CAUSE BANCARIE E ONERE DELLA PROVA 12 aprile 2016 AVVOCATO REMIGIO BELCREDI.

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1 CAUSE BANCARIE E ONERE DELLA PROVA 12 aprile 2016 AVVOCATO REMIGIO BELCREDI

2 L’oggetto della trattazione Cause oggetto della trattazione anatocismo, usura, interessi, spese e commissioni non cause di intermediazione mobiliare non cause che derivano dalla esecuzione di operazioni bancarie.

3 Oggetto della trattazione Su chi incomba l’onere della prova. Quale sia la attività da realizzarsi per adempiere l’onere stesso. Cosa si debba «allegare».

4 I principi generali in tema di onere della prova L’art. 2697 cc: chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Il principio della vicinanza della prova. V. ad es. Cass. 14.1.2016 n. 486 In tema di contratto di agenzia, la ripartizione dell'onere della prova tra agente e preponente deve tenere conto, oltre della partizione della fattispecie sostanziale tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio - riconducibile all'art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'azione in giudizio - della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova.

5 Principio generale in materia bancaria: L’onere della prova è regolato dall’art. 2697 cc. Tale principio non subisce deroghe né per effetto della natura dell’azione (accertamento negativo) proposta dal correntista né avuto riguardo al principio della vicinanza della prova (Cass. 7.5.2015 n. 9201). Temperato con: oneri di allegazione e contestazione (cpc 115)

6 L’onere della prova con riferimento alle azioni proponibili Azione della Banca (condanna). Azioni del correntista. Si veda Cass. SS.UU. 2.12.2010 n. 24418. Azione di nullità; Azione di ripetizione di indebito.

7 Aspetti generali – La documentazione contabile Documentazione della Banca si compone di Estratti conto. Conti scalari. Quando attore è la banca, è necessaria e sufficiente la produzione di estratti conto integrali e completi. La produzione in giudizio degli estratti conto impone al correntista l’onere di muovere contestazioni specifiche (Cass. 28.7.2006 n. 17242, 15.9.2000 n. 12169, 21.7.2000 n. 9579). Quando attore è il correntista, l’onere della produzione incombe sul correntista e ha come oggetto gli estratti conto integrali per tutto il rapporto.

8 La produzione dei soli conti scalari Motivi di detta scelta tattica Si provano gli addebiti, presuntivamente illegittimi Ma non i singoli movimenti

9 La scelta è rischiosa App. Torino n. 1765 del 7.10.2015: la produzione da parte del correntista che agisca in ripetizione dei soli conti scalari non è sufficiente per l’adempimento dell’onere della prova su di lui spettante. Ciò sostanzialmente in quanto dai conti scalari non è dato rinvenire con sicurezza le rimesse solutorie che costituiscono il pagamento degli addebiti illegittimi e che il correntista deve provare per ottenere l’accoglimento della propria domanda. Nello stesso senso Corte di Appello di Milano (sentenza 7.10.2015 n. 4548) e Corte di Appello di Venezia (sentenza 23.8.2013).

10 L’ordine di produzione degli estratti conto ex cpc 210 L’emanazione di un ordine di esibizione è subordinato all’indispensabilità del documento e cioè alla mancanza di altri mezzi che permettano di raggiungere lo stesso scopo. L’art. 119 comma 4 del TUB prevede che la Banca è tenuta alla conservazione dei documenti contabili per dieci anni; e il cliente ha diritto ad ottenere copia dei documenti stessi a proprie spese. Cass. 27.9.2001 n. 12093 evince da ciò l’esistenza di un diritto del cliente da esercitarsi tramite specifica domanda ad avere copia dei documenti. La giurisprudenza ha ritenuto la inammissibilità dell’ordine di esibizione qualora l’interessato possa acquisire copia del documento e produrlo in causa (Cass. 6.10.2005 n. 19475; 10.1.2003 n. 149; 8.9.1999 n. 9514). E se la Banca non produce? Il GI può trarre argomenti di prova ma…

11 La incompletezza della documentazione contabile Il saldo iniziale non coincidente con l’inizio del rapporto. La tesi dell’azzeramento del saldo. La conseguenza è diversa a seconda di chi sia l’attore. Peraltro il saldo iniziale va contestato dalla controparte che ne abbia interesse. Le incompletezze intermedie. La tesi dei movimenti di raccordo. La tesi secondo cui la incompletezza determina la inutilizzabilità della documentazione antecedente.

12 Aspetti generali - La documentazione contrattuale Onere della prova spetta in generale sulla Banca. In difetto tasso legale da codice civile fino al 8.8.1992 (data di entrata in vigore della legge 154/1992); tasso Bot successivamente ex art. 117 TUB. Tasso minimo o massimo? eliminazione commissioni, spese, ecc.

13 Problema: prova della conclusione nella ipotesi di contratti conclusi con scambio di proposta e accettazione conformi. Le tesi secondo cui la produzione in giudizio equivale a sottoscrizione (Cass. SS.UU. 2.12.2010 n. 24418). La tesi secondo cui, nei contratti conclusi mediante moduli o formulari, la volontà del predisponente è contenuta già nel modulo. La prova da dare nella ipotesi di contratto formale concluso per scambio di proposta e accettazione.

14 Capitalizzazione trimestrale degli interessi La storia. Art. 1283 cc. La giurisprudenza del 1999 che ha sancito l’inesistenza di usi normativi. Il d. lgs 342/1999, la modifica all’art. 120 TUB e la delibera CICR 9.2.2000. La nuova modifica all’art. 120 TUB. Per il periodo 2000-2014 interpretazione oramai prevalente è quella secondo cui la capitalizzazione trimestrale richiede un atto scritto che preveda la capitalizzazione trimestrale reciproca.

15 Dunque è onere della Banca produrre tale contratto e indicare dove esso preveda la capitalizzazione trimestrale sia degli interessi attivi che di quelli passivi. Peraltro l’onere è limitato alla produzione del contratto che astrattamente preveda tale possibilità e non si estende a dimostrare di avere effettivamente capitalizzato interessi attivi (che possono non essere mai maturati).

16 Tesi oramai prevalente: la CMS è valida a condizione che sia prevista in un contratto scritto e sottoscritto che contenga una clausola che disciplini - base di calcolo (scoperto, affidamento, utilizzazione oltre fido); - periodicità della applicazione; - percentuale di applicazione. La CMS (fino al 2009)

17 Il sistema di rilievo dell’usura. La legge 108/1996 1) La produzione dei decreti ministeriali che fissano il tasso soglia. Onere della prova del correntista. 2) La prova della usura originaria. Cass. 11.1.2013 n. 602. Nella ipotesi di usurarietà sopravvenuta del tasso, il tasso applicato va ricondotto al tasso soglia Tale principio depotenzia moltissimo le conseguenze della usura sopravvenuta. La usura

18 Ma quando usura è originaria e quando è sopravvenuta. Tre tesi -La valutazione va compiuta all’inizio del rapporto, essendo irrilevanti le variazioni dei tassi. -La valutazione va compiuta tutte le volte in cui venga sottoscritto un nuovo contratto. -Ogni variazione dei tassi, se proposta dalla Banca ed accettata, comporta la conclusione di un nuovo contratto, con conseguente necessità di ripetere la valutazione in tale momento. A seconda della tesi che si presceglie, cambia l’onere della prova.

19 3) In generale, le cause relative a rapporti aperti post 2000 in cui la Banca abbia la documentazione a posto e residui dunque solo il problema della usura. Opportunità di una perizia di parte. Orientamenti.

20 La prescrizione Riguarda un numero limitato di cause, ma quelle di rilievo economico maggiore. Tesi originarie - prescrizione dalla chiusura del conto; - prescrizione dal singolo addebito. Cass. SS. UU. 2.12.2010 n. 24418 prevede che la prescrizione decorra anche in corso di rapporto se vi sono rimesse solutorie. La distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie.

21 L’art. 1422 cc: L’azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione. Tutta la sentenza è uno sforzo di distinguere quando l’azione del correntista è di nullità (della clausola e/o del singolo addebito su conto corrente) e quando è di ripetizione. Punto chiave: ciò che fa sorgere la azione di ripetizione è la rimessa solutoria cioè l’accredito sul conto operato quando il conto è sconfinante rispetto all’affidamento concesso (o negativo in mancanza di affidamento).

22 La prova della solutorietà della rimessa. Cass. 26.2.2014 n. 4518 I versamenti eseguiti sul conto corrente in costanza di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens e, poiché tale funzione corrisponde allo schema causale tipico del contratto, una diversa finalizzazione dei singoli versamenti, o di alcuni di essi, deve essere in concreto provata da parte di chi intende far decorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste illegittimamente addebitate.

23 Le rimesse sono normalmente ripristinatorie. Dunque la Banca ha l’onere di dimostrare che le rimesse siano solutorie. Tuttavia la prova, in linea di massima, è agevole. Occorre dimostrare L’affidamento (che si dimostra ordinariamente con un contratto, ma su cui v. sotto). La circostanza che la rimessa sia effettuata quando il conto è in debito oltre l’affidamento. Ma la prova relativa si trova negli estratti conto, che il correntista, come detto, ha l’onere di produrre a pena di reiezione della domanda.

24 La Banca che eccepisca la prescrizione ha l’onere di elencare le rimesse solutorie a pena di inammissibilità della eccezione? Molti Tribunali (Novara ad es.) lo richiedono Corte di Appello di Torino - Sentenza 15.2.2015 (pubblicata su www.dirittobancario.it): con riferimento alla mancanza, secondo l’appellante, di specificità della eccezione di prescrizione, che attiene invero più all’ammissibilità della stessa che alla sua fondatezza, come già rilevato in altre pronunce di questa Corte (cfr. Corte d’Appello di Torino, 28.5.2012 n. 937) si deve ritenere che l’eccezione di prescrizione sollevata dal debitore (Banca) non possa considerarsi inammissibile solo perché non contiene la indicazione specifica delle rimesse solutorie; l’eccezione di prescrizione è comunque ammissibile e l’individuazione delle somme eventualmente prescritte e dunque del dies a quo di decorrenza della prescrizione costituisce questione di merito attinente alla fondatezza o meno dell’eccezione e non alla sua ammissibilità. www.dirittobancario.it

25 La parte che eccepisca la prescrizione ha solo l’onere di menzionare l’elemento costitutivo (il decorso del tempo). La parte non ha l’onere di individuare direttamente o indirettamente le norme applicabili al caso di specie; ciò costituisce una quaestio juris concernente la identificazione del diritto stesso e del regime prescrizionale per esso prescritto dalla legge. Non rileva la genericità o l’errore della parte relativamente al periodo di tempo che dovrebbe intendersi coperto da prescrizione nonché l’individuazione del termine iniziale. Esiste un potere dovere del giudice di esaminare la eccezione medesima e di stabilire in concreto ed autonomamente se essa sia fondata in tutto o in parte determinando il periodo colpito dalla prescrizione e la decorrenza di esso in termini eventualmente diversi. Cass. 23.8.2004 n. 16573

26 La prova dell’affidamento In presenza e in assenza di contratto. Tre tesi: Analogamente a quanto avveniva per le revocatorie fallimentari di rimesse in conto corrente, l’onere della prova incombe su chi abbia interesse e cioè sul correntista. Il correntista, provando che la Banca lo ha lasciato sconfinare, prova automaticamente l’affidamento in misura pari al massimo scoperto raggiunto dal conto. L’affidamento si individua in base a documenti ulteriori (v. sotto).

27 I Tribunali appaiono maggiormente orientati per le soluzioni sub 2) e 3). La Corte di Appello di Torino, nelle sue ultime sentenze (v. in particolare 15.2.2015 in www.diritto bancario.it), ha sposato la tesi sub 1.www.diritto Se la Banca nega di aver concesso affidamento, l’onere della prova lo ha il correntista. La prova dell’affidamento deve essere data per iscritto, trattandosi di contratto bancario ex art. 117 TUB. Ciò anche in quanto il fatto che la Banca avrebbe lasciato operare il correntista a debito non ha significato, in quanto ben può essere indizio di mera tolleranza (Cass. 14470/2005 e 3486/1998). Ciò con una precisazione. Cass. 9.7.2005 n. 14470 l’apertura di credito regolamentata in conto corrente non richiede la prova scritta ad substantiam ogni qualvolta tale requisito sia soddisfatto dal conto corrente al quale accede.

28 E’ proprio necessaria la prova scritta dell’affidamento? I contratti bancari richiedono la forma scritta a pena di nullità. Ma l’art. 127 TUB limita la operatività della disciplina della nullità del contratto, prevedendo che la nullità derivante da alcune clausole possa essere eccepita solo dal correntista. Una possibile soluzione: l’art. 127 TUB potrebbe essere applicabile se il correntista affermasse di avere raggiunto un accordo con la Banca per una apertura di credito di un certo importo, poi non formalizzata per iscritto.

29 La prova dell’affidamento -Centrale Rischi e limiti della prova relativa in caso di rapporti plurimi. -Prove evincibili da estratti conto e conto scalari. Se la Banca ha applicato (come spesso avviene) un doppio tasso, entro e fuori fido; o commissioni differenziate, entro e fuori fido, da ciò risulta dimostrato il fido. - I libri fidi della Banca e valore probatorio ex art. 2709 e 2710 cc.