Gorizia - 18 novembre 2016 Prof. Sara Tonolo

Presentazione sul tema: "Gorizia - 18 novembre 2016 Prof. Sara Tonolo"— Transcript della presentazione:

1 Gorizia - 18 novembre 2016 Prof. Sara Tonolo
Il regolamento (UE) N. 1259/2010 del 20 dicembre 2010 relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale (cd. Roma III); il regolamento (CE) N. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale (cd. Bruxelles II bis). Gorizia - 18 novembre 2016 Prof. Sara Tonolo

2 COOPERAZIONE GIUDIZIARIA IN MATERIA CIVILE
Art. 81 TFUE: “L’Unione europea sviluppa una cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali fondata sul principio del riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali. Tale cooperazione può includere l’adozione di misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri”.

3 COOPERAZIONE GIUDIZIARIA IN MATERIA CIVILE E CRISI DEL MATRIMONIO
REG. 2201/2003 REG. 1259/2010- COOP. RAFFORZATA: ART. 20 TUE/ARTT: TFUE

4 COOPERAZIONE GIUDIZIARIA IN MATERIA CIVILE E CRISI DEL MATRIMONIO
GIURISDIZIONE – REGOLAMENTO 2201/2003 – BRUXELLES IIBIS – REGOLAMENTO 1347/2000 LEGGE APPLICABILE – REGOLAMENTO 1259/2010 c.d. ROMA III

5 COMPLEMENTARIETA’ DI BRUXELLES II BIS e ROMA III
Obiettivo di complementarietà è stato veramente realizzato ? Ambiti di applicazione; Funzionamento delle regole giustamente coordinato.

6 ASPETTI PROBLEMATICI Applicazione problematica ha reso necessaria una riflessione… Rapporto della Commissione europea del 15 aprile 2014 (COM (2014) 225) - sulla base dell’art. 65 del Regolamento a Parlamento Europeo, Consiglio e lancio di una consultazione pubblica che si concluderà nel luglio del 2014: AMBITO D’APPLICAZIONE; FUNZIONAMENTO

7 AMBITO D’APPLICAZIONE
Regolamento Bruxelles II bis è applicabile in tutti gli Stati membri eccetto la Danimarca dal 1° marzo 2005. Regolamento Roma III si applica nei 14 Stati membri che hanno partecipato alla cooperazione rafforzata dal 21 giugno 2012 (Belgio, Bulgaria, Germania, Spagna, Francia, Italia, Lettonia, Lussemburgo, Ungheria, Malta, Austria, Portogallo, Romania e Slovenia) – ad essi si aggiungeranno la Lituania dal e la Grecia dal

8 OBIETTIVI FACILITARE INDIVIDUAZIONE DELLA GIURISDIZIONE AI FINI DELLA CIRCOLAZIONE DELLE DECISIONI. UNIFICARE LEGGE APPLICABILE PER EVITARE FORUM SHOPPING/FORUM RUNNING

9 REGOLAMENTO BRUXELLES II BIS – AMBITO D’APPLICAZIONE.
Regolamento Bruxelles II bis – 2201/2003 – regolamento doppio, concernente giurisdizione e riconoscimento anche per separazione, divorzio, annullamento matrimonio.

10 GIURISDIZIONE IN MATERIA MATRIMONIALE
GIURISDIZIONE (art. 3) in base a: residenza abituale di almeno uno dei coniugi per un determinato periodo di tempo; cittadinanza di uno Stato membro per entrambi i coniugi, indipendentemente dal luogo di residenza. GIURISDIZIONE RESIDUALE (art. 7): in caso di coniugi con cittadinanze diverse e residenti in uno Stato terzo l’accesso alla giurisdizione degli Stati membri dipende dalla legge nazionale di ogni singolo Stato membro.

11 GIURISDIZIONE IN MATERIA MATRIMONIALE
PROBLEMA DEL FORUM RUNNING - CORSA AL TRIBUNALE: regole di giurisdizione alternative (residenza dei coniugi, cittadinanza) in assenza di regole di conflitto che individuino legge applicabile in maniera uniforme hanno determinato la c.d. “corsa al tribunale”. SOLUZIONE: previsione uniforme di legge applicabile: non raggiunta con il Reg. Roma III che unifica legge applicabile solo per 16 Stati membri.

12 GIURISDIZIONE IN MATERIA MATRIMONIALE
ALTRI ASPETTI PROBLEMATICI DELLA CORSA AL TRIBUNALE: complica la riconciliazione e rende difficile la mediazione familiare; aumenta i casi di litispendenza; Consente di eludere l’applicazione delle norme europee sulla legge applicabile scegliendo di adire il foro di un paese terzo.

13 CORSA AL TRIBUNALE/AUMENTO DELLA LITISPENDENZA
Moglie italiana marito francese si separano in Italia con procedimento di separazione consensuale; la moglie instaura poi procedura di divorzio in Francia. E’ possibile ?

14 CORSA AL TRIBUNALE/AUMENTO DELLA LITISPENDENZA
Se si ritiene operi l’art. 5 del Regolamento 2201/2003 secondo il quale il foro competente a pronunciare la separazione rimane competente a pronunciare il divorzio a condizione che tale condizione rappresenti una conversione della sentenza di separazione – allora non sarebbe possibile proporre domanda di divorzio in altro Stato. Se invece si intende domanda di divorzio domanda nuova e distinta da quella di separazione allora la soluzione dovrebbe essere positiva.

15 CORSA AL TRIBUNALE/AUMENTO DELLA LITISPENDENZA
Ciò rischia di aumentare la litispendenza, qualora nel caso di specie il marito cerchi di bloccare divorzio francese instaurando una procedura di divorzio in Italia sulla base dell’art. 5.

16 CORSA AL TRIBUNALE/AUMENTO DELLA LITISPENDENZA
Inoltre la corsa al tribunale non esclude che i coniugi possano rivolgersi al giudice di uno Stato terzo per eludere l’operatività delle norme sulla legge applicabile di cui al Reg. 1259/2010.

17 ALTRO PROBLEMA LIMITATA RILEVANZA DI ACCORDO DI SCELTA DEL FORO IN REG.BRUXELLES II BIS: SOLO ART. 12 PER PROCEDIMENTI DI RESPONSABILITA’ GENITORIALE SOTTOPOSTI A GIUDICE COMPETENTE PER SEPARAZIONE E DIVORZIO.

18 ASPETTI PROBLEMATICI GIURISDIZIONE MATRIMONIALE
CORSA AL TRIBUNALE ASSENZA DI SCELTA DEL FORO  già evidenziati nella proposta presentata dalla Commissione nel 2006 e poi ritirata con la decisione di procedere a cooperazione rafforzata al fine di unificare la legge applicabile – ora riguardano anche il regolamento Roma III.

19 ASPETTI PROBLEMATICI GIURISDIZIONE RESIDUALE
Mancanza di regole uniformi sulla giurisdizione residuale può determinare casi di assenza di giurisdizione. Es.: marito italiano e moglie olandese vivono in Africa dove si sono sposati, poi si trasferiscono in India e vogliono divorziare; ciò non è possibile secondo il criterio della residenza in India ma nemmeno più secondo i ciriteri olandesi o italiani – se invece avessero cittadinanza comune potrebbero applicarsi regole Reg. 2201/2003.

20 GIURISDIZIONE IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ GENITORIALE
Il Regolamento Bruxelles II bis riguarda tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale indipendentemente dal loro collegamento con i procedimenti matrimoniali al fine di assicurare uguale trattamento a tutti i minori. La responsabilità genitoriale comprende l’affidamento e il diritto di visita.

21 GIURISDIZIONE IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ GENITORIALE
GIURISDIZIONE generalmente individuata in base a: RESIDENZA ABITUALE del minore (art. 8) – come definita dalla giurisprudenza della CGUE – criterio atto a definire integrazione sociale e familiare del minore – sent. C- 523/07 A del 2009; sent. C 497/10 PPU, Mercredi del 2010; RESIDENZA ABITUALE del minore anteriore alla sottrazione internazionale (art. 10)- individua la giurisdizione fino all’acquisto di una nuova residenza nel nuovo Stato in presenza di alcune condizioni, ad es. una sentenza che ha pronunciato l’affidamento e che non autorizza il ritorno pronunciata dal giudice dello Stato d’origine (no misure provvisorie sent. C-211/10 PPU Povse del 2010). GIURISDIZIONE RESIDUALE per i minori residenti in Stati terzi sulla base di quanto prevedono le leggi nazionali (art. 14).

22 ASPETTI PROBLEMATICI INEFFICACIA DELLA PROROGA DI GIURISDIZIONE CHE E’ PREVISTA DALL’ART. 12 REG. BRUX II BIS NELL’INTERESSE DEL MINORE: Se i genitori non si accordano sull’individuazione del giudice e il minore è residente in uno Stato terzo l’accesso alla giurisdizione degli Stati membri dipende dalla disciplina delle singole leggi (art. 14): dunque si creano probabili discriminazioni perché alcuni Stati fondano il sistema sulla cittadinanza del minore, altri no- quindi nella categoria dei cittadini europei, alcuni potranno rivolgersi ai giudici degli Stati membri, altri no.

23 Se il minore cittadino europeo risiede in uno Stato terzo, è possibile che la controversia concernente la resp. genitoriale sia instaurata dinanzi al giudice di uno Stato membro? nel caso previsto dall’art. 12 par. 3 – sep. e divorzio e accordo dei genitori possibile discriminazione sulla base della residenza – applicazione di criteri nazionali (art. 14) Soluzione: art. 15 o fori necessari – Studio su giurisdizione residuale Commissione europea

24 ASPETTI PROBLEMATICI ASSENZA NEL REG. 2201/2003 DI UN FORUM NECESSITATIS (come è invece previsto nel Regolamento alimenti e nel Regolamento successioni): motivo di giurisdizione su un caso collegato a uno Stato terzo, per rimediare a situazioni di diniego di giustizia (ad es. guerra civile nel paese terzo: vd. Considerando 16 del Regolamento alimenti).

25 ASPETTI PROBLEMATICI PREVISIONE DI TRASFERIMENTO DI COMPETENZA AD ALTRO GIUDICE PIU’ VICINO A INTERESSE DEL MINORE (ART. 15) – difficile per Stati terzi, ad es. se non parti Conv. L’Aja del 1996 (problema risolto per il Reg. Bruxelles I nella revisione).

26 ASPETTI PROBLEMATICI RIGIDITA’ DEL CRITERIO DELLA RESIDENZA DEL MINORE NEI CASI DI SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DEI MINORI: Sempre giudice della residenza anteriore alla sottrazione; Non può adottare misure provvisorie su affido ex art. 20 il giudice della nuova residenza, nel caso in cui la sentenza pronunciata dal giudice titolare di giurisdizione in base alla residenza precedente sia stata resa esecutiva nello stato in cui il minore è stato trasferito (sent. Deticek, C- 403/09 PPU).

27 RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE DELLE DECISIONI NEL REG: 2201/2003
Ambito in cui nel Reg. 2201/2003 è possibile attuare interesse del minore ex art. 24 Carta diritti fondamentali ad avere relazioni con entrambi i genitori. Nel Reg. 2201/2003 si è attuato il primo caso di abolizione dell’exequatur per determinate categorie di decisioni: rientro dei minori sottratti e diritto di visita. Rimane dunque il procedimento di exequatur per tutte le altre decisioni ad es. quelle concernenti responsabilità genitoriale.

28 ASPETTI PROBLEMATICI Procedimento di exequatur per le decisioni concernenti la responsabilità genitoriale determina vari problemi: Differenza rispetto ad altri ambiti – ad es. alimenti – che possono essere oggetto della stessa decisione suscettibile di diversi procedimenti di riconoscimento; Rilevanza della clausola di ordine pubblico con riferimento al fatto che il minore non sia stato sentito (regole procedurali diverse nei differenti Stati membri); Differente attuazione di riconoscimento ed esecuzione negli Stati membri: per richiedere passaporto di un minore occorre dichiarazione di esecutività di decisione che attribuisce custodia del minore o solo riconoscimento?

29 POSSIBILE ABOLIZIONE DI EXEQUATUR?
Sarebbe coerente con altri atti UE; Preliminarmente occorrerebbe tuttavia risolvere il problema delle garanzie relative all’ascolto del minore, rendendo uniformi le regole nei diversi Stati membri, come per quanto riguarda le notifiche, le prove.

30 INTERESSE DEL MINORE E CIRCOLAZIONE DELLE DECISIONI IN CASO DI SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORI
OBIETTIVO DEL REGOLAMENTO 2201/2003: prevenire casi di sottrazione internazionale dei minori e risolverli velocemente: sei settimane dalla proposizione del ricorso. Art. 11 (8) e art. 42 risolvono l’eventuale conflitto tra decisione del paese di residenza abituale del minore anteriore alla sottrazione e decisione del paese ove si trova successiva residenza del minore a favore della prima: la decisione c.d. dello Stato di origine che ordina il rientro beneficia dell’abolizione dell’exequatur se certificata – e dunque viene riconosciuta senza alcuna possibilità di contestazione.

31 REGOLAMENTO 2201/2003 (art. 11 par. 8)
INTERESSE DEL MINORE E SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORI NEL REG. BRUXELLES IIBIS REGOLAMENTO 2201/2003 (art. 11 par. 8) CONVENZIONE DELL’AJA 1980 (art. 13 e rifiuto di esecuzione dell’ordine di rientro)

32 INTERESSE DEL MINORE E SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORI/CEDU
In senso differente si pone al riguardo la giurisprudenza Cedu, a partire dal noto caso deciso con sent. 6 luglio 2010, ric. n /07 Neulinger e Shuruk c. Svizzera. La giurisprudenza Cedu appare confermata nel caso deciso il 26 luglio 2011, ric. n /09, Sneersone e Kampanella c. Italia: coppia lui italiano lei lettone; dopo la separazione la donna torna in Lettonia con il bambino anche perché il padre non contribuisce al mantenimento. Tribunali italiani ordinano il rientro in Italia ma le autorità lettoni non lo riconoscono perché contrario al superiore interesse del minore.

33 REGOLAMENTO ROMA III – 1259/2010-OBIETTIVI
Istituire un quadro giuridico chiaro e completo in tema di legge applicabile a separazione e divorzio entro gli Stati membri: considerando 9: a riguardo del quale si veda differenza linguistica tra versione spagnola “deve creare un quadro giuridico….” e versione italiana “dovrebbe creare….”. In realtà visto ambito di applicazione del Reg. Roma III si pone il problema di coordinare il Reg. divorzio con altre fonti UE e nazionali: no questioni preliminari (validità matrimonio, capacità), no aspetti patrimoniali, no responsabilità genitoriale figli, no nomi, ecc. (art.1.2).

34 REGOLAMENTO ROMA III – 1259/2010-AMBITO SOGGETTIVO
Regolamento Roma III si applica nei 14 Stati membri che hanno partecipato alla cooperazione rafforzata dal 21 giugno 2012 (Belgio, Bulgaria, Germania, Spagna, Francia, Italia, Lettonia, Lussemburgo, Ungheria, Malta, Austria, Portogallo, Romania e Slovenia) – ad essi si aggiungeranno la Lituania dal e la Grecia dal

35 REGOLAMENTO ROMA III – 1259/2010-AMBITO OGGETTIVO
Regolamento Roma III si applica in ambito parzialmente coincidente con Bruxelles II bis anche se il considerando 10 ne sottolinea la coerenza “sia nell’ambito di applicazione sostanziale” sia “nelle disposizioni”. Ad es. il nuovo regolamento esclude la disciplina relativa all’annullamento del matrimonio, contemplata dal regolamento n. 2201/2003, e anche “l’esistenza, la validità e il riconoscimento di un matrimonio” ove si presentino quali questioni preliminari (art. 1 par. 2).

36 REGOLAMENTO ROMA III – 1259/2010-AMBITO OGGETTIVO
Regolamento Roma III si applica anche ai divorzi tra persone dello stesso sesso, ma art. 13 intitolato “Divergenze fra le leggi nazionali”,esenta i giudici di uno Stato membro partecipante dall’obbligo di pronunciare il divorzio allorché i rispettivi ordinamenti non contemplino tale istituto oppure il tipo di matrimonio cui un determinato divorzio inerisce. In tal senso si veda anche il considerando 26.2 per il riconoscimento dei matrimoni omosessuali- i due spagnoli residenti in Italia non potrebbero divorziare in Italia…

37 REGOLAMENTO ROMA III – 1259/2010-AMBITO OGGETTIVO
Dopo Trib. Grosseto – forse ma criterio di giurisdizione? Riforma del Reg. 2201/2003? Cittadinanza di un solo coniuge – luogo di celebrazione del matrimonio. Problema ampio: riguarda i 3 partecipanti alla cooperazione rafforzata in cui è regolato il matrimonio omosessuale (Francia, Spagna, Belgio), ma anche gli altri Stati UE in cui è previsto (Danimarca, Portogallo, Svezia e Olanda) e anche Stati non UE in cui è previsto (Canada, Brasile, Argentina, Uruguay).

38 CONSEGUENZA DEL PROBLEMA
Per i matrimoni omosessuali vi sarà dunque la riproposizione del problema della CORSA AL TRIBUNALE degli Stati partecipanti alla cooperazione rafforzata, in base ai criteri di Bruxelles II Bis per ottenere il divorzio…o la CORSA al tribunale di altri Stati che abbiano sistema di conflitto favorevole ad es. Olanda che applica la lex fori.

39 INDIVIDUAZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE
Scelta dei coniugi e, in assenza, altri criteri in concorso successivo (art. 8): legge della residenza abituale comune dei coniugi (lett. a), legge dell’ultima residenza abituale dei coniugi purché non sia cessata da più di un anno e un coniuge risieda ancora in quello stesso Stato (lett. b), Legge della cittadinanza comune (lett. c) e infine lex fori (lett. d).

40 INDIVIDUAZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE
Scelta dei coniugi può avere ad oggetto (art. 5): legge della residenza abituale comune dei coniugi (lett. a), legge dell’ultima residenza abituale dei coniugi se un coniuge risieda ancora in quello stesso Stato (lett. b), Legge dello Stato di cui uno dei due ha la cittadinanza (lett. c) e infine lex fori (lett. d).

41 SCELTA DELLA LEGGE APPLICABILE
Novità del Regolamento Roma III in linea con ampio accoglimento dell’autonomia della volontà negli atti UE di diritto internazionale privato. Vantaggi di certezza e prevedibilità per i coniugi che riescono ad attuarla e anche flessibilità della disciplina. Scelta di una legge con cui i coniugi hanno “legami stretti” (Considerando n. 14)

42 SCELTA DELLA LEGGE APPLICABILE
Considerazioni materiali ispirano operatività del criterio: es. coppia in cui marito è spagnolo, moglie italiana, risiedono in Spagna e sono d’accordo nel divorziare, possono scegliere la legge spagnola e ottenere il divorzio lampo (dopo 1 anno) oppure scegliere la legge italiana e divorziare dopo 3-4 anni…finchè anche in Italia non vi sarà divorzio breve Regolamento consente entrambe le possibilità e anche gioco di criteri di Bruxelles II bis.

43 SCELTA DELLA LEGGE APPLICABILE
Considerazioni materiali anche per la coppia omosessuale di donne coniugate in Spagna, una delle quali ha cittadinanza spagnola e l’altra italiana. Art. 13 regolamento Roma III indurrà a scegliere la legge spagnola onde evitare in base ai criteri di giurisdizione che eventualmente conducano all’Italia di non vedere pronunciato lo scioglimento del matrimonio.

44 ALTRI CRITERI- RESIDENZA-PROFILI PROBLEMATICI
Come individuare residenza? Inapplicabilità di nozione di residenza di cui al Reg. Roma I (art. 19) perché non è nozione riferibile a persone fisiche non professioniste. Interpretazione autonoma?

45 ALTRI CRITERI- RESIDENZA-PROFILI PROBLEMATICI
Complementarietà con il Reg. 2201/2003 e dunque utilizzazione della giurisprudenza concernente tale atto: Cass. fr : residenza intesa come “centro principale degli interessi” purchè dotata di stabilità. Non utilizzabilità di giurisprudenza su localizzazione di vita matrimoniale (art. 31 l.218/95) perché collegamento che procede in base a principio di prossimità.

46 ALTRI CRITERI- CITTADINANZA
Cittadinanza apprezzabile come criterio di identità .c.d. culturale. Prevalenza della residenza sulla cittadinanza come fattore di integrazione sociale, ma ciò crea problemi ai coniugi cittadini di un paese con condizioni più facili di divorzio che sono residenti in un altro paese e non possono vedere applicata loro legge nazionale….

47 PROFILI PROBLEMATICI …ad es. cittadini spagnoli residenti in Italia che adiscono il giudice italiano ma non possono avere applicazione di legge spagnola (divorzio dopo 3 mesi dal matrimonio in base a domanda) o per cittadini albanesi o marocchini residenti in Italia (divorzio immediato per maltrattamenti).

48 INDIVIDUAZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE – PROBLEMI-PIU’ CITTADINANZE
Altri problemi riguardano i coniugi in possesso di più cittadinanze: quale scegliere per individuare la legge applicabile ai fini del Reg. Roma III? Considerando 22 rinvia la soluzione alle leggi nazionali nel rispetto dei principi dell’Unione europea, ad es. divieto di discriminazione in base alla cittadinanza (art. 18 TFUE)- quindi ad es. non si potrà applicare art. 19, par. 2 l. 218/95

49 SOLUZIONI : PIU’ CITTADINANZE
Richiamo della cittadinanza effettiva – difficilmente individuabile in assenza di altri criteri, ad es. residenza, ma coerente con principi generali del regolamento (vicinanza ai rapporti): ad es. considerando 21 – legame stretto tra coniugi e disciplina applicabile. Richiamo della legge più favorevole allo scioglimento del matrimonio: coerentemente al principio generale del favor divortii. Richiamo della lex fori: è previsto da art. 8 lett. d ed è analogicamente giustificato da altri atti in materia familiare (regimi patrimoniali tra coniugi).

50 CONCLUSIONI I due regolamenti si devono leggere insieme in un quadro che doveva essere coerentemente regolato. Non è stato così per limiti di cooperazione rafforzata e limiti materiali del Regolamento Roma III. Problema ultimo – utilizzazione del Reg. Brux. II bis ai fini di utilizzare i vantaggi di Roma III…evidente necessaria riforma…