l.) con amministratore residente a L’Aja, dispone di una succursale ad Amsterdam e svolge la propria attività esclusivamente nei Paesi Bassi.

43 CASO INSPIRE ART (2003) 43 Tale circostanza comporta, secondo la legge olandese, l’obbligo di iscrizione presso la camera di commercio con la menzione di “società formalmente straniera” cui conseguivano speciali obblighi a carico della stessa. La camera di commercio, rilevata la mancata indicazione in sede di iscrizione della menzione “società formalmente straniera” ricorreva al Tribunale di Amsterdam affinché ordinasse il completamento dell’iscrizione con la menzione appena considerata.

44 CASO INSPIRE ART (2003) 44 Il Kantongerecht dichiara Inspire Art società formalmente straniera, sospende il procedimento e rimette alla CGCE le questioni intepretative concernenti gli artt. 43 e 48. La CGCE conferma il diritto di una società di operare in uno Stato membro mediante una succursale e afferma che lo Stato ospitante non può subordinare l’esercizio di tale libertà a condizioni relative al capitale minimo e alla responsabilità degli amministratori anche quando la società si sia costituita in un altro Stato al solo fine di sottrarsi alla più rigida normativa vigente nello Stato in cui si trova la succursale.

45 LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE GIURIDICHE – ART. 25 45 Per le società costituite entro Stati UE pare sicuro che si disapplichi l’art. 25, 2° co. L. 218/95. E per quelle costituite al di fuori dell’UE?

46 LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE GIURIDICHE – ART. 25 46 Si potrebbe dare risposta affermativa ritenendo che l’art. 2507 c.c. valga per l’intera materia delle società costituite all’estero, ma… Pare eccessivo perché non appare in alcun modo la natura di norma di conflitto della disposizione in esame

47 LEGGE APPLICABILE ALLE PERSONE GIURIDICHE – ART. 25 47 Per i trasferimenti di sede all’estero e le fusioni societarie, art. 25 ultimo comma prevede che esse debbano avvenire in conformità alle leggi degli Stati interessati – disposizione materiale. Ambito di applicazione: soprattutto quando è coinvolto un ente italiano Applicazione distributiva per le fattispecie che riguardano singolarmente la società: es. iscrizione registro imprese; e cumulativa per vicende comuni: es. atto di fusione.