VI CONVEGNO IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI Gestire gli appalti pubblici tra correttivi al codice ed uno sguardo rivolto all’Europa Avv. Vittorio Miniero.

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1 VI CONVEGNO IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI Gestire gli appalti pubblici tra correttivi al codice ed uno sguardo rivolto all’Europa Avv. Vittorio Miniero

2 Se il legislatore amasse il popolo degli appalti lo dimenticherebbe

3 Te lo dico da amico… Fai piu’ opzioni e meno variazioni

4 Avv. Vittorio Miniero Il processo decisionale da assumere
per effettuare una corretta variazione 1) posso variare? Trova la fonte normativa che consente il cambiamento 2) come vario? Trova la giusta modalità per formalizzare il cambiamento

5 qual è la fonte normativa che consente il cambiamento
Avv. Vittorio Miniero Posso variare? qual è la fonte normativa che consente il cambiamento - opzione prevista in gara, quantificata e ciggata - prestazione supplementare; - circostanza imprevista; - variante non variante (10 o 15 per cento); - modifica non sostanziale;

6 qual è la modalità per formalizzare il cambiamento
Avv. Vittorio Miniero Come vario? qual è la modalità per formalizzare il cambiamento - variazione entro il quinto: atto di sottomissione - variazione oltre il quinto atto aggiuntivo (con nuovo cig)

7 Art. 106. (Modifica di contratti) Opzioni previste in capitolato
Avv. Vittorio Miniero Art (Modifica di contratti) Opzioni previste in capitolato I contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi.

8 Il calcolo del valore dell’appalto e la opzione
Avv. Vittorio Miniero Il calcolo del valore dell’appalto e la opzione Art Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.

9 Il calcolo del valore dell’appalto e la opzione
Avv. Vittorio Miniero Il calcolo del valore dell’appalto e la opzione Art Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.

10 Il rientro delle varianti non varianti
Avv. Vittorio Miniero Art. 106 comma 2: Il rientro delle varianti non varianti 2. I contratti possono parimenti essere modificati (…) senza necessità di una nuova procedura, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori: a) le soglie fissate all'articolo 35; b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizio e fornitura ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

11 Art. 106. (Modifica di contratti) Prestazioni supplementari
Avv. Vittorio Miniero Art (Modifica di contratti) Prestazioni supplementari b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici (…) 2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; Tale modifica non può avere valore superiore del 50 % dell’importo del contratto

12 Art. 106. (Modifica di contratti) Circostanze impreviste
Avv. Vittorio Miniero Art (Modifica di contratti) Circostanze impreviste c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. 2) la modifica non altera la natura generale del contratto; Tale modifica non può avere valore superiore del 50 % dell’importo del contratto

13 Art. 106. (Modifica di contratti) Modifiche non sostanziali
Avv. Vittorio Miniero Art (Modifica di contratti) Modifiche non sostanziali e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del c.4. Una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte: a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

14 Art. 106. (Modifica di contratti) Modifiche non sostanziali
Avv. Vittorio Miniero Art (Modifica di contratti) Modifiche non sostanziali c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto; d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

15 Avv. Vittorio Miniero A seguito di modifiche complementari
o varianti per circostanze impreviste 5. Le amministrazioni aggiudicatrici (…) pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea.. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, la pubblicità avviene in ambito nazionale.

16 Obbligo di comunicazione ad Anac
Avv. Vittorio Miniero Obbligo di comunicazione ad Anac 8. La stazione appaltante comunica all'ANAC le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) (modifiche complementari) e al comma 2, entro trenta giorni dal loro perfezionamento. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. Il quinto d’obbligo 12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, puo' imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non puo' far valere il diritto alla risoluzione del contratto. elle successive modifiche.

17 Obbligo di comunicazione ad Anac
Avv. Vittorio Miniero Obbligo di comunicazione ad Anac 8. La stazione appaltante comunica all'ANAC le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) (modifiche complementari) e al comma 2, entro trenta giorni dal loro perfezionamento. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. Il quinto d’obbligo 12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, puo' imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto. elle successive modifiche.

18 La esecuzione del contratto

19 I compiti della DL e del DEC
Avv. Vittorio Miniero I compiti della DL e del DEC 3. Il direttore dei lavori, (…) è preposto al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione dell'intervento affinché i lavori siano eseguiti a regola d'arte ed in conformità al progetto e al contratto. Il direttore dei lavori ha la responsabilità del coordinamento e della supervisione dell'attività di tutto l'ufficio di direzione dei lavori, ed interloquisce in via esclusiva con l'esecutore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto.

20 Art. 101. (Soggetti delle stazioni appaltanti)
Avv. Vittorio Miniero Art (Soggetti delle stazioni appaltanti) 1. La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il responsabile unico del procedimento, nella fase dell'esecuzione, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l'esecuzione previsto dal decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, del verificatore della conformità e accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate.

21 Avv. Vittorio Miniero Art. 30
5-bis. In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.

22 Avv. Vittorio Miniero Art.102 Il collaudo
1. Il responsabile unico del procedimento controlla l'esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dei lavori per i lavori e al direttore dell’esecuzione del contratto per i servizi e forniture. 2. I contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori e a verifica di conformità per i servizi e per le forniture, per certificare che l'oggetto del contratto in termini di prestazioni, obiettivi e caratteristiche tecniche, economiche e qualitative sia stato realizzato ed eseguito nel rispetto delle previsioni e delle pattuizioni contrattuali.

23 Avv. Vittorio Miniero La sostituzione del collaudo con il CRE
per lavori servizi e forniture sottosoglia Per lavori sottosoglia il certificato di collaudo può essere sostituito dal certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori. Per servizi e forniture sottosoglia è sempre facoltà della stazione appaltante sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal responsabile unico del procedimento. Nei casi di cui al presente comma il certificato di regolare esecuzione è emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto.

24 Il partenariato pubblico privato

25 Avv. Vittorio Miniero Definizioni Art.3
vv) «concessione di servizi», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi; eee) «contratto di partenariato pubblico privato», il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici (…) un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore.

26 Art. 179. (Disciplina comune applicabile)
Avv. Vittorio Miniero Art (Disciplina comune applicabile) 1. Alle procedure di affidamento di cui alla presente parte si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili. 2. Si applicano inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all'articolo 164, comma 2. 3. Le disposizioni della presente parte si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi.

27 Avv. Vittorio Miniero Art. 180
6. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.

28 Art. 183. (Finanza di progetto)
Avv. Vittorio Miniero Art (Finanza di progetto) Per la realizzazione di lavori pubblici (…) inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice (…) finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi della parte III, affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

29 Art. 183. (Finanza di progetto)
Avv. Vittorio Miniero Art (Finanza di progetto) La prima fase 2. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all'articolo 72 ovvero di cui all'articolo 36, comma 9, secondo l'importo dei lavori, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice.

30 Art. 183. (Finanza di progetto)
Avv. Vittorio Miniero Art (Finanza di progetto) 3. Il bando, oltre al contenuto previsto dall'allegato XXI specifica: a) che l'amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto definitivo, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto (…); b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto definitivo, l'amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche da apportare al progetto definitivo presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

31 Art. 183. (Finanza di progetto)
Avv. Vittorio Miniero Art (Finanza di progetto) 4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 95. 5. Oltre a quanto previsto dall'articolo 95, l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.

32 Art. 183. (Finanza di progetto)
Avv. Vittorio Miniero Art (Finanza di progetto) 9. Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari (…), nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto. Il piano economico-finanziario, oltre a prevedere il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione del progetto di fattibilità posto a base di gara, comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte (…)

33 Art. 183. (Finanza di progetto) - La seconda fase
Avv. Vittorio Miniero Art (Finanza di progetto) - La seconda fase 10. L’amministrazione aggiudicatrice: a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando; b) redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; (…) c) pone in approvazione il progetto definitivo (…) In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto (…) d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione; e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, ha facoltà di richiedere ai concorrenti successivi l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

34 La gara per l’affidamento della concessione
Avv. Vittorio Miniero La gara per l’affidamento della concessione 12. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese di cui al comma 9, terzo periodo.

35 Il project su iniziativa privata
Avv. Vittorio Miniero Il project su iniziativa privata 15. Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile.

36 Il project su iniziativa privata
Avv. Vittorio Miniero Il project su iniziativa privata 15. Gli L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. (…) Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità previste per l'approvazione di progetti; Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente. Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto.

37 Il project su iniziativa privata
Avv. Vittorio Miniero Il project su iniziativa privata Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta (…). Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta nei limiti di cui al comma 9.

38 Avv. Vittorio Miniero Art.183, comma 16
16. La proposta di cui al comma 15, primo periodo, può riguardare, in alternativa alla concessione, tutti i contratti di partenariato pubblico privato.

39 GRAZIE PER L’ATTENZIONE