Gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario1 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio (cap. 3) 1. Il problema della tipicità degli.

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1 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario1 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio (cap. 3) 1. Il problema della tipicità degli strumenti finanziari

2 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 2 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Nelle precedenti lezioni abbiamo verificato: Ogni mercato è retto da regole particolari in relazione alle sue specifiche caratteristiche e dei beni che vi sono regolati Gli strumenti finanziari non sono “beni in senso giuridico” Gli strumenti finanziari sono negoziati (anzi sono tali in quanto negoziati), dunque, costituiscono oggetto di scambi che hanno luogo nel mercato

3 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 3 I beni negoziati nel mercato finanziario: gli “strumenti finanziari” La definizione contenuta nell’art. 1 tuf delinea una nozione di strumento finanziario estremamente variegata e vaga, dal momento che contiene fattispecie che I) non sono compiutamente definite, ma sono indicate solo per “categorie”; II) sono estremamente diverse tra loro (azioni, obbligazioni, titoli equivalenti strumenti del mercato monetario ecc.); III) solo dato costante è quello che questi “titoli” e “contratti” sono “negoziati” (ossia acquistati e venduti) sul mercato dei capitali

4 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 4 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Problema: cosa è allora uno “strumento finanziario” ? Dottrina: è poco utile una ricerca attenta alla struttura in quanto sono diverse le figure assunte nella nozione di “strumento finanziario” (azioni, obbligazioni, titoli equivalenti, strumenti del mercato monetario). È di maggiore utilità rivolgere l’attenzione ai “profili funzionali”, ossia agli interessi coinvolti nella nozione Su una linea analoga v …. %

5 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 5 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio la legge … “ha introdotto una definizione di valore mobiliare [strumento finanziario] che... tiene conto... della finalità perseguita dalle parti, rilevando il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull’allocazione degli strumenti e del risparmio” (Cass. 19 maggio 2005, n. 10598 in Foro it., Rep. 2005, voce Borsa,n. 1)

6 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 6 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio “in searching for the meaning and scope of the word ‘security’... form should be disregarded for substance and the emphasis should be on economic reality” (Tchecepnis v. Knight, Supreme Court of United States, 1967, 389, US. 332, 336)

7 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 7 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Conseguenze della impostazione “funzionale” preferita dalla giurisprudenza

8 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 8 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio se la “sostanza” è destinata a prevalere, di necessità assumono un rilievo primario l’assetto di interessi, i fini sostanziali avuti di mira dalle parti, mentre diviene recessivo l’interesse riservato dall’interprete alla struttura della fattispecie delegata a realizzare i fini suddetti Sul piano dell’indagine teorica

9 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 9 E v. infatti art. 1 tuf: sono previste tante fattispecie (azioni, obbl. titoli equivalenti, strumenti del mercato monetario ecc.) e tutte sono fatte rientrare nella nozione di “strumento finanziario”

10 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 10 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio “consentire al giudice di applicare la disciplina dei servizi di investimento predisposta a tutela del risparmio in ogni caso in cui il concreto assetto di interessi realizzato dalle parti segnali che un’operazione di investimento finanziario è stata realizzata con l’intervento di un intermediario finanziario” Effetto pratico

11 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 11 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Questo però è possibile solo a condizione che l’elenco di strumenti finanziari contenuto nella legge non sia ritenuto tassativo Non è solo un problema si interpretazione teorica perché ha ricadute concrete di grande rilevanza (v. prossima diapositiva)

12 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 12 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Il problema è concreto perché caratteristica essenziale dei mercati finanziari è l’innovazione vale a dire il costante processo di elaborazione di nuove forme di investimento finanziario spesso finalizzate ad aggirare la normativa fiscale e di vigilanza (v. § 15).

13 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 13 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Elenco “tassativo” “nuovi” strumenti finanziari No applicazione disciplina di tutela Art. 18 5 tuf Elenco non “tassativo” “nuovi” strumenti finanziari Automatica applicazione della disciplina di tutela in ogni ipotesi di trasferimento del risparmio da risparmiatori a imprese Diverse conseguenze a seconda dei presupposti

14 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 14 Si pone quindi una domanda fondamentale: le “forme di investimento del risparmio”, ossia i “titoli” offerti ai risparmiatori sono fissati in schemi precisi dalla legge o possono essere modellati dalle parti a loro piacimento?

15 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 15 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Problema sistematico: come stabilire se le forme di trasferimento delle risorse finanziarie dai risparmiatori ai soggetti in deficit finanziario sono fissate dalla legge o sono disponibili per i privati ? (§15)

16 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 16 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Direttrici di indagine 1. Analisi art. 1 tuf: definizione di “strumento finanziario” 2. Analisi delle disposizioni del codice civile: gli strumenti disponibili per le imprese al fine di ricorrere al finanziamento dei risparmiatori 3. Disciplina della “raccolta del risparmio” nel testo unico bancario

17 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 17 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Osservazioni su questi aspetti

18 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 18 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio 1 Analisi art. 1 tuf

19 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 19 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio analisi già effettuata (v. “I beni negoziati nel mercato finanziario”): assoluta indeterminatezza della nozione dalla quale consegue l’impossibilità di inferirne qualsiasi supporto alla tesi della tassatività

20 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 20 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio il riconoscimento del fatto che l’art. 1 tuf configura gli strumenti finanziari come atipici non significa automaticamente ammissibilità di qualunque atipicità, perché questa – per essere operativa – deve avere riscontro in altre disposizioni dell’ordinamento, ed in particolare in quelle desumibili dalle caratteristiche organizzative imposte alla struttura degli emittenti

21 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 21 In altre parole: La domanda è: i veicoli che trasportano il risparmio alle imprese sono predefiniti dalla legge o i privati possono configurarli a loro piacimento Per rispondere a questa domanda occorre indagare sulle disposizioni che disciplinano in concreto le forme di finanziamento delle imprese

22 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 22 La struttura contrattuale dello “strumento finanziario” “investimento di natura finanziaria”: trasferimento di risorse fin. Che avviene attraverso un contratto risparmiatori imprese capitale + somma ulteriore

23 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 23 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio 2. Analisi delle disposizioni del codice civile che prevedono le modalità a disposizione delle imprese per raccogliere il risparmio

24 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario24 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio 2. La raccolta del risparmio da parte delle imprese (§ 16)

25 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 25 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Azioni: dir. voto; dir. agli utili (dovuti solo se se ne erano conseguiti e se se ne decideva la distribuzione); restituzione eventuale allo scioglimento della società Imputazione a capitale Azioni di risparmio: dir. preferenziale agli utili Obbligazioni: dir. agli interessi (dovuti per contratto) Dir. alla restituzione alla scadenza prestabilita (salvo riscatto se previsto) Ante 2003

26 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 26 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Obiettivo prioritario della riforma : «favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni e internazionali di capitali» (art. 2, comma 1, lett. a, legge 3 ottobre 2001, n. 366) Riforma dir. societario 2003

27 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 27 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Come si è concretizzato questo intento: art. 2346 6 c.c. Art. 2348 2 c.c. Art. 2350 2 c.c. Art. 2351 u. c. c.c. Art. 2411 c.c. Art. 2447-bis c.c.

28 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 28 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Assegnazione all’autonomia privata, e più precisamente agli statuti delle società, o a contratti specifici inseriti negli statuti, della possibilità di delineare la struttura ed il regime complessivo delle forme di raccolta del risparmio operata dalle imprese organizzate nella forma della società per azioni

29 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 29 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Analisi delle disposizione del codice civile

30 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 30 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Art. 2346, comma 6

31 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 31 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio “Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione”

32 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 32 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti (v. art. 2351 u.c.) lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e … …, se ammessa, la legge di circolazione

33 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 33 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Art. 2348

34 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 34 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio “1. Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. 2. Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi (art. 2351 2 ) anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie. 3. Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti”

35 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 35 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Art. 2350 2

36 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 36 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio “Fuori dai casi di cui all'art. 2447-bis, la società può emettere azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore. Lo statuto stabilisce i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonché le eventuali condizioni e modalità di conversione in azioni di altra categoria”

37 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 37 “Questa tipologia di azioni è di fatto riservata a grandi complessi produttivi, con attività assai diversificate tra loro, e mira a far emergere il “valore latente”, implicito in alcune attività specifiche della società ma non completamente espresso dalle azioni ordinarie emesse dalla società stessa”

38 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 38 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Art. 2411

39 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 39 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio “1. Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi può essere, in tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società. 2. I tempi e l'entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all'andamento economico della società. 3. La disciplina della presente sezione si applica inoltre agli strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società”

40 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 40 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Art. 2447 bis

41 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 41 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio “La società può: a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare …”

42 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 42 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Art. 2447 ter: “La deliberazione che ai sensi della lett. a) del primo comma dell'art. 2447- bis destina un patrimonio ad uno specifico affare deve indicare: … e) la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all'affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono”

43 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 43 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio Il codice civile ammette che le imprese possano attingere al risparmio emettendo non solo azioni ed obbligazioni conformate nel modo ritenuto maggiormente adatto (per l’impresa emittente) per intercettare il risparmio stesso, ma anche “strumenti finanziari comunque denominati”. In altre parole, le imprese possono emettere una gamma indefinita di strumenti finanziari per la raccolta del risparmio.

44 gioacchino la rocca - diritto privato del mercato finanziario 44 Strumenti finanziari e raccolta del risparmio In conclusione: la atipicità degli strumenti finanziari desumibile dall’art. 1 tuf è confermata sul piano sistematico dal codice civile.