Gioacchino la roccadir. priv. mercato finanziario1 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” (parte prima) 1. Rilevanza giuridica della nozione.

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1 gioacchino la roccadir. priv. mercato finanziario1 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” (parte prima) 1. Rilevanza giuridica della nozione di “strumento finanziario”

2 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 2 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Il filo di queste lezioni si dipana verso la determinazione della disciplina applicabile ai rapporti instaurati tra risparmiatori ed intermediari nel mercato finanziario A tal fine abbiamo detto che …

3 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 3 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” … La disciplina di ciascun mercato (e dunque anche di quello finanziario) è determinata dalla natura dei beni che vi si negoziano Gli strumenti finanziari pur essendo caratterizzati dal requisito della “negoziabilità” non rientrano nella categoria dei “beni in senso giuridico” Sia il tuf (art. 1, commi 1 bis, 1 ter, 2) sia il codice civile (dir. societario) non determinano con precisione quali siano gli strumenti finanziari

4 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 4 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Di fronte a tanta indeterminatezza si pongono i seguenti interrogativi: 1. È possibile individuare un tratto funzionale comune (a che servono) degli strumenti finanziari? 2. È possibile individuare un tratto strutturale comune (in che cosa consistono) degli strumenti finanziari?

5 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 5 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Per rispondere ad entrambi questi interrogativi occorre prendere le mosse dall’art. 1, lett. u, tuf … "prodotti finanziari": gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria …”

6 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 6 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” “investimento di natura finanziaria”: trasferimento di risorse fin. risparmiatori imprese Denaro (ma v. art. 2346 6 ) capitale + somma ulteriore

7 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 7 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Per avvicinarci alla funzione giuridica della nozione di “strumento finanziario” occorre coordinare questa indicazione con quella offerta dagli artt. 1 5, 1 2, 21 tuf

8 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 8 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Per "servizi e attività di investimento" si intendono i seguenti, quando hanno per oggetto strumenti finanziari: a) negoziazione per conto proprio; b) esecuzione di ordini per conto dei clienti; c) sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; c-bis) collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; d) gestione di portafogli; e) ricezione e trasmissione di ordini; f) consulenza in materia di investimenti; g) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione (art. 1 5 tuf)

9 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 9 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” risparmiatori imprese Denaro (ma v. art. 2346 6 ) capitale + somma ulteriore Intermediari finanziari che svolgono attività ex comma 5

10 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 10 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” La nozione di “strumento finanziario” ha la funzione di qualificare determinate attività come “servizi di investimento” Per "servizi e attività di investimento" si intendono i seguenti, quando hanno per oggetto strumenti finanziari

11 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 11 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Questa qualificazione non è fine a sé stessa ma ha grande importanza per quanto ci interessa …

12 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 12 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Art. 21 tuf: “Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire, le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività

13 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 13 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” “strumento finanziario” non designa una fattispecie specifica, ma è un sintagma che fa riferimento alle ipotesi in cui nei rapporti tra determinati intermediari finanziari e i risparmiatori devono essere applicate le regole previste nell’art. 21 tuf

14 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 14 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” A questo punto gli “strumenti finanziari” Sono “entità” negoziate nel mercato finanziario non sono “beni in senso giuridico” sono “entità” che la legge non determina se non sul piano funzionale sono entità rilevanti al fine della applicazione di una determinata disciplina

15 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 15 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Ancora però non sappiamo se esiste un dato strutturale comune

16 gioacchino la roccadir. priv. mercato finanziario16 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” 2. La strutturale contrattuale degli strumenti finanziari (§ 43)

17 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 17 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Conclusioni attinte: la locuzione “strumento finanziario” non designa una fattispecie precisamente determinata, ma allude genericamente a tutte quelle operazioni volte a trasferire risorse finanziarie direttamente dai risparmiatori ai soggetti in deficit del sistema economico (imprese e comparto pubblico) con l’“assistenza” di un intermediario finanziario tali operazioni possono assumere forme molteplici. L’art. 1, comma 2, ci guida nell’esame di queste operazioni

18 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 18 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” azione

19 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 19 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” “Partecipazione sociale” partecipazione all’organizzazione partecipazione a diritti ed obblighi in definitiva partecipazione al “contratto” (v. art. 2247 c.c.)

20 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 20 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Ne segue che non ci si deve fare ingannare dalla consueta partizione degli strumenti finanziari in “titoli” e “contratti” Questa partizione rappresenta un residuo storico perché presuppone l’inserimento delle “azioni” tra i “titoli di credito”, ossia tra quelle situazioni giuridiche “incorporate” in una cosa materiale (il “titolo”) al fine di facilitarne la circolazione

21 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 21 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” … e ciò perché è venuto meno il presupposto corporale perché le “azioni” societarie possono essere “immateriali” (v. seconda parte art. 2346 2 c.c.) sul piano funzionale il titolo “azione” si presenta non omogeneo rispetto alla “dogmatica” dei titoli di credito

22 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 22 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Titoli di credito individuali Oggetto: pagamento di una somma di denaro la circolazione del titolo costituisce un elemento di rischio per il prenditore (v. pag. 28) Azione/strum. fin. Posizione giuridica dell’azionista all’interno della società La circolazione costituisce momento di limitazione del rischio

23 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 23 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Quel che qui in particolare interessa è che lo strumento finanziario “azione” è espressione di un contratto, il contratto di società

24 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 24 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Obbligazioni: analogamente all’azione rappresentano un insieme di diritti patrimoniali e corporativi Sono espressione di un contratto (di mutuo o di “prestito obbligazionario” ecc.)

25 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 25 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Strumenti finanziari ibridi = associazione in partecipazione

26 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 26 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Conclusione: Gli strumenti finanziari sono espressione di “contratti” I contratti che esprimono “strumenti finanziari” sono molteplici, appartengono a tipi diversi (società, mutuo, associazione in partecipazione ecc.)

27 gioacchino la rocca dir. priv. mercato finanziario 27 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” Ciò però determina un ulteriore problema: come si concilia la pluralità dei contratti sottesi alle varie figure di “strumenti finanziari” – ciascun contratto con la sua propria disciplina - con la sottoposizione degli strumenti finanziari ad una disciplina ulteriore e diversa da quella propria dei singoli contratti ?