IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (D.LGS. N. 50/2016)

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1 IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (D.LGS. N. 50/2016)
Centro Studi Marangoni Milano, 5 luglio 2016 Avv.ti Laura Pelizzo e Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

2 Il nuovo codice dei contratti (sulla scelta del “nome”)
"Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”; i futuri decreti correttivi Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

3 Struttura del Codice 220 articoli; XXV allegati; 50 atti attuativi.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

4 Struttura del Codice (segue)
Divisione in 6 Parti: Prima parte: ambito applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni (artt. 1-34); Seconda parte: contratti di appalto per lavori, servizi e forniture comune ai settori ordinari e speciali, disciplina di appalti in specifici settori quali beni culturali, protezione civile, servizi sociali, concorsi di progettazione, difesa e sicurezza (artt ); Terza parte: concessioni (artt ); Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zopp;olato&Associati

5 Struttura del Codice (segue)
Quarta parte: partenariato pubblico e privato e contraente generale (artt ); Quinta parte: infrastrutture e insediamenti prioritari (artt ) Sesta parte: disposizioni finali e transitorie, incluse disposizioni su contenzioso quali rito appalti, transazione, accordo bonario, arbitrato e altri rimedi paragiurisdizionali (artt ) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

6 Applicazione Criterio temporale: Entrata in vigore - art. 220
 Fase transitoria - art e singole disposizioni del codice - regola generale - regimi transitori specifici (n. 26), legati all'adozione degli atti attuativi previsti: nelle more continua ad applicarsi, nei limiti di compatibilità, la previgente disciplina di cui al D.P.R. 207/2010 o di altri regolamenti di settore Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

7 Applicazione (segue) Abrogazioni - 217:
- immediata e differita (ricognizione da parte degli atti attuativi) Criterio oggettivo:  - contratti passivi e applicabilità dei principi ai contratti attivi Criterio soggettivo Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

8 Atti attuativi 14 decreti del ministro delle infrastrutture e trasporti 15 atti ANAC 6 d.p.c.m. 15 decreti di altri Ministri Criticità: qualificazione atti sovrapposizioni e sconfinamenti (es. compiti RUP) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

9 Misure a sostegno della legalità
trasparenza (pubblicità, accesso e comunicazioni) Informatizzazione standardizzazione delle procedure dibattito pubblico conflitti di interesse commissione Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

10 Misure a sostegno della legalità (segue)
preferenza per il criterio di aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa (esclusivo dove ha maggior rilievo il fattore umano); centralizzazione committenza e qualificazione stazioni appalti;  rating d'impresa e requisiti reputazionali Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

11 ANAC attività di regolazione; poteri paragiurisdizionali:
pareri di precontenzioso per la fase di gara parere vincolante e potere di raccomandazione (art. 211); vigilanza, con poteri ispettivi, istruttori e sanzionatori; Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

12 ANAC (segue) funzioni di amministrazione attiva: tenuta albi (SOA, commissari gara, arbitri), qualificazione operatori economici, gestione sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, tentua elenchi dei soggetti aggregatori, stazioni appaltanti che fanno affidamenti in house; funzione consultiva; funzione informativa: gestione banca dati dei contratti pubblici e tenuta casellario informatico dei contratti pubblici; Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

13 ANAC (segue) Strumenti di bilanciamento:
impugnabilità di tutti gli atti ANAC; istituzione cabina di regia con compiti di monitoraggio, impulso e coordinamento; cogestione di alcune tipologie di linee guida attraverso la decisione finale del MIT; parere delle commissioni parlamentari su alcuni ambiti di linee guida. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

14 Governance compiti di monitoraggio, analisi e verifica impatto, attuazione e manutenzione della riforma; promuove accordi e intese per agevolare la bancabilità delle opere pubbliche; assetto organizzativo: composizione e modalità di funzionamento saranno definiti da D.P.C.M. da adottarsi entro tre mesi. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

15 Fasi della procedura (art. 32)
proposta di aggiudicazione e aggiudicazione; stand still - ampliamento deroghe: lavori fino a ,00 euro e servizi e fornitura sotto soglia comunitaria; criticità: disparità di trattamento sul piano della tutela giurisdizionale; esecuzione in via d'urgenza nelle more della stipula dei contratti (art. 32 comma 8); Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

16 Criteri di sostenibilità energetica e ambientale (art. 34)
Inserimento dei criteri di sostenibilità ambientale negli atti di gara, in riferimento all’acquisto di prodotti nel settore della ristorazione collettiva ; criteri tenuti in considerazione anche nella definizione dei criteri di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa; criterio valevole per almeno il 50% del valore a base d’asta. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

17 Pianificazione, programmazione e progettazione (art. 21 e ss.)
Obiettivo di fondo: razionalizzazione delle procedure di spesa (art. 1, lett. bb, L. n. 11/2016); Lavori programma triennale opere pubbliche; Beni e servizi programma biennale (prima solo facoltativo). Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

18 Programma triennale dei lavori
Solo per lavori di importo stimato ≥ € ,00; Individuazione lavori da avviare nella prima annualità + indicazione dei relativi mezzi di finanziamento; Lavori > 1milione approvazione preventiva progetto di fattibilità tecnica ed economica Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

19 Programma biennale di forniture e servizi
Solo per beni e servizi di importo stimato ≥ € ,00; Coordinamento con obbligo di acquisizione centralizzata; art. 37, nuovo Codice D.L. n. 66/2014 Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

20 Soggetti tenuti alla programmazione
Esclusivamente le amministrazioni aggiudicatrici, non anche gli enti aggiudicatori; Recepita osservazione del Consiglio di Stato: inizialmente l’obbligo era esteso anche agli “enti aggiudicatori” problemi compatibilità costituzionale con principio di libertà d’impresa. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

21 Dibattito pubblico (art. 22)
Istituto già contemplato da alcune leggi regionali e da molti ordinamenti stranieri; Finalità: inclusione cittadinanza, prevenzione contenzioso, accelerazione iter realizzazione opera; Obbligo non solo per le amministrazioni aggiudicatrici, ma anche per gli enti aggiudicatori; Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

22 Dibattito pubblico (art. 22)
Disciplina non operativa fino all’adozione di apposito D.P.C.M., entro un anno dall’entrata in vigore del Codice; Fissazione criteri individuazione opere soggette a dibattito pubblico: grandi opere infrastrutturali e di architettura e rilevanza sociale Definizione modalità di svolgimento e termine di conclusione della procedura. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

23 Dibattito pubblico (art. 22)
Per le opere soggette a dibattito, obbligo di pubblicazione del progetto di fattibilità sul profilo del committente; Esiti del dibattito pubblico valutati in sede di predisposizione del progetto definitivo e in sede di conferenza di servizi; Problema: sembra ammessa la formazione di comitati ad hoc rischio “polverizzazione” dibattito Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

24 Progettazione (cfr. lett. oo, Legge delega)
Obiettivo: qualità della progettazione (previene “imprevisti” in sede di esecuzione) Revisione livelli di progettazione; Verifica dei progetti; Qualificazione dei soggetti ammessi agli appalti e ai concorsi di progettazione; Separazione tra progettazione ed esecuzione; No prezzo + basso per affidamento servizi di progettazione Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

25 Livelli di progettazione (art. 23)
Lavori: progetto preliminare sostituito con progetto di fattibilità tecnica ed economica Maggior grado di dettaglio (esatta identificazione delle aree interessate dall’opera, delle opere di mitigazione necessarie e dei costi); Previo svolgimento indagini geologiche, verifica interesse archeologico, studi preliminari, ecc. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

26 Livelli di progettazione (art. 23)
Progettazione definitiva Progettazione esecutiva; Consentita omissione di uno o più livelli, purché siano garantite qualità e completezza progettazione; Ulteriore definizione livelli di progettazione con successivo decreto ministeriale Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

27 Livelli di progettazione (servizi e forniture)
Progettazione di regola articolata in un unico livello: relazione tecnico-illustrativa + prospetto economico + capitolato speciale descrittivo e prestazionale + indicazione aspetti eventualmente oggetto di variante migliorativa; Progettazione di regola predisposta dalla stazione appaltante, mediante propri dipendenti in servizio Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

28 Progettazione “interna”/ “esterna”
In linea di principio: ammesse entrambe le modalità di progettazione; In pratica: “dequotazione” della progettazione interna abolizione incentivo 2% (cfr. art.113, co. 2) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

29 Abolizione dell’appalto-integrato
Art. 59, co. 1: è vietato l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, ad esclusione dei casi di: - affidamento a contraente generale; - finanza di progetto; - affidamento in concessione; - partenariato pubblico-privato; - contratto di disponibilità. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

30 Concentrazione dei livelli di progettazione e incompatibilità
Progettazione definitiva ed esecutiva svolte dal medesimo soggetto, salvo motivate ragioni; Divieto di affidamento appalti/subappalti/cottimi ai soggetti che abbiano partecipato alla progettazione (progettisti, soggetti controllati o collegati, dipendenti/collaboratori), salva dimostrazione di assenza di profili di vantaggio competitivo Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

31 Obbligo di collaborazione degli enti gestori (art. 27)
Trasmissione del progetto di fattibilità agli enti gestori interessati; Obbligo degli enti gestori di sviluppare le attività progettuali di propria competenza, a spese del soggetto aggiudicatore; In caso di mancata collaborazione che comporti ritardi o anomalo andamento dei lavori: responsabilità patrimoniale ente gestore Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

32 Il Responsabile Unico del Procedimento (art. 31)
Ruolo di Project Manager dell’intero intervento, a partire dalla programmazione; Maggiori compiti di coordinamento delle altre risorse a disposizione; Valutazione della performance, con possibilità di percepire una quota dell’indennità di risultato pari al 2% del valore dei lavori Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

33 Nomina del RUP nomina obbligatoria per ogni singola procedura di affidamento, nel primo atto relativo all’intervento ANAC: per i lavori, prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica o, in assenza di programmazione, al momento della decisione di realizzare l’opera; per i servizi, al momento della decisione di acquistare i servizi e le forniture Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

34 Nomina del RUP (segue) Atto formale del responsabile dell’unità organizzativa, di livello apicale; RUP scelto tra i dipendenti di ruolo addetti alla medesima unità organizzativa e dotato di idoneo inquadramento giuridico e competenze professionali; L’incarico è obbligatorio e non può essere rifiutato Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

35 Ambito di operatività della figura del RUP
Obbligo per tutte le stazioni appaltanti di nominare il RUP, anche nei settori speciali; Nomina RUP anche in caso di acquisto tramite sistemi centralizzati; Per i soggetti aggiudicatori che non sono p.a. o enti pubblici , il RUP è individuato in base ai regolamenti interni, limitatamente al rispetto delle norme ad essi applicabili Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

36 Il RUP negli appalti di lavori e nei servizi di progettazione
Il RUP deve essere un tecnico abilitato all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, un funzionario tecnico, anche di qualifica non dirigenziale; Nel caso di inadeguatezza dell’organico, il RUP può proporre l’affidamento delle attività di supporto all’esterno con gara; La stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto del RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della p.a. di riferimento Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

37 Compiti del RUP Punto di riferimento anche nella fase della programmazione; Figura centrale: al RUP spettano tutti i compiti che non siano espressamente attribuiti ad altri soggetti; Verifica della documentazione amministrativa, eventualmente coadiuvato da un seggio di gara (≠ da Commissione di gara); NO valutazione d’anomalia offerte, che spetta ora solo alla Commissione di gara Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

38 Compiti del RUP (segue)
In sede di esecuzione, il RUP propone l’individuazione di un D.L., a cui impartisce indicazioni con disposizioni di servizio; Il RUP può coincidere con il progettista e con il DL, salvo che si tratti di lavori di speciale complessità o rilevanza ovvero di interventi di importo > a €; Tra i vari compiti: accertare in corso d’opera che le prestazioni oggetto di avvalimento siano svolte con risorse effettivamente prestate dall’ausiliaria Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

39 Tipologie contrattuali
Appalti di lavori, servizi e forniture; Concessioni di lavori e servizi; Altre tipologie contrattuali: Partenariato pubblico privato (finanza di progetto; locazione finanziaria di opere pubbliche; contratto di disponibilità; baratto amministrativo); Affidamento in house; Affidamento a contraente generale. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

40 Concessioni (art. 164 ss.) Direttiva 2014/23/UE: disciplina organica per le concessioni (la Direttiva 2004/18 dettava solo alcune regole essenziali per le concessioni di lavori); Disciplina recepita nella Parte III del nuovo Codice; La Direttiva non disciplina la figura del PPP Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

41 Concessioni e PPP Nell’impostazione comunitaria, le concessioni sono riconducibili al PPP c.d. contrattuale (cfr. Libro Verde del 2004, COM ); Tratti distintivi: collaborazione di lunga durata p.a./privato; il privato apporta capitale, con successivo recupero dell’investimento; trasferimento del rischio sul privato Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

42 Classificazione per tipologia di opere
Opere “calde”: remunerazione attraverso flusso di cassa generato dall’opera; Opere “tiepide”: ricavi di utenza non sufficienti a remunerare integralmente il capitale; Opere “fredde”: servizi forniti direttamente alla p.a., che effettua i relativi pagamenti: Cfr. decisione Eurostat 11 febbraio Determinazione ANAC n. 2/2010 Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

43 Concessioni nel nuovo Codice
Esclusione concessioni “fredde”: contributo pubblico, in qualsiasi forma, non superiore al 30% del costo dell’investimento complessivo (art. 165, co. 2); La Direttiva 23/2014, invece, non poneva tale limitazione Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

44 Nozione di concessione
Concessione di lavori: esecuzione di lavori a fronte del diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere Concessione di servizi: fornitura e gestione di servizi a fronte del diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

45 Rischio operativo Elemento qualificante dell’istituto della concessione nella prospettiva comunitaria; tradizione nazionale ≠ effetto traslativo del potere + rapporto trilaterale; Figure quali concessioni demaniali, portuali e aeroportuali, ecc. non soggiacciono alla normativa comunitaria (cfr. 15° considerando, Direttiva 2014/23) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

46 Definizione “rischio operativo” (art. 3, lett. zz)
il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito al concessionario; in condizioni operative normali, non garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti; la parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile; Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

47 Specificazioni della nozione di “rischio operativo”
«rischio di costruzione», legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all'aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell'opera e al mancato completamento dell'opera (art. 3, lett. aaa); «rischio di disponibilità», legato alla capacità di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti (art. 3, lett. bbb); Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

48 Specificazioni della nozione di “rischio operativo (segue)
«rischio di domanda» legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa (art. 3, lett. ccc); per le concessioni autostradali, il rischio operativo si intende comprensivo del c.d. “rischio traffico” (art. 178, co. 8) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

49 Appalti ≠ “rischio di impresa”
“Rischio di impresa” negli appalti: legato ad un’erronea stima dei costi da parte dell’appaltatore; “Rischio operativo” nelle concessioni: prospettiva dinamica, alea connaturata alla gestione dell’opera o del servizio Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

50 Rischio operativo VS equilibrio economico-finanziario
Punto di frizione (prospettiva comunitaria VS prospettiva interna); Diritto alla revisione del PEF: variazione dei presupposti di equilibrio da parte della stazione appaltante o ad opera di norme legislative e regolamentari = rideterminazione nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga (art. 143, co. 8 e 8-bis, D.Lgs. 163/2006); Nuovo Codice: “fatti non riconducibili al concessionario”: definizione più generica (art. 165, co. 6) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

51 Ambito di applicazione soggettivo
Amministrazioni aggiudicatrici: concessioni di lavori e servizi affidate con procedure ad evidenza pubblica sia sopra-soglia che sotto-soglia, sia in settori ordinari che speciali; Enti aggiudicatori: per attività afferenti ai settori speciali procedure ad evidenza pubblica sopra-soglia, mentre nel quadro normativo previgente le concessioni erano escluse (cfr. art. 18, Direttiva 2004/17 e art. 216 D.Lgs. 163/2006); Imprese pubbliche sotto-soglia? Disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, adottati in conformità ai princìpi dettati dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea a tutela della concorrenza (lett. ii, L. 11/2016) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

52 Esclusioni Servizi non economici di interesse generale (es. polizia, giustizia, ecc.); Concessione aggiudicata da un soggetto pubblico ad altro soggetto pubblico controllato o collegato (artt. 5 e 6); Concessione aggiudicata da un’impresa pubblica ad un’impresa collegata (art. 7); Concessioni di servizi di trasporto aereo, servizi di lotterie, ecc. (art. 18). Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

53 Durata delle concessioni
Regime previgente: durata di regola non superiore a 30 anni per le concessioni di lavori (art. 143, co. 6, D.Lgs. 163/2006); Nuovo art. 168: durata massima limitata, commisurata al valore della concessione e alla complessità organizzativa, e comunque non superiore al periodo di tempo necessario a recupero dell’investimento. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

54 Procedure di affidamento
Art. 166: principio della più ampia libertà nell’organizzazione della procedura di scelta, fermo il rispetto di alcune disposizioni della Parte I e Parte II del Codice in quanto compatibili e delle disposizioni specifiche della Parte III; requisiti tecnici e funzionali proporzionati all’oggetto della concessione (principio di equivalenza); OK avvalimento (art. 172, co. 2) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

55 Modifica del contratto durante il periodo di efficacia (art. 175)
Modifiche espressamente previste negli atti di gara, con divieto di inserire facoltà di proroga; Lavori o servizi supplementari non affidabili ad altro operatore per ragioni tecniche di interoperabilità; Ragioni imprevedibili, purché non risulti modificata la natura generale della concessione; Successione di un nuovo concessionario, a determinate condizioni; Modifiche non sostanziali Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

56 Risoluzione delle concessioni
Concessionario da escludere per carenza requisiti generali; violazione del diritto europeo accertata dalla CdG UE in sede di procedura di aggiudicazione; Introduzione di una modifica alla concessione che avrebbe richiesto una nuova gara. Annullamento in autotutela anche oltre il termine di 18 mesi ex art. 21-nonies, L. 241/1990 Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

57 Conseguenze annullamento d’ufficio
Se vizio non imputabile al concessionario, equiparazione alla risoluzione per inadempimento della p.a.; Risoluz. per inademp. p.a. o revoca per motivi di pubblico interesse: 1) valore delle opere realizzate, al netto degli ammortamenti; 2) rimborso penali sostenute dall’impresa; 3) 10% del valore delle opere da eseguire; Efficacia della revoca pagamento indennizzo Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

58 Conseguenze annullamento d’ufficio (segue)
Se vizio imputabile al concessionario: questione restituzioni, non è chiaro se il concessionario abbia diritto almeno al rimborso delle spese sostenute, nei limiti dell’arricchimento della p.a.; Solo in caso di risoluzione per causa imputabile al concessionario, subentro nuovo esecutore designato dagli enti finanziatori, per il tempo necessario all’espletamento della nuova procedura di gara Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

59 Affidamenti dei concessionari (senza gara)
Art. 177: norma “punitiva” per i concessionari non scelti tramite gara europea: obbligo di affidare l’80% dei sub-contratti di importo ≥ a € tramite gara; Adeguamento entro 24 mesi; Verifica annuale ANAC (linee-guida): se non rispettato limite 80% per due anni consecutivi, penale 10% Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

60 Concessioni autostradali (art. 178)
Concessioni scadute al momento dell’entrata in vigore del nuovo Codice: predisposizione bando entro 6 mesi, con divieto di proroga; Concessioni in scadenza entro 24 mesi: avvio procedura, entro il più breve tempo possibile se termine residuo inferiore a 24 mesi; Nelle more delle nuove gare i reciproci obblighi sono regolati secondo le condizioni contrattuali vigenti Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

61 PPP (art. 180 ss.) Definizione: realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio da parte dell'operatore, dietro canone dell’ente concedente o corrispettivo dell’utenza (anche opere c.d. “fredde”, cfr. art. 180, co. 2 e 3); il contratto può avere ad oggetto anche la progettazione di fattibilità tecnico ed economica (possibile contrasto con lettera oo della Legge delega). Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

62 PPP (segue) Archetipo generale a cui sono riconducibili le seguenti figure: Finanza di progetto; Concessione di costruzione e gestione; Concessione di servizi; Locazione finanziaria di opere pubbliche; Contratto di disponibilità; Figure atipiche: qualunque altra figura presenti i tratti del PPP Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

63 Affidamenti in house Disciplina da coordinare con il T.U. delle società a partecipazione pubblica in corso di approvazione; Art. 5: condizioni affidamento in house Controllo analogo: influenza determinante su obiettivi strategici e sulle decisioni significative, anche per il tramite di un ulteriore soggetto controllato; Attività prevalente (80%) nello svolgimento dell’attività affidata dal soggetto controllante; NO partecipazione di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione prescritte dalla legge che non comportino potere di veto o influenza dominante. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

64 Affidamenti in house (segue)
Sussistono condizioni anche in caso di controllo congiunto (recepimento CdG UE, causa C-182/11); Elenco enti che operano mediante affidamenti in house presso l’ANAC per garantire rispetto pubblicità e trasparenza; Obbligo di motivazione su assenza condizioni per far ricorso al mercato + valutazione congruità economica offerta, se trattasi di servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

65 Contraente generale (art. 194 ss.)
Affidamento “chiavi-in-mano” sulla base del progetto definitivo posto a base di gara dal soggetto aggiudicatore; Divieto di attribuzione dei compiti di RUP e/o D.L. allo stesso contraente generale o soggetto collegato; Creazione di un albo generale presso il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti per la selezione tramite pubblico sorteggio di RUP, DL e collaudatore. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

66 Baratto amministrativo (art. 190)
istituto introdotto con art. 11, co. 2, lett. f), D.Lgs. 23/2011, nonché art. 24, D.L. 133/2014; occorre apposito regolamento ente territoriale: progetti di manutenzione e riqualificazione presentati da cittadini singoli o associati; riduzione o esenzione tributi correlati alla tipologia di interventi; Corte conti: NO abbattimento debiti tributari pregressi. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

67 Centralizzazione della committenza
Riduzione numero stazioni appaltanti (circa ); Centralizzazione diffusa, fermo restando l’obbligo già esistente per i comuni non capoluogo di provincia (L. 11/2016, lett. dd); Rischio esclusione PMI ribadito obbligo di suddivisione in lotti Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

68 Ambito applicativo centralizzazione (art. 3, lett. i-n)
“Centrale di committenza” = amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore che fornisce: - attività di centralizzazione delle committenze: 1) acquisizione di servizi e forniture destinate a s.a.; 2) aggiudicazione di appalti o conclusione di accordi quadro per lavori, servizi e forniture + esecuzione contratti; - attività di committenza ausiliarie: 1) predisposizione di infrastrutture tecniche ad uso delle s.a. per l’aggiudicazione di appalti; 2) consulenza alle s.a.; 3) preparazione delle procedure per conto della s.a. interessata; 4) gestione della procedura in nome e per conto della s.a. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

69 Obblighi di centralizzazione nel nuovo Codice (art. 37)
Esclusi dall’applicazione della norma gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici; Restano fermi gli obblighi già esistenti in tema di approvvigionamento centralizzato; Acquisizione diretta e in autonomia per servizi e forniture < € e per lavori < €; anche per Comuni non capoluogo di provincia con popolazione < a abitanti Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

70 Obblighi di centralizzazione nel nuovo Codice (segue)
Per servizi e forniture tra € e la soglia comunitaria (€ / € ) e per lavori tra € e € 1milione: stazioni appaltanti qualificate: utilizzo autonomo di strumenti telematici di acquisizione messi a disposizione da centrali di committenza qualificate; se strumenti telematici non disponibili: ricorso a centrali di committenza o aggregazione con altra s.a. o svolgimento di procedura ordinaria; stazioni appaltanti non qualificate: ricorso a centrali di committenza o aggregazione con altra s.a. qualificata Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

71 Comuni non capoluogo di provincia
Per affidamenti sotto € (servizi e forniture) o € (lavori) procedure autonomamente gestite; Per affidamenti di valore “intermedio” (es. lavori tra € e 1milione €), se il Comune è dotato di qualificazione, utilizzo autonomo di strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate; Per gli altri affidamenti: 1) centrale di committenza o altri soggetti aggregatori qualificati; 2) unione di comuni qualificate come centrali di committenza; 3) SUA costituita presso gli enti di area vasta Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

72 Ambiti territoriali centrali di committenza
Con d.p.c.m., entro 6 mesi dall’entrata in vigore del Codice, sono individuati: - ambiti territoriali di riferimento; - criteri e modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provincia. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

73 Rapporti tra s.a. e centrali di committenza
Nelle procedure gestite da centrali di committenza, la s.a. è responsabile del rispetto della disciplina del Codice per le attività ad essa direttamente imputabili; La centrale di committenza è a sua volta responsabile del rispetto delle disposizioni del Codice; Solo per le attività di centralizzazione della committenza, si può ricorrere ad una centrale di committenza ubicata in altro Stato membro, con applicazione della relativa disciplina nazionale. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

74 Altre modalità di aggregazione
Due o più s.a., in possesso anche cumulativamente della necessaria qualificazione, possono costituirsi in centrale di committenza o rivolgersi congiuntamente a una centrale di committenza; S.a. responsabili in solido del rispetto della disciplina; Nomina di un unico responsabile del procedimento; Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

75 Qualificazione delle s.a. e delle centrali di committenza
Elenco presso l’ANAC delle s.a. e delle centrali di committenza qualificate; Qualificazione conseguita in rapporto a: ambito di attività; bacini territoriali; tipologia e complessità del contratto; fasce di importo. Soggetti iscritti di diritto nell’elenco: a) Ministero Infrastrutture e Trasporti; b) CONSIP; INVITALIA; c) soggetti aggregatori regionali. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

76 Qualificazione delle centrali delle s. a
Qualificazione delle centrali delle s.a. e delle centrali di committenza (segue) Con d.p.c.m., entro 6 mesi, sono definiti i requisiti tecnici-organizzativi per l’iscrizione nell’elenco, in base a criteri di: qualità, efficienza e professionalizzazione; (per le centrali di committenza) stabilità delle attività e ambito territoriale. Esclusi dall’ambito di applicazione gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

77 Oggetto della qualificazione
L’intero complesso delle attività del processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro, con particolare riferimento a: capacità di programmazione e progettazione; capacità di affidamento; capacità di verifica e controllo dell’intera procedura, sino al collaudo e alla messa in opera. Requisiti individuati sulla base di requisiti di base e requisiti premiali; Durata della qualificazione: 5 anni, con possibilità di revisione a seguito di verifica (anche a campione) dell’ANAC e di revoca Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

78 Disciplina delle procedure gestite da centrali di committenza
Riduzione numero s.a. = oligopolio sul versante della domanda = rischio penalizzazione PMI; Con d.p.c.m., entro 1 anno, sono individuate misure di revisione ed efficientamento delle procedure utilizzabili da CONSIP, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, in base ai seguenti criteri: soluzioni quanto più possibile standardizzate; maggior ricorso a strumenti telematici; ridurre costi e tempi delle gare; favorire partecipazione PMI. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

79 Procedure di affidamento (quadro previgente)
Procedura aperta; Procedura ristretta; Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara; Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara; Dialogo competitivo. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

80 Procedure di affidamento (quadro previgente)
Settori ordinari: procedura aperta o ristretta (di regola, quando il contratto non ha ad oggetto la sola esecuzione e quando si applica il criterio dell’OEPV); Procedura negoziata, al ricorrere di determinati presupposti; Settori speciali: scelta della procedura rimessa alla discrezionalità del soggetto aggiudicatore, fatto salvo per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

81 Procedure di scelta del contraente nei settori ordinari (nuovo Codice)
Procedura aperta; Procedura ristretta; Partenariato per l’innovazione; Procedura competitiva con negoziazione; Dialogo competitivo; Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

82 Procedura aperta e procedura ristretta (artt. 60-61)
La scelta della s.a. può indifferentemente ricadere su una procedura aperta oppure ristretta; Procedura aperta: qualsiasi operatore può presentare offerta; Procedura ristretta: qualsiasi operatore può presentare domanda di partecipazione in risposta ad un avviso di indizione di gara; chi supera la selezione qualitativa è invitato a presentare offerta. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

83 Procedura competitiva con negoziazione e dialogo competitivo (art
Procedura competitiva con negoziazione e dialogo competitivo (art. 62 e 64) Presupposti: esigenze pubbliche soddisfabili solo adottando soluzioni immediatamente disponibili; progettazione o soluzioni innovative; necessità di previa negoziazione stante la natura, complessità o impostazione giuridica e finanziaria dell’appalto; specifiche tecniche non determinabili con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice; precedente procedura aperta o ristretta in cui siano state presentate solo offerte irregolari o inammissibili Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

84 Procedura competitiva con negoziazione
Nei documenti di gara la s.a. indica: 1) oggetto dell’appalto (descrizione esigenze e caratteristiche richieste); 2) criteri di aggiudicazione; 3) requisiti minimi; Prima fase di valutazione qualitativa degli operatori economici, poi invito a presentare l’offerta iniziale; Seconda fase, anche articolata, di negoziazione delle offerte, con eventuale eliminazione progressiva dei candidati; Conclusione delle negoziazioni: presentazione offerta definitiva. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

85 Procedura competitiva con negoziazione (segue)
Limiti alla negoziazione: requisiti minimi e criteri di aggiudicazione non negoziabili; se previsto nel bando, negoziazione solo facoltativa; piena parità di trattamento in corso di negoziazione (no comunicazione informazioni che possano avvantaggiare determinati concorrenti o informazioni riservate senza l’accordo del concorrente a cui si riferiscono); se vi è modifica di specifiche tecniche che non integrino i requisiti minimi, tempo sufficiente ai concorrenti per modificare la propria offerta Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

86 Dialogo competitivo Procedura utilizzabile dalle “amministrazioni aggiudicatrici” solo a fronte di specifica motivazione della scelta nel provvedimento di indizione della procedura; Criterio dell’OEPV; Molto simile alla procedura competitiva con negoziazione. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

87 Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando (art. 63)
Adeguata motivazione nel primo atto della procedura; Presupposti: assenza di offerte o di offerte “appropriate”, cioè non pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto; ragioni di unicità tecnica; estrema urgenza non ragionevolmente prevedibile e non imputabile alla s.a., nella misura strettamente necessaria; … Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

88 Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando (segue)
Gli operatori da consultare sono individuati sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato; Rispetto dei principi di rotazione, trasparenza, concorrenza; Invito ad almeno 5 operatori economici, se sussistono; Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

89 Partenariato per l’innovazione (art. 65)
Esigenza di sviluppare e acquistare prodotti, servizi o lavori innovativi: soluzioni non ancora disponibili sul mercato; Livelli di prestazioni e costi massimi concordati tra concorrenti e s.a.; Requisiti minimi definiti negli atti di gara; Criterio dell’OEPV; Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

90 Partenariato per l’innovazione (segue)
Operatori economici invitati = conducono attività di R&S; Fasi della procedura ricalcano la sequenza delle fasi dei processi di R&S, con negoziazione progressiva delle offerte, tranne i requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione; Fissazione obiettivi intermedi: dopo ogni fase, la s.a. può decidere di risolvere il partenariato oppure ridurre il numero degli operatori, risolvendo singoli contratti; Pagamento degli operatori ad ogni fase Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

91 Procedura di scelta nei settori speciali
Procedura aperta; Procedura ristretta; Procedura negoziata con previa indizione di gara; Procedura negoziata senza previa indizione di gara; Dialogo competitivo; Partenariato per l’innovazione. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

92 Scelta della procedura nei settori speciali
Indifferentemente applicabili procedura aperta, procedura ristretta o procedura negoziata con previa indizione di gara; Procedura negoziata senza previa indizione di gara: solo ipotesi tassative; Dialogo competitivo e partenariato per l’innovazione: svincolati dai rigidi presupposti di cui all’art. 59, co. 2. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

93 Contratti “sopra” e “sotto” soglia
Art. 35: indica le soglie e i metodi di calcolo (divieto di artificioso frazionamento dei contratti); Lavori: € per appalti e concessioni; Servizi e forniture: € se aggiudicati da autorità governative centrali; € se aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; € nei settori speciali; Servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IX: € nei settori ordinari; € nei settori speciali. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

94 Procedure di affidamento sotto-soglia
Per contratti di importo < €: affidamento diretto, adeguatamente motivato, nel rispetto del principio di rotazione; per i lavori anche amministrazione diretta regime meno restrittivo del previgente (art. 126, co. 8 e 11, D.Lgs. 163/2006): regolamento interno s.a. che individuasse i casi ammessi di affidamento diretto; per servizi e forniture sotto-soglia e lavori tra € e €: procedura negoziata, almeno 5 operatori economici individuati con indagini di mercato; per i lavori anche amministrazione diretta. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

95 Procedure di affidamento sotto-soglia (segue)
Per lavori tra € e 1milione €: procedura negoziata, almeno 10 operatori individuati con indagine di mercato; Per lavori di importo > 1milione €: procedure ordinarie; Linee-guida ANAC entro 90 giorni per definire procedure Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

96 Procedure di affidamento sotto-soglia (segue)
Ambito di applicazione: appalti e concessioni nei settori ordinari e speciali, salvo che alle imprese aggiudicatrici, che sono soggette solo alla disciplina stabilita nei propri regolamenti, comunque conforme ai principi UE; Affidamento diretto: indicazioni operative ANAC (delibera a contrarre, preferibilmente preceduta da un’indagine di mercato; adeguata motivazione, eventualmente basata sulla valutazione comparativa di più preventivi di spesa; pubblicazione delle motivazioni sul sito web; no stand-still) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

97 Criteri di aggiudicazione (L. delega, lett. ff)
Utilizzo, di regola, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tenendo conto del costo del ciclo di vita, nonché degli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto; Ricorso al criterio del prezzo più basso solo in presenza di specifiche caratteristiche tecniche e prestazionali ed entro determinate soglie di importo; Maggiore discrezionalità temperata da garanzie imparzialità commissione giudicatrice. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

98 Criteri di aggiudicazione (art. 95)
Criterio dell’OEPV è esclusivo quando ha maggior rilievo il fattore umano (es. prestazioni intellettuali o rischio sfruttamento manodopera): contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera (il costo della manodopera deve essere pari ad almeno il 50% dell’importo totale del contratto); servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo > € Non occorre motivare il ricorso al criterio dell’OEPV Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

99 Criteri di aggiudicazione
Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: lavori di importo ≤ 1milione €, affidati sulla base del progetto esecutivo; servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni siano definite dal mercato; servizi e forniture sotto-soglia, caratterizzati da elevata ripetitività, purché non abbiano notevole contenuto tecnologico o carattere innovativo. Obbligo di motivazione sulla scelta del criterio. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

100 Criterio dell’OEPV L’elemento “costo” può assumere la forma di un prezzo o di un costo fisso; in tal caso la competizione si svolge unicamente sulla qualità (NOVITÀ: prima l’elemento prezzo non poteva essere totalmente “svalutato”); Le s.a. utilizzano metodologie che consentano di individuare con un unico parametro numerico finale l’OEPV; Criteri di valutazione proporzionati e connessi all’oggetto dell’appalto Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

101 Criterio dell’OEPV (segue)
Particolare attenzione al green-procurement: criterio dei costi del ciclo di vita come cardine della comparazione costo/efficacia + altri criteri “ambientali” (es. possesso Ecolabel UE; compensazione emissioni gas serra); Parziale superamento del principio di rigida separazione tra criteri di ammissione e criteri di valutazione (seppur già temperato dalla giurisprudenza per i servizi) es. organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale impiegato nell’appalto, ove ciò possa incidere sul livello dell’esecuzione Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

102 Criterio OEPV (segue) I documenti di gara elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno (somma dei “pesi” = 100); Forcella adeguata tra punteggio minimo e massimo; Ove necessario, introduzione di sub-criteri e sub- punteggi per ciascun criterio di valutazione; Linee-guida ANAC: meccanismo di riparametrazione deve essere espressamente previsto nei documenti di gara per garantire invariabilità del rapporto tra fattore prezzo ed elementi qualitativi. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

103 OEPV e varianti migliorative
La s.a. indica nei documenti di gara se sono ammesse o addirittura richieste varianti; in difetto di indicazione sul punto, varianti non autorizzate; Nei documenti di gara sono altresì indicati i requisiti minimi da rispettare e le modalità per la presentazione delle varianti; Le varianti proposte non possono essere respinte solo perché, se accolte, un appalto di servizi si tramuterebbe in appalto di forniture, o viceversa. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati