LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE

LA CONSULENZA TECNICA IN AMBITO CIVILE
La capacità civile è costituita dalla capacità giuridica (che si acquista al momento della nascita, art. 1 c.c.) e dalla capacità di agire (che si acquista al compimento del 18° anno, art. 2 c.c.). Con il raggiungimento della maggiore età, si acquista la capacità personale di votare, di disporre per testamento, di stipulare contratti, di stare in giudizio, di donare, di contrarre matrimonio, di assumere decisioni autonome nel campo della salute (v. anche artt. 84, 250, 291, 390 c.c. e le eccezioni in materia di capacità a prestare il proprio lavoro e di esercitare i diritti d’autore, che non interessano direttamente in questa sede). La capacità di succedere si acquista con la nascita. 1

Aspetti procedurali Innanzi tutto va precisato che in questo settore la perizia d’ufficio prende nome di consulenza tecnica d’ufficio (C.T.U.). L’iter giudiziario è contrassegnato dalla presenza di due parti, delle quali l’una assume giuridicamente il ruolo di attore (o creditore), l’altra quella di convenuto (o debitore). I difensori della parte attrice e di quella convenuta possono nominare dei consulenti di parte (C.T.P.) «con dichiarazione ricevuta dal cancelliere» (art. 201 c.p.c.). Il consulente tecnico d’ufficio (C.T.U.), in qualità di ausiliario del giudice, viene nominato dal giudice istruttore con ordinanza. Art. 191 c.p.c. Nomina del consulente tecnico - «Nei casi previsti dagli articoli 61 e seguenti, il giudice istruttore, con ordinanza ai sensi dell’articolo 183, settimo comma o con altra successiva ordinanza, nomina un consulente, formula i quesiti e fissa l’udienza nella quale il consulente deve comparire. Possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone». 2

Il giudice, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, può farsi assistere da uno o più consulenti di “particolare” competenza tecnica. I consulenti tecnici devono essere scelti “normalmente” tra le persone iscritte in albi speciali (art. 61 c.p.c.). Normalmente non vuol dire esclusivamente, per cui il giudice può anche nominare come consulente uno specialista non iscritto nell’albo dei consulenti tecnici; mentre nel primo caso il consulente nominalo ha l’obbligo di prestare il suo ufficio, tranne che esista un giusto motivo di astensione (art. 63 c.p.c.), nel secondo caso questo obbligo non esiste. 3

All’udienza di comparizione, il giudice riceve dal consulente «il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di far conoscere ai giudici la verità» (art. 193 c.p.c., giuramento del consulente). In quell’occasione, il consulente fissa l’inizio delle operazioni peritali o si riserva di farlo mediante lettera raccomandata da inviare a tutti i consulenti di parte eventualmente nominati; non è obbligato a comunicare le date dei successivi incontri che vengono concordati con i consulenti delle parti, man mano che le operazioni procedono, tranne che ricorrano situazioni non previste o eccezionali (assenza giustificata di un consulente, necessità di rinviare un incontro già concordato). Sempre il giorno del conferimento dell’incarico peritale, è fissato anche il termine entro il quale il consulente depositerà il proprio elaborato peritale. Le attività del consulente del giudice sono precisate negli artt. 62 c 194 c.p.c. (attività del consulente) e a lui si applicano le disposizioni del codice penale relative ai periti (c.p. 314, 366, 373, 376, 377, 384). 4

Art. 62 c.p.c. - Attività del consulente - «Il consulente compie le indagini che gli sono commesse dal giudice e fornisce, in udienza e in camera di consiglio, i chiarimenti che il giudice gli richiede a norma degli articoli 194 e seguenti (Omissis)». Art. 63 c.p.c. — Obbligo di assumere l’incarico e ricusazione del consulente - «Il consulente scelto tra gli iscritti in un albo ha l’obbligo di prestare il suo ufficio, tranne che il giudice riconosca che ricorre un giusto motivo di astensione. Il consulente può essere ricusato dalle parti per i motivi indicati nell’articolo 51. Della ricusazione del consulente conosce il giudice che l’ha nominato». Art. 192 c.p.c. - Astensione e ricusazione del consulente - «L’ordinanza è notificata al consulente tecnico a cura del cancelliere, con invito a comparire all’udienza fissata dal giudice. 5

Il consulente che non ritiene di accettare l’incarico o quello che, obbligato a prestare il suo ufficio, intende astenersi, deve farne denuncia o istanza al giudice che l’ha nominato almeno tre giorni prima dell’udienza di comparizione; nello stesso termine le parti debbono proporre le loro istanze di ricusazione, depositando nella cancelleria ricorso al giudice istruttore. Questi provvede con ordinanza non impugnabile». 6

Art. 193 c.p.c. - Giuramento del consulente - «All’udienza di comparizione il giudice istruttore ricorda al consulente l’importanza delle funzioni che è chiamato ad adempiere, e ne riceve il giuramento di bene e fedelmente adempiere le funzioni affidategli al solo scopo di fare conoscere ai giudici la verità». Tutte le attività svolte in udienza possono essere ricostruite come segue: registrazione delle presenze; dichiarazione di accettazione d’incarico del consulente prescelto; giuramento del consulente; dichiarazione delle generalità del CTU; formulazione dei quesiti peritali; 7

dichiarazione del luogo in cui si svolgeranno le operazioni peritali e dell’inizio delle stesse o del rinvio; autorizzazione all’acquisizione di eventuale documentazione clinica, ovunque esistente; autorizzazione a rimborsi spese di viaggio; autorizzazione ad accedere nei luoghi in cui si trovi eventualmente ospitata o ricoverata la persona da esaminare; autorizzazione ad avvalersi di esperti ausiliari (eventuale); nomina dei consulenti tecnici di parte o rinvio; termine d’invio della relazione alle parti; termine alle parti per proporre le loro osservazioni alla relazione del CTU; termine di deposito della relazione definitiva; termine di rinvio del procedimento; disposizione del fondo spese; consegna al CTU dei fascicoli di parte; sottoscrizione del verbale da parte del CTU e di tutti i presenti all’udienza di conferimento. 8

In particolare, il quesito peritale, già contenuto nello stesso provvedimento di nomina del consulente, deve essere il più specifico e articolato possibile; la sua corretta formulazione dovrebbe essere il prodotto di un accordo almeno tra il giudice e il suo consulente, giacché quesiti imprecisi, vaghi, frettolosi, aspecifici, esitano in risposte altrettanto vaghe, imprecise e, al limite, errate. Prima dell’udienza di conferimento dell’incarico peritale ed entro il termine assegnato dal giudice, le parti possono far presente con memoria scritta la necessità di modificare o integrare forma e contenuto del quesito proposto, ricorrendo al parere preventivo del consulente di parte nominato. Anche nel corso delle operazioni peritali il consulente di parte può fare obiezioni e richiedere modifiche e integrazioni del quesito originariamente posto al consulente tecnico (principio del contraddittorio), al fine di fornire una valutazione più corretta e completa. 9

Art. 194 c.p.c. -Attività del consulente - «Il consulente tecnico assiste alle udienze alle quali è invitato dal giudice istruttore; compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le indagini di cui all’art. 62, da sé solo o insieme al giudice secondo che questi dispone. Può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi. Anche quando il giudice dispone che il consulente compia indagini da sé solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici (201) e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze». Le sovra specificate possibilità di «partecipazione all’udienza e alla camera di consiglio» sono state soppresse dall’art. 195 c.p.c. 10

Art. 195 c.p.c. - Processo verbale e relazione - «Delle indagini del consulente si forma processo verbale, quando sono compiute con l’intervento del giudice istruttore, ma questi può anche disporre che il consulente rediga relazione scritta. Se le indagini sono compiute senza l’intervento del giudice, il consulente deve farne relazione, nella quale inserisce anche le osservazioni e le istanze delle parti. La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa all’udienza di cui all’articolo 193. Con la medesima ordinanza il giudice (issa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse». 11

Riassumendo: nel corso dell’udienza in cui il giudice conferisce l’incarico peritale, sono fissati, con ordinanza, tre termini: Termine entro il quale il C.T.U. deve inviare la sua relazione alle parti Termine entro il quale i C.T.P. dovranno trasmettere al C.T.U. le loro osservazioni; Termine entro il quale il C.T.U. deve depositare in cancelleria la propria relazione di consulenza, con allegate le relazioni delle parti e relative repliche. Le parti e i loro consulenti possono partecipare alle operazioni peritali e possono presentare al C.T.U. osservazioni e istanze, oralmente o per scritto e svolgere ogni altra attività precisata nell’art. 201 c.p.c. (Consulente tecnico di parte). 12

Art. 201 c.p.c. - Consulente tecnico di parte - «Il giudice istruttore, con l’ordinanza di nomina del consulente, assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico. Il consulente della parte, oltre ad assistere a norma dell’articolo 194 alle operazioni del consulente del giudice, partecipa all’udienza e alla camera di consiglio ogni volta che vi interviene il consulente del giudice, per chiarire e svolgere, con l’autorizzazione del presidente, le sue osservazioni sui risultati delle indagini tecniche». 13

Il consulente tecnico nominato dalle parti (C.T.P.) ha facoltà di intervenire nella formulazione del quesito peritale, chiedendone eventuali integrazioni o modifiche; a livello di metodologia, discutendone limiti, validità, articolazione, aspetti, variazioni e integrazioni; nella richiesta che siano svolte determinate indagini e specifici esami o presi in considerazione determinati atti o documenti, nel produrre eventuale altra documentazione di cui è venuto in possesso e che deve però essere stata precedentemente depositata e sottoposta al vaglio critico del giudice. Le valutazioni d’ufficio e di parte oggetto dell’accertamento disposto, infatti, devono basarsi unicamente sul materiale messo a disposizione dal giudice istruttore al suo CTU. 14

In entrambi i casi, il singolo C.T.P. deve trasmettere le proprie osservazioni e istanze al C.T.U. e a tutti i Colleghi che partecipano alle operazioni peritali e chiedere formalmente al C.T.U. che ne dia atto nella stesura della sua relazione peritale. Il C.T.P. non è tenuto a prestare alcun giuramento; il suo compito è quello di seguire passo passo il procedimento del C.T.U., valutarne la correttezza metodologica, formulare obiezioni, suggerimenti, osservazioni, deduzioni e controdeduzioni, presentare al consulente del giudice, entro il termine da questi fissato, le proprie conclusioni, convergenti o divergenti che siano. Egli non si assume mai un obbligo di risultati, bensì solo di mezzi: pertanto non può essere considerato inadempiente nel caso di mancato raggiungimento dell’obiettivo atteso dal committente o addirittura contrario. 15

Se durante lo svolgimento delle operazioni peritali insorgono contrasti metodologici e procedurali insanabili tra C.T.U. e C.T.P., compito di entrambi è di presentare il problema al committente, sospendendo temporaneamente il loro lavoro. Tutto ciò sarebbe veramente innovativo se i pareri dei C.T.P. venissero tenuti nella stessa considerazione di quello espresso dal C.T.U. e il lavoro tra consulenti dell’ufficio e di parte venisse svolto con spirito di collegialità e di servizio all’accertamento di una verità clinica e di una valutazione scevra da posizioni preconcette, affermazioni di principio, irritualità, incertezze, divergenze interpretative, imparzialità scientifiche: il che spesso non corrisponde a quanto realmente accade, per cui nella più parte dei casi si deve prendere atto della rilevanza sovradeterminate riservata al parere espresso dal C.T.U. , la cui autorevolezza e competenza scientifica e forense è spesso solo presunta. 16

Il problema può presentarsi in maniera particolarmente acuta nei casi che riguardano la valutazione del danno biologico di natura psichica e l’affidamento di minori in caso di separazione o altro: casi in cui la delicatezza e complessità dell’indagine è inquinata da soggettivismi interpretativi, protagonismi investigativi, ignoranza della procedura e della metodologia peritale, interessi e pressioni che poco o nulla hanno a che fare con quella “scienza e coscienza” che il giudice richiede ai consulenti d’ufficio e si aspetta da quelli di parte. Senza contare che il principio del contraddittorio che dovrebbe svolgersi davanti al giudice e ai difensori è sostanzialmente vanificato dalla procedura prevista nel citato art. 195 c.p.c., in cui il contraddittorio è trasferito davanti al C.T.U. e quindi all’interno di uno scenario peritale litigioso e conflittuale, quando non impreparato e spocchioso: sempre incompetente in questioni giuridiche e giudiziarie, soprattutto viziato dal fatto che il C.T.U. ben difficilmente modifica le conclusioni cui è già pervenuto. 17

In tal modo il principio del contraddittorio, inteso come momento fondamentale e dialettico nel corso di tutti gli incontri tra C.T.P. e C.T.U. e nella formazione della prova, viene ad esser vanificato, perché si declina, nella migliore delle ipotesi, in un clima adialettico e sotto forma di scontro tra istanze opposte e spesso non conciliabili e non si svolge davanti al suo intermediario e regista fondamentale: il giudice. Sottoporre a esame critico l’attività svolta dai consulenti, ovviamente, presuppone un “sapere” da parte del giudice (c.d. perito dei periti) e dei difensori che spesso implica la conoscenza di nozioni scientifiche complesse e di difficile e controversa valutazione. Che dei tecnici del diritto siano in grado di svolgere una simile operazione non va esente da dubbi e riserve, non certo sul piano della capacità di esercitare una critica serrata sulla metodologia utilizzata dai loro consulenti (d’ufficio e di parte) e sulla coerenza logica del costrutto peritale degli uni e degli altri, quanto sul piano della valutazione - nel caso di specie - dell’affidabilità, validità, accettabilità e applicabilità delle specifiche “conoscenze scientifiche” di cui i consulenti si fanno portatori nei loro elaborati e che spesso sono presentate come se si trattasse di “verità” e non di semplici “convenzioni” il cui valore deve essere relativizzato e mai di per se solo assunto con valore di “prova” 18

Per parte sua, il C. T. U. deve dimostrare di aver preso effettivamente in seria considerazione le istanze, le osservazioni, le integrazioni, le valutazioni che gli sono state fornite dai consulenti di parte, pena la nullità del suo elaborato. Pertanto il giudice, nella sua sentenza, non può non tenere conto se il C.T.U. ha o meno tenuto in effettivo conto le osservazioni formulate dai CC.TT.PP. e l’uso che ne ha/non ne ha fatto in riferimento alle conclusioni da lui formulate e deve prendere in attento esame la fondatezza delle osservazioni mosse dai consulenti tecnici di parte alle risultanze della C.T.U., non potendo semplicisticamente e spicciativamente limitarsi a un generico e acritico richiamo alle conclusioni del consulente da lui nominato. 19

Si ricordi al proposito la seguente sentenza di Cassazione (Cass. Civ. Sez. II, Sent., 21 marzo 2011, n. 6399): «è affetta da vizio di motivazione la sentenza con la quale il giudice di merito, a fronte di precise e circostanziate critiche mosse dal consulente tecnico di parte alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, non le abbia in alcun modo prese in considerazione e si sia invece limitato a far proprie le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio, giacché il potere di detto giudice di apprezzare il fatto non equivale ad affermare che egli possa farlo immotivatamente e non lo esime, in presenza delle riferite contestazioni, dalla spiegazione delle ragioni - tra le quali evidentemente non si annovera il maggior credito che egli eventualmente tenda a conferire al consulente d’ufficio quale proprio ausiliare - per le quali sia addivenuto ad una conclusione anziché ad un’altra, incorrendo, altrimenti, proprio nel vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia (Cass. Civ /2008,4797/2007)». 20

In punto ausiliari del C.T.U., il giudice, in genere, autorizza il suo consulente ad avvalersi di persona di sua fiducia, lasciandolo completamente libero di decidere in merito e senza doverne formalizzare la nomina. Io resto personalmente dell’idea che, come in ambito penale, al consulente convenga chiarire al giudice la necessità di farsi assistere da un ausiliare indicandone nome, cognome, professionalità e motivi dell’incarico, formalizzandone così la nomina; ciò, se possibile, già nel corso dell’udienza di conferimento d’incarico peritale, ma certamente in proseguimento di operazioni peritali, in modo che tutti i consulenti ne siano informati, ma soprattutto ne sia al corrente il giudice, dal momento che, in tema di indagine psichiatrica o psicologica a esempio, questo specialista svolge “naturalmente” anche un compito valutativo. Il ricorso a uno psicologo esperto nella somministrazione di reattivi mentali, a un esperto d’indagini neuroscientifiche o neuropsicologiche, a un laboratorista e di quant’altri deve essere giustificato dal fatto che è necessario approfondire determinati aspetti dell’indagine clinica che non appartengono alla specifica competenza professionale del consulente nominato. 21

Salvo resta il dettato della seguente sentenza della cassazione civile che testualmente recita: «In tema di consulenza tecnica d’ufficio, il consulente può avvalersi dell’opera di esperti specialisti, al fine di acquisire, mediante gli opportuni e necessari sussidi tecnici, tutti gli elementi di giudizio, senza che sia necessaria una preventiva autorizzazione del giudice, né una nomina formale, purché egli assuma la responsabilità morale e scientifica dell’accertamento e delle conclusioni raggiunte dal collaboratore e fatta salva una valutazione in ordine alla necessità del ricorso a tale esperto “esterno” svolta successivamente dal giudice» (Cass. Civ. Sez. I, n /2009). 22

Onde evitare spiacevoli situazioni tipo contestazioni di vario genere o mancata liquidazione della parcella dell’ausiliare o impossibilità di ottenere il rimborso della stessa dalle parti se già in precedenza liquidata, perché il giudice ha ritenuto inutile il ricorso all’ausiliare precedentemente scelto dal O.T.U., è buona prassi chiedere al giudice di formalizzare la nomina dell'esperto indicato, conferendogli specifico incarico o nel contesto stesso del conferimento di incarico al suo consulente o successivamente. A mio sommesso avviso, la collaborazione di un esperto o di uno specialista deve avvenire sotto il controllo del giudice che deve essere preventivamente informato di ciò. 23

Del tutto inopportuno e scorretto è affidare la lettura e il riassunto degli atti a collaboratori del C.T.U. (perlopiù studenti o tirocinanti) che egli utilizza a sua discrezione e a suo insindacabile giudizio nello svolgere un’attività che richiede lettura critica e capacità di mettere in evidenza quanto degli atti è importante ai fini dell’accertamento disposto e quanto superfluo. Non si tratta, infatti, di compimento di attività meramente materiali quali il mero riassunto degli atti (non si tratta solo di un “relata refero"), ma dì adempimento che implica una lettura critica e valutativa degli stessi. Questo compito pertanto può e deve spettare solo al C.T.U. nominato dal giudice. 24

Il C.T.U., in ogni caso, deve assumersi «la responsabilità morale e scientifica dell’accertamento e delle conclusioni raggiunte dal collaboratore da lui nominato». II giudice però ha la possibilità di valutare “a posteriori” la necessità o meno del ricorso a tale esperto “esterno”. Art. 64 c.p.c. - Responsabilità del consulente - «si applicano al consulente tecnico le disposizioni del codice penale relative ai periti (Omissis). In ogni caso è dovuto il risarcimento dei danni causati alle parti». La consulenza infedele è punita dagli artt. 380, 381 e 383 del codice penale. Altre violazioni giuridiche riguardano la falsa testimonianza (art. 372 c.p.), il falso in perizia (art. 373 c.p.), la rivelazione indebita di segreto d’ufficio (art. 326 c.p. e 379 bis), le false dichiarazioni o attestazioni in atti destinati all’autorità giudiziaria (art. 374 bis c.p.). 25

Lo schema di stesura della consulenza tecnica ricalca ampiamente quanto già esposto nella prima parte di questo Trattato a proposito della perizia psichiatrica in ambito penale con alcune differenze che si possono ricavare dalla conoscenza di quanto sopra illustrato. Nella sostanza, il C.T.U. deve riportare: l’autorità che dispone la C.T.U.; nome, cognome, titoli del C.T.U.; data del conferimento della nomina e dell’udienza di conferimento dell’incarico; la formulazione dei quesiti; le autorizzazioni richieste e concesse (a disporre esami e accertamenti strumentali e clinici che si rendono necessari; ad acquisire cartelle cliniche; ad avvalersi di collaboratori; a convocare e a sottoporre alle necessarie indagini cliniche le parti interessate dall’accertamento richiesto; a usare mezzi propri per l’espletamento dell’incarico); 26

il termine assegnato per la consegna dell’elaborato alle parti; delle osservazioni di queste al C.T.U. e il termine di consegna della relazione definitiva; l’inizio delle operazioni peritali (data e luogo); i dati identificativi degli eventuali consulenti di parte, se nominati contestualmente; il diario dello svolgimento delle operazioni peritali (non prescritto, ma opportuno), che, a sua volta, contempla: date e numero degli incontri con i contenuti dei singoli incontri: le persone da convocare; le tecniche utilizzate per registrare i contenuti (colloquio libero; registrazione; video registrazione); gli ulteriori incontri concordati nel corso delle operazioni peritali; 27

la metodologia seguita, meglio se concordata con le parti; l’oggetto del “contendere”, quale emergente dalla lettura del fascicolo civile e dall’esposizione dei consulenti delle parti (la ricostruzione della realtà storica)', la documentazione clinica: trascrizione o riassunto di tutti i documenti clinici afferenti al caso, o allegati agli atti o comunque acquisiti; l’eventuale precedente documentazione psico-forense; riassunto di eventuali altre consulenze d’ufficio o di parte o memorie comunque consegnate al magistrato o fatte pervenire dalle parti; l’indagine clinica (la ricostruzione della realtà psicologica), a sua volta articolata nella raccolta de: i dati anamnestici e storici; l’esame obiettivo; gli esami di laboratorio e le indagini strumentali eseguite; gli esami di sussidio diagnostico; 28

le considerazioni cliniche, relative ai singoli soggetti esaminati e alle loro reciproche relazioni; la discussione psico-forense del caso considerato nei suoi aspetti specifici e generali; le risposte ai quesiti. Se durante lo svolgimento delle operazioni peritali insorgono contrasti metodologici e procedurali insanabili tra C.T.U. e C.T.P., compito di entrambi è di presentare il problema al committente, sospendendo temporaneamente il loro lavoro. 29

In nessun caso, il C.T.U. ha il compito di comporre vertenze e trovare accordi con le parti, nel senso che tutti i dati clinici acquisiti possono essere comunicati e discussi con i consulenti, ma la valutazione finale degli stessi è demandata all’autonomia e alla responsabilità del consulente d’ufficio, che deve rispondere “in scienza e coscienza” delle valutazioni di cui è oggetto il suo rapporto peritale solo al giudice suo committente, attendendosi rigorosamente ai quesiti che gli sono stati posti e a nessun altro. 30

Gli ambiti di intervento dell’esperto psico-forense Quali i settori civilistici in cui può essere richiesto l’intervento valutativo di uno psichiatra o di uno psicologo forensi? Li precisiamo qui di seguito: amministrazione di sostegno; interdizione; inabilitazione; impugnazione di un atto (contratto, testamento, donazione); affidamento di minori nei casi di separazione giudiziale; affidamento e adozione di minori in stato di abbandono; danno biologico di natura psichica, diretto e indiretto; invalidità civile, pensionabile, ecc.; i problemi del consenso; la responsabilità professionale; idoneità al lavoro, alla guida, al porto d’armi, allo sport agonistico, ecc. 31

In tutti questi ambiti si ripropongono, in maniera acuta e perentoria, la distinzione fondamentale tra discipline cliniche e forensi, di cui si è già ampiamente trattato in altra parte di questo volume e alla quale si rimanda e il problema fondamentale relativo all’accertamento del funzionamento mentale del soggetto interessato relativo ad atti aventi rilevanza giuridica che egli può (ancora)/non può (più) compiere, nel senso che, ricostruita in entrambi i casi trasversalmente e longitudinalmente la storia di vita della persona in esame (anamnesi fisiologica e patologica, prossima e remota), 32

in psicologia e in psichiatria cliniche si tratta di: obiettivare: descrivere la condizione e il funzionamento mentali di un soggetto in esame, nel momento in cui è eseguito l’accertamento. L’obiettivazione di uno stato di mente in ambito clinico si articola nei seguenti passaggi: descrivere: consegnare alla parola e allo scritto quanto è stato possibile osservare obiettivamente e analiticamente una condizione mentale, applicando una categoria alfa numerica, espressione del classificare, ossia del collocare una persona o una cosa in una classe, al fine di mettere ordine, di semplificare, di raggruppare sotto un termine convenzionale elementi complessi; individuarne gli eventuali indicatori psicopatologici, 33

esaminarne il funzionamento mentale: come e quanto le aree funzionali dell’Io (funzioni percettivo-memorizzative; organizzative', previsionali', decisionali) sono «libere» da patologia inficiante con riferimento: alle attività della vita quotidiana; ai rapporti affettivi e sociali; alle capacità di adattamento; alla competenza nel prendere decisioni; stendere un piano d'intervento terapeutico da concordare con il paziente. 34

nelle discipline psico forensi si tratta, in sostituzione del punto quattro di cui sopra, di: 4) valutare: riportare l’obiettivazione clinica a una determinata problematica medico-legale o psichiatrico-forense che riguarda, ad esempio, la idoneità genitoriale; capacità di prendere delle decisioni in ambiti specifici (competence); quantificazione e qualificazione del danno biologico di natura psichica; quantificazione e qualificazione dell’invalidità e dell’incapacità civile. È escluso, in tutti i casi, un compito terapeutico (psico o farmaco terapeutico) diretto e specifico, che deve essere sempre demandato a coloro che hanno compiti di cura. Le pagine che seguono sono dedicate all’esame delle singole fattispecie, con rinvio obbligatorio ai capitoli in cui si è trattato della nozione d’infermità di mente, di malattia mentale, di approccio categoriale e funzionale alla valutazione psichiatrico forense, di metodologia e di criteriologia peritali. 35

Amministrazione di sostegno, interdizione e inabilitazione a) Amministrazione di sostegno Il titolo XII del codice civile è stato integrato (amministrazione di sostegno) e in parte modificato (interdizione) da una legge che «ha la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente» (art. 1). Il testo di legge (l , n. 6) introduce, accanto alle già esistenti figure del tutore e del curatore, l’’amministratore di sostegno e sostituisce la rubrica del titolo XII del libro primo del codice civile con le «misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia». Vediamone gli aspetti innovativi e qualificanti. 36

Nel titolo XII è premesso il seguente capo: Capo I - Dell’amministrazione di sostegno (d’ora in avanti indicata con le sigle A.S.) Art. 404 c.c. Amministrazione di sostegno «La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio». 37

Soggetti: la richiesta può essere presentata dallo stesso soggetto beneficiario, anche se minore, interdetto o inabilitato (art. 406 c.c.), dal coniuge, dalle persone indicate negli artt. 414 e 415 c.c., dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo grado, dal tutore o curatore ovvero dal pubblico ministero (art. 417 c.c.), dai responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona: quindi anche dal medico curante o di base. L'interdetto e l'inabilitato possono accedere a tale provvedimento solo se contemporaneamente presentano istanza di revoca dell’interdizione e dell’inabilitazione; il decreto è esecutivo dalla pubblicazione della sentenza di revoca dei suddetti provvedimenti. 38

Mentre l’interdizione riguarda solo gli infermi di mente abituali totalmente incapaci, il nuovo strumento di protezione civilistica viene incontro ai bisogni di qualsiasi persona si trovi in difficoltà (= impossibilità), anche solo temporanea (= incapacità «naturale»), a esercitare i propri diritti: quindi non soltanto soggetti che presentano un’impossibilità di provvedere ai propri interessi per una «qualsiasi causa che li rende momentaneamente incapaci di intendere o di volere» (un disturbo mentale transitorio ampiamente inteso), ma anche anziani della quarta età, handicappati sensoriali, alcool e tossicodipendenti, soggetti colpiti da disturbi cerebrali involutivi, traumatizzati cranici, disabili fisici e via dicendo, in cui residua una capacità parziale o, in altre parole, è presente una incapacità parziale dovuta a menomazione fisica o psichica. 39

In tutti questi casi, l’amministratore di sostegno assiste, con interventi temporanei o permanenti, la persona che ha una limitata capacità decisionale o è contingentemente impossibilitata a provvedere ai propri interessi, anche in punto consenso ad atti diagnostici o a interventi medico-chirurgici. In quest’ultimo ambito, a questo «garante», nominato, se possibile, in accordo con il paziente o su sua diretta indicazione o con decreto del giudice tutelare, il medico, assumendo la sua non cedibile posizione di garanzia, prospetta la complessità e la delicatezza della situazione clinica da affrontare e con lui e il paziente condivide le scelte da attuare nell’interesse di quest’ultimo. 40

L’amministratore di sostegno, raccolto il parere del sanitario nella sua posizione di garanzia (la tutela della salute e della vita del paziente non cosciente, finché questa condizione perdura, è di esclusiva competenza del medico) e sentiti eventualmente i familiari, preso atto di eventuali volontà precedentemente espresse, comunica il tutto al giudice tutelare, il quale provvede in merito, se l’atto ha carattere di urgenza e la persona interessata non è in grado di esprimere il suo consenso/dissenso o lo esprime in maniera viziata. 41

Art. 405 c.c. - Decreto di nomina dell’amministratore di sostegno (Omissis) 4° comma «Qualora ne sussista la necessità, il giudice tutelare adotta anche d’ufficio i provvedimenti urgenti per la cura della persona interessata e per la conservazione e l’amministrazione del suo patrimonio. Può procedere alla nomina di un amministratore di sostegno provvisorio indicando gli atti che è autorizzato a compiere». La seguente applicazione giurisprudenziale va in questa direzione. Tribunale di Modena, sez. civ. decreto : «L’amministratore di sostegno può essere autorizzato dal giudice (tutelare) a dare il consenso a un intervento chirurgico sulla persona dell’assistito quando tale intervento sia necessario per evitare danni permanenti e l’interessato non sia in grado - per le sue proprie condizioni psichiche - di percepire appieno la gravità della situazione». Il caso si riferisce a paziente dissenziente il cui dissenso è viziato da patologia delirante cronica e per il quale l’intervento chirurgico ha caratteristiche di urgenza (non di elezione). Ai sensi dell’art. 405, 3° co., c.c., l’amministratore di sostegno è stato autorizzato «ad esprimere, in nome e per conto del beneficiario, il consenso informato al trattamento terapeutico proposto dagli ortopedici che hanno in cura il paziente». 42

Questa è l’unica situazione in cui l’amministratore di sostegno è nominato per sostituire (non per affiancare), per un tempo rigorosamente limitato, l’incapace «naturale»; la sua funzione, pertanto, coincide con quella del tutore provvisorio (tutela mascherata). Il decreto che riguarda un minore non emancipato può essere emesso solo se questi ha compiuto diciassette anni e diventa esecutivo solo dal momento in cui il soggetto ha compiuto il diciottesimo anno di età. La persona ammessa all’A.S. viene denominata «il beneficiario». Il decreto di nomina contiene, tra l’altro, la durata dell’incarico che può (non deve) esser anche a termine indeterminato; precisa gli atti che può compiere l’amministratore in nome e per conto del beneficiario e quelli che il beneficiario può compiere solo con l’assistenza dell’amministratore. La durata dell’incarico, quando a tempo determinato, può essere prorogata dal giudice tulelare con decreto motivato. Il decreto di apertura e quello di chiusura dell’A.S. devono essere comunicate, entro dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile per le incombenze di sua competenza. 43

Art. 47 delle disposizioni per l’attuazione del codice civile e disposizioni transitorie: «presso l’ufficio del giudice tutelare sono tenuti un registro delle tutele dei minori e degli interdetti, un registro delle curatele dei minori emancipati e degli inabilitati e un registro delle amministrazioni di sostegno». L’art. 49-bis precisa i dati che devono essere contenuti nel registro dell’A.s. / responsabili dei servizi sanitari e sociali che hanno in cura o assistono persone nei cui confronti è opportuno aprire il procedimento di A.S., sono tenuti a presentarne domanda al giudice tutelare, allegando la documentazione clinica del caso. Il giudice tutelare, sentite le ragioni per cui si chiede il provvedimento, ascolta la persona interessata e «Dispone, anche d’ufficio, gli accertamenti di natura medica e tutti gli altri mezzi istruttori utili ai fini della decisione. Può, in ogni tempo, modificare o integrare, anche d’ufficio, le decisioni assunte» (art. 407 c.c.). 44

Art. 408 c.c. Scelta dell’amministratore di sostegno « «(omissis) L’amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso interessato in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata (omissis). Non possono ricoprire le funzioni di amministratore di sostegno gli operatori dei servizi pubblici o privati che hanno in cura o in carico il beneficiario (omissis)». Art. 409 c.c. Effetti dell’amministrazione di sostegno «Il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno. Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno può in ogni caso compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana». 45

L’amministratore di sostegno, per parte sua, nello svolgimento dei suoi compiti, deve tenere conto dei bisogni del beneficiario (art. 410 c.c.). Il beneficiario deve essere informato in precedenza degli atti in cui è affiancato da un amministratore e può esprimere il suo dissenso, se in disaccordo con la decisione che s’intende prendere; l’amministratore di sostegno deve dame notizia al giudice tutelare per l’adozione dei provvedimenti ritenuti necessari (art. 410 c.c.), se ritenuti tali, ovviamente. Come emerge chiaramente da questi articoli, lo spirito che ha informato la nuova legge è stato quello di introdurre una forma di tutela «morbida», articolata e duttile nei confronti di persone che hanno bisogno di essere assistite nella cura dei propri interessi, senza che si debba ricorrere ai provvedimenti dell’interdizione e dell’inabilitazione, che in tal modo diventano interventi di tipo residuale. 46

L’amministratore di sostegno è un rappresentante per taluni atti quando non un semplice assistente, a fronte del quale vi è un soggetto in difficoltà la cui generica capacità ad agire non è in discussione e risulta limitata solo con riferimento agli atti indicati nel decreto di nomina. Un provvedimento di A.S. non può delegare all’amministratore genericamente tutta l’ordinaria e la straordinaria amministrazione. In particolare, non gli può essere conferito un potere, a priori e in via generale, di manifestare il consenso per conto dell’amministrato a trattamenti sanitari. Un provvedimento di A.S. deve essere pertanto strutturato attraverso l’indicazione di singoli atti o categorie di atti che l ’amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto dell’amministrato o in assistenza del medesimo; per tutti gli altri atti il beneficiario mantiene la capacità decisionale, tanto da integrare una categoria di incapacità relativa. 47

Gli atti non esclusi devono ritenersi validamente compiuti e per essi non sarà applicabile il regime dell’art. 412 c.c., ma eventualmente, la disciplina prevista per l’incapace naturale dall’art. 428 c.c. L’amministrazione di sostegno, secondo l’interpretazione del Tribunale di Torino, VII sezione civile, non certifica assolutamente una condizione d’incapacità ma all’opposto, comporta una presunzione di capacità del beneficiario (artt. 409 e 405 c.c.). Questo è l’aspetto che maggiormente caratterizza l’istituto dell’Amministrazione di Sostegno, sia nei rapporti interni (fra amministratore e beneficiario) sia nei rapporti con i terzi e rileva nelle decisioni di cura. Di conseguenza, la sfera personale dell’amministrato, soggetto parzialmente capace, non può essere compressa e un intervento sostitutivo invaderebbe una sfera riservata a capacità ancora integre; in altri termini, non può essere superato, ad esempio, il dissenso dell’amministrato rispetto alle decisioni sulla cura e sul luogo in cui vivere. 48

Le ipotesi di sostituzione del consenso a trattamenti sanitari e terapeutici, devono essere considerate strettamente tassative e ancorate a un preciso riferimento normativo (riserva di legge) che legittimi la sostituzione del terzo nella manifestazione del consenso a trattamenti e collocazioni. Ove un soggetto sia totalmente compromesso, la tutela è lo strumento più adeguato a proteggerlo (art. 414 c.c.), in quanto il tutore dispone di un potere di sostituzione (artt. 357, 358, 371 c.c.). Se l’amministratore di sostegno o il beneficiario compiono atti che violano disposizioni di legge o quelle contenute nel decreto, questi possono essere annullati su richiesta rispettivamente, del beneficiario, dei suoi eredi e aventi causa, dell’amministratore di sostegno, del pubblico ministero (art. 412 c.c.). Come per i provvedimenti dell’interdizione e dell’inabilitazione, l’A.S., che viene pronunciata dal giudice tutelare, può essere revocata. 49

Recita, infatti, l’art. 413 c.c. Revoca dell’amministrazione di sostegno «Quando il beneficiario, l’amministratore di sostegno, il pubblico ministero o taluno dei soggetti di cui all’art. 406, ritengono che si siano determinati i presupposti per la cessazione dell’amministrazione di sostegno, o per la sostituzione dell’amministratore rivolgono istanza motivata al giudice tutelare (omissis). Il giudice tutelare provvede altresì, anche d’ufficio, alla dichiarazione di cessazione dell’amministrazione di sostegno quando questa si sia rivelata inidonea a realizzare la piena tutela del beneficiario. In tale ipotesi, se ritiene che si debba promuovere giudizio di interdizione o di inabilitazione, ne informa il pubblico ministero, affinché vi provveda. In questo caso l’amministrazione di sostegno cessa con la nomina del tutore o del curatore provvisorio ai sensi dell’articolo 419, ovvero con la dichiarazione di interdizione o di inabilitazione». 50

Possono dunque essere oggetto di amministrazione «interessi» non solo patrimoniali, ma anche «altri», quali il bene salute: più in generale, ogni attività della vita civile giuridicamente significativa. La possibilità che l’amministratore di sostegno possa prestare il consenso al trattamento sanitario al posto e in vece del beneficiario, al di fuori dell’urgenza, è però oggetto di vivaci controversie. Chi ritiene che questa nuova figura giuridica possa avere un mandato praticamente sovrapponibile a quello del tutore e che possa esprimere o rifiutare il consenso al trattamento sanitario, qualora l’amministrato non sia più in grado di manifestare una sua volontà autonoma; chi ritiene, all’opposto, che questa funzione non possa mai essere svolta dall’amministratore di sostegno, dal momento che il principio all’autodeterminazione in ambito sanitario è suscettibile di delega solo nei casi di interdizione; chi, infine, ritiene che ogni persona possa nominare un amministratore di sostegno in previsione della propria eventuale futura incapacità che può investire tutti i suoi interessi, compreso l’esercizio del diritto alla salute e alla vita. 51

Occorre a questo punto ricordare che la persona interessata, anche se solo parzialmente priva di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, può attivare lei stessa la procedura, nominare un proprio consulente, esigere un rendiconto periodico, pretendere in ogni momento la modifica o la revoca del provvedimento; può quindi conservare autonomia decisionale sufficiente per chiedere la nomina dell’amministratore di sostegno e per gestire autonomamente decisioni non sottoposte ad amministrazione: tra queste, il diritto alla salute per cui, se non in caso di urgenza e di perdita di competenza specifica, nessuno può decidere al di fuori del paziente competente, se iniziare, proseguire, interrompere un trattamento terapeutico. Il che è possibile, solo ai sensi dell’art. 405, 3° co., c.c. (v. sopra), ricordando che l’amministratore di sostegno viene nominato non in presenza di una situazione di incapacità (= mancanza naturale o legale della capacità di agire, che comporta l’impossibilità di compiere autonomamente atti giuridicamente validi), bensì di impossibilità (= la condizione generica in cui una persona si trova di non poter fare una cosa) di prendere una qualsiasi decisione. 52

Riprendendo ora il discorso sulla possibilità o meno da parte dell’amministratore di sostegno di esercitare il consenso/dissenso alle cure in vece e al posto del paziente (al di fuori dell’urgenza di cui all’art. 405, 4° co., c.c.), è chiaro che ciò sarebbe possibile solo se l’interessato stesso, quando e se competente, con atto formale delega una persona non a sostituirlo integralmente, bensì ad affiancarlo nella gestione del bene salute in situazioni in cui la competenza non è più piena, ma neppure assente. Tra i due estremi esiste, infatti, un ampio territorio in cui si collocano consensi/dissensi il cui valore è discutibile: sarebbe pertanto molto garantistico per il paziente e per il medico che si potesse formalizzare, sotto forma di direttiva anticipata (art. 408 c.c., scelta dell'amministratore di sostegno in previsione della propria, eventuale futura incapacità), la nomina di un fiduciario con compiti non di sostituto integrale, bensì di affiancatore dialogante con il paziente e il sanitario circa le decisioni che devono essere prese in punto interessi e cura della persona del beneficiario: dove nel concetto di cura (art. 408 c.c.) possono essere legittimamente ricompresi la collocazione del paziente e la sua assistenza nel senso più ampio intesa, nel momento in cui si verifica quello specifico evento in quello specifico contesto. 53

Si tratterebbe in questo caso di volontà espressa dal paziente e formalizzata davanti a un giudice in tempi non sospetti e non di decisione da altri promossa, quando le capacità dell’interessato sono già parzialmente compromesse o si avviano a essere tali. Quand’anco la richiesta provenisse dall’amministrando, come la legge consente, non si capisce per quale ragione una persona non possa chiedere al giudice di essere aiutata nella gestione del proprio bene salute da un terzo (il fiduciario per la salute), senza bisogno di cederlo delegando ad altri tutti gli aspetti complessi della «cura», dal momento che dal combinato disposto degli artt. 404 e 408 c.c. è possibile ricomprendere nel termine di «interessi» quelli di natura patrimoniale e non, tra i quali, in particolare, la cura della persona. Sotto questo profilo, l’amministratore di sostegno potrebbe svolgere anche funzioni di garante della salute del soggetto da cui è stato indicato come persona che ne segue il percorso terapeutico, senza poter decidere se e quando assumere o interrompere provvedimenti quali il ricovero, le terapie, gli interventi in genere, senza aver sentito il parere dell’amministrato e, ovviamente, dei sanitari. 54

In altre parole, il consenso/dissenso a quello specifico intervento sanitario e/o chirurgico resterebbe competenza della contrattazione tra medico e paziente, sentito anche il fiduciario, che non potrà mai esprimere, lui per l’amministrato, un consenso/dissenso autonomo e svincolato. La Corte ha ritenuto che, «Anche in presenza di patologie particolarmente gravi che determinano una impossibilità totale o permanente, si può fare ricorso all’amministrazione di sostegno... l’ordito normativo esclude che si faccia luogo all’interdizione tutte le volte in cui la protezione del soggetto abitualmente infermo di mente, e perciò incapace di procedere ai propri interessi, sia garantita dallo strumento dell’amministrazione di sostegno... Questa si distingue dall’interdizione non sotto il profilo quantitativo, ma sotto quello funzionale... l’istituto dell’interdizione ha carattere residuale, intendendo il legislatore riservarlo a quelle ipotesi in cui nessuna efficacia protettiva sortirebbe una diversa misura». 55

Analogamente Cass. Civ. sez. I, n /2006, n e n /2009, n. 4866/2010, e n /2011. In queste sentenze la prima sezione civile della Corte di Cassazione ha confermato il suo orientamento secondo cui, ai fini della scelta della misura di protezione della persona incapace, non conta tanto la gravità dell’infermità o la maggiore o minore possibilità della stessa di avere cura dei propri interessi, bensì l’adeguatezza della misura rispetto alle necessità concrete del beneficiario, secondo una valutazione che va compiuta caso per caso e che è rimessa al giudice. 56

«L’ambito di applicazione dell’amministrazione di sostegno va individuato con riguardo non già al diverso, e meno intenso, grado di infermità o di impossibilità di attendere ai propri interessi del soggetto carente di autonomia, ma piuttosto alla maggiore capacità di tale strumento di adeguarsi alle esigenze di detto soggetto, in relazione alla sua flessibilità e alla maggiore agibilità della relativa procedura applicativa. Appartiene all’apprezzamento del giudice di merito la valutazione della conformità di tale misura alle suindicate esigenze, tenuto conto essenzialmente del tipo di attività che deve essere compiuta per conto del beneficiario, e considerate anche la gravità e la durata della malattia, ovvero la natura e la durata dell’impedimento, nonché tutte le altre circostanze caratterizzanti la fattispecie». 57

In conclusione: l’amministratore di sostegno deve occuparsi della persona dell’amministrato, se ciò sia previsto dal provvedimento del Giudice Tutelare e, salvo situazioni eccezionali (urgenza), non può comprimere la volontà del destinatario; tutto quanto va oltre deve ritenersi illegittimo, in quanto una più ampia ed indiscriminata applicazione del provvedimento rischierebbe di invadere una sfera riservata a facoltà ancora integre del beneficiario. È già stato detto e lo si ripete: l’amministratore affianca l’amministrato nelle sue volontà di cura e collocazione ove ciò sia previsto nel decreto di nomina; in situazioni eccezionali può esservi una temporanea sostituzione. Anche nell’amministrazione di sostegno è formulato un progetto personalizzato di gestione ma l’attuazione è subordinata al consenso dell’amministrato che deve presumersi capace di manifestare adesione o meno a un progetto. 58

L’amministratore di sostegno supporta, tiene i contatti con i servizi, stimola progetti, monitorizza ma non si sostituisce all’amministrato. L’art. 411 c.c. condiziona, inoltre, l’applicabilità delle norme richiamate alla compatibilità con le disposizioni in materia di amministrazione; il 4° comma dello stesso articolo consente l’estensione di effetti, limitazioni o decadenze previste per l’interdetto e l’inabilitato (es. divieto di testare, di donare, di matrimonio ecc.) riferendosi, evidentemente, a disposizioni contenute in norme diverse dagli artt c.c., che ricevono, al primo comma dell’art. 411 c.c., un trattamento specifico. In presenza del costrutto individuato dal legislatore è diffìcile sostenere che legge n. 6/2004 integri, in materia di poteri sulla di cura della persona, la riserva di legge costituzionale. 59

Le limitazioni al diritto alla libertà personale (art. 13 Cost.) come alla salute (art. 32 Cost.) sono legittime solo ove una legge ne abbia delimitato esattamente i confini; in materia civile l’unica eccezione è rappresentata dai TSO rispetto ai quali opera il massimo rigore nei tempi e nei controlli (giurisdizionali) tanto da ricalcare lo stesso schema previsto per le misure detentive all’art. 13 Cost.; in materia penale la limitazione della libertà personale è giustamente “blindata” e non vi sono motivi per intervenire, diversamente, rispetto a soggetti disabili. Amministrazione di sostegno è un termine gradevole, ma non può tranquillizzare la coscienza e consentire qualsiasi intervento anche più invasivo e meno garantistico di quanto sia legittimamente possibile con l’interdizione. L ’ostracismo rispetto al grado d’incapacità rischia di rendere possibili decisioni arbitrarie e soggettive e di superare irragionevolmente opposizioni legittime. 60

L’applicazione di un’A.d.S. nei casi in cui sia necessario superare il dissenso del destinatario è affermazione non soltanto pericolosa ma foriera di applicazioni custodiali in aperto contrasto con la normativa in vigore ed in primis con la /1978 e /1978, non modificate dalla legge sull’amministrazione di sostegno. La convivenza nello stesso contenitore d’incapaci e persone in parziale difficoltà (oltre a creare un nuovo stigma per questi ultimi), non facilita la valutazione e la decisione sul tipo di intervento esperibile (sostitutivo o meno), soprattutto ove la valutazione debba effettuarsi nel momento del bisogno. Aumenta il rischio di compiere interventi che, dall’esistenza di una patologia vista in modo statico (es. schizofrenia, disturbo grave di personalità), desumano un’inadeguatezza del destinatario a decidere e a ben valutare il suo interesse (in quanto malato psichico). Analoghe considerazioni andrebbero fatte ove la tutela fosse invocata a tal fine, senza l’accertamento di una totale incapacità a gestirsi. 61

Nella sovrapposizione fra i due istituti (A.S. e interdizione) rischia di perdersi la rilevanza del dissenso del destinatario e il dissenso come indice di patologia cui porre rimedio; quest’ultima è affermazione che si commenta da sé e che può portare indietro di qualche decennio soprattutto nella gestione del paziente psichiatrico. Ritornando all’istituto dell’amministrazione di sostegno, è possibile proporre il seguente percorso metodologico procedurale: ai «clinici» (medici internisti e specialisti in genere) dovrebbe spettare il compito di descrivere e precisare i disturbi che motivano la richiesta dell’A.S.; ai «forensi» (medici legali e/o psichiatri e/o psicologi) quello di valutare l’effettiva incidenza sull’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere agli interessi del beneficiario, pronunciandosi anche sulle abilità residue. 62

Sarebbe auspicabile che in questo settore d’indagine gli accertamenti venissero disposti e condotti, o perlomeno discussi, da un’equipe composta da clinici e forensi, o attraverso lo strumento dell’accertamento peritale, o quello della riunione collegiale interdisciplinare simile quella già operante nel Tribunale della sorveglianza o in quello per i minorenni. Solo la casistica che si raccoglierà nel tempo e l’esperienza in questo nuovo settore di tutela, consentiranno di stabilire di quali effetti sarà produttiva questa nuova legge che, nell’introdurre una forma di tutela morbida, verosimilmente tenderà a svuotare di significato l’istituto dell’inabilitazione e a riservare quello dell’interdizione ai casi più gravi di incapacità assoluta. 63

Interdizione e inabilitazione Art. 414 c.c. Persone che possono essere interdette «Il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione». Art. 415 c.c. Persone che possono essere inabilitate «Il maggiore di età infermo di mente, lo stato del quale non è talmente grave da far luogo all’interdizione, può essere inabilitato. Possono anche essere inabilitati coloro che, per prodigalità o per abuso abituale di bevande alcooliche o di stupefacenti, espongono sé o la loro famiglia a gravi pregiudizi economici. Possono infine essere inabilitati il sordomuto e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, se non hanno ricevuto un’educazione sufficiente, salvo l’applicazione dell’art. 414 quando risulta elle essi sono del tutto incapaci di provvedere ai propri interessi». 64

Inoltre (art. 418 c.c.), «Se nel corso del giudizio di interdizione o di inabilitazione appare opportuno applicare l’amministrazione di sostegno, il giudice, d’ufficio o ad istanza di parte, dispone la trasmissione del procedimento al giudice tutelare. In tal caso il giudice competente per l’interdizione o per l’inabilitazione può adottare i provvedimenti urgenti di cui al quarto comma dell’articolo 405» (v. sopra). In altre parole, il nuovo disposto dell’art. 418 c.c. prevede che il giudice, nelle more del giudizio di interdizione o di inabilitazione, se lo ritiene opportuno, disponga la trasmissione del procedimento al giudice tutelare competente per l’interdizione o per l’inabilitazione. Questi, se lo ritiene necessario, può adottare provvedimenti urgenti (nomina di un amministratore di sostegno provvisorio). 65

Art. 419 c.c. Mezzi istruttori e provvedimenti provvisori «Non si può pronunziare l’interdizione o l’inabilitazione senza che si sia proceduto all’esame dell’interdicendo o dell’inabilitando. Il giudice può in questo esame farsi assistere da un consulente tecnico. Può anche d’ufficio disporre i mezzi istruttori utili ai fini del giudizio, interrogare i parenti prossimi dell’interdicendo o inabilitando e assumere necessarie informazioni. Dopo l’esame, qualora sia ritenuto opportuno, può essere nominato un tutore provvisorio all’interdicendo o un curatore provvisorio all’inabilitando». Come esplicitato negli articoli di cui sopra, in caso di necessità, urgenza o anche solo opportunità, il giudice che ha proceduto all’esame dell’interdicendo o dell’inabilitando, se questi non ha inoltrato richiesta di nomina di un amministratore di sostegno provvisorio e le condizioni di mente del soggetto non consentono di provvedere in tal senso, può nominare provvisoriamente un tutore o un curatore, in attesa che il consulente tecnico da lui incaricato compia i suoi accertamenti. 66

Nella tutela provvisoria il tutore sostituisce il paziente nel ratificare le decisioni riguardanti la salute che sono comunque prese dal sanitario; conserva e amministra il patrimonio del malato; può proporne il ricovero e il luogo di cura provvisori, ma anche la permanenza in famiglia, se il ricovero non è necessario per le cure da praticare; deve essere informato e collaborare con la sua dimissione o il suo trasferimento in altro luogo di cura e di assistenza o con la sua permanenza nel luogo in cui risiede, in caso di opposizione da parte dei parenti che chiedono indebiti trasferimenti e ricoveri in istituti di cura. Nella tutela definitiva il tutore sostituisce il soggetto tutelato nelle decisioni patrimoniali e personali in cui la competence è totalmente compromessa (sostituzione e rappresentanza integrale): non in quelle riguardanti la salute, oggetto esclusivo della relazione paziente-terapeuta; ne propone al giudice tutelare, su progetto dei servizi, la collocazione; il giudice tutelare delibera sulla collocazione ex art. 371 c.c., previa audizione, ove possibile, del tutelato; se il tutelato è dissenziente, il giudice tutelare dispone con ordinanza. In caso di soggetto non sottoposto a tutela, non esiste possibilità alcuna d’intervento, se non in regime di T.S.O. Al consulente tecnico d’ufficio è affidato il compito di dire se ritenga che sussistano le condizioni per cui il periziando possa essere interdetto o inabilitato. 67

I presupposti per entrambi i provvedimenti sono: esistenza di un’infermità di mente. Valgono gli stessi criteri analizzati per applicare il vizio di mente ed esposti nella parte dedicata alla trattazione di tale argomento; si può dire che l’inabilitazione sta all’interdizione come il vizio parziale sta al vizio totale di mente; di particolare importanza è l’approccio funzionale alla valutazione dell’infermità; sua abitualità. A differenza di quanto stabilito nel codice penale, che circoscrive l’accertamento della capacità di intendere e di volere al momento del fatto, in quest’ambito l’infermità deve avere caratteristiche di persistenza e di estensione nel tempo, senza peraltro dover essere irreversibile e inemendabile. 68

In altre parole, il concetto di abitualità non va confuso con quelli di permanenza, inguaribilità, cronicità, costanza, essendo in esso semplicemente implicito quello di una certa durata (che può anche, ovviamente, ma non necessariamente, essere permanente). Così si giustifica la possibilità di revoca sia dell’interdizione sia dell’inabilitazione in caso di buona e comprovata guarigione (concetto per molti versi improprio in ambito psichiatrico) o stabilizzazione del quadro clinico. Per guarigione s’intende una remissione del quadro psicopatologico tale da consentire al soggetto il ripristino delle sue preesistenti capacità di provvedere ai propri interessi economici, finanziari, amministrativi, relazionali, sociali. A parte quegli scompensi psicotici acuti che non vadano incontro a recidiva e a cronicizzazione, il termine “guarigione” in ambito psichiatrico è termine inappropriato, dal momento che non può “guarire” una patologia di cui non si conoscono le cause, essendo il cervello un organo ancora sconosciuto nel suo complesso funzionamento. 69

In maniera molto più appropriata, invece, per stabilizzazione si può intendere una situazione clinica in cui le esacerbazioni sintomatologiche e gli scompensi ricorrenti sono ben controllati e il malato ha recuperato sufficienti abilità per gestire in maniera autonoma la propria esistenza, almeno nelle sue funzioni di base. A parte i disturbi psichici di stato, inoltre, può essere interdetto o essere inabilitato un soggetto il quale presenta una infermità di mente periodica, ma recidivante, in cui i «liberi» intervalli sono molto esigui e brevi (è il caso, ad esempio, delle ciclotimie), per cui è necessario assicurargli una adeguata protezione; 70

3) conseguente incapacità di provvedere ai propri interessi e necessità di assicurare all’interdicendo/inabilitando adeguata protezione. Accertata l’infermità e la sua abitualità, occorre valutare la sua incidenza sulla capacità del soggetto di provvedere ai propri interessi. Per tali sono da intendere anche quelli morali, non soltanto quelli materiali e patrimoniali. È proprio questa indicazione che conferisce alla consulenza tecnica un carattere tipicamente medico-legale, in quanto la semplice diagnostica psichiatrica, come in ambito penale, non risolve il problema valutativo neppure in ambito civilistico. Trattandosi, infatti, d’interessi diversi che implicano un possesso di abilità sociali a volte più a volte meno complesse, ne consegue la necessità di individuare quali di esse sono compromesse dall’infermità di mente diagnosticata e quali no; di precisare quali aree di autonomia siano conservate; di accertare se siano state o meno somministrate terapie, di qual tipo e per quanto tempo; 71

quale e quanta sia stata la loro efficacia; quale incidenza esse abbiano avuto o abbiano in senso positivo, negativo, indifferente sulle abilità compromesse. Nella sostanza, dunque, tutti e tre i requisiti sopraelencati devono essere presenti per assolvere il compito che il magistrato, nel formulare il quesito peritale, pone generalmente in questi termini: «Dica il consulente tecnico d’ufficio, esaminati gli atti di causa e la documentazione prodotta dalle parti, visitato il periziando, compiuti tutti gli accertamenti che riterrà necessari ed opportuni, acquisita ogni eventuale, ulteriore documentazione clinica, se il soggetto, per abituale infermità di mente, sia totalmente o parzialmente incapace di provvedere ai propri interessi e quali atti, di natura ordinaria e/o straordinaria, la parte convenuta sia in grado di compiere senza l’assistenza di una terza persona». 72

L’infermità di mente deve essere, cioè, valutata nella sua gravità categoriale, ma soprattutto funzionale, perché, come scritto anche più sopra, sono proprio l’entità e la rilevanza del quadro clinico e la sua incidenza sulla capacità di agire che consentono di graduare il provvedimento dalla inabilitazione alla interdizione. Non è detto, infatti, che un soggetto solo perché abitualmente infermo di mente sia incapace di badare a tutti i propri interessi (interdetto non significa incapace di intendere e di volere). Occorre analizzare quali e quanti di essi sono compromessi, in che misura e con quali mezzi si sia intervenuti da un punto di vista clinico e socio-assistenziale e con quali possibilità e risultati sul ripristino delle capacità compromesse. 73

L’interdizione comporta la nomina di un tutore, che, attraverso un progetto personalizzato e sottoposto a verifiche periodiche a seconda delle necessità del tutelato, ha il potere e il dovere principale di prendersi cura della sua persona e di assisterlo anche contro la sua volontà, e di sostituirlo nell’esercizio dei suoi diritti patrimoniali e personali; ha il compito di reperire un’adeguata sua collocazione fornendo l’ambiente di vita e di assistenza più adeguato, anche contro desideri, proposte, progetti dei familiari e dei servizi socio-sanitari, non sempre in sintonia e funzionali con i bisogni del tutelato; non lo può rappresentare nell'esercizio di quelli personalissimi (terapie, oggetto della relazione sanitario-paziente; matrimonio; testamento; riconoscimento di un figlio). 74

II tutore comunque non è autonomo nelle sue decisioni, nel senso che deve operare nell’ambito di un quadro autorizzato e monitorizzato dal giudice tutelare. La sua non è una semplice presa in carico formale, bensì un dovere di occuparsi della gestione del tutelato, di prendersene cura (artt. 357, 358, 371 e 424 c.c.); in tale ottica, la gestione patrimoniale acquista una funzione strumentale rispetto alla cura della persona. I soggetti interdetti, dichiarati incapaci di provvedere ai propri interessi e quindi sottoposti a procedimento di tutela, sono equiparati dalla legge ai minori. 75

Art. 424 c.c. «Le disposizioni sulla tutela dei minori (omissis) si applicano alla tutela degli interdetti (omissis)» Inoltre, l’art. 357 c.c., recita che «Il tutore ha la cura della persona del minore (quindi anche dell’interdetto), lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni». E l’art. 371 c.c. «(omissis) il giudice tutelare, su proposta del tutore, (omissis) delibera: sul luogo dove il minore deve essere allevato e sul suo avviamento agli studi (omissis) sentito lo stesso minore se ha compiuto gli anni dieci (omissis)». L’omissione dei doveri che incombono sul tutore raffigura il reato di omissione di atti d’ufficio e di abbandono di persona incapace, se non peggio. 76

Il tutore rappresenta quindi il tutelato e ne ha la cura. L’interpretazione che si può dare a questa prescrizione giuridica fondamentale è che gli interventi sanitari ordinari sono assorbiti dal principio secondo cui il tutelato non può gestire in autonomia il proprio ricovero o richiedere le proprie dimissioni o sottoscrivere alcun atto giuridicamente rilevante. Solo il tutore può controfirmare le sue dimissioni e deve essere informato dal sanitario. Non può esprimere il consenso o il dissenso alle terapie in luogo del tutelato con riferimento al trattamento ordinario, medico o chirurgico, trattandosi di atti personalissimi, di cui il tutore, ove identificato, deve essere informato, ma che sono preminente oggetto del rapporto medico-paziente, della deontologia e degli obblighi del sanitario. Con riferimento al T.S.O., l’eventuale accordo espresso dal tutore nei confronti di un T.S.O. non esclude le caratteristiche di «non consensualità» dell’intervento che pertanto viene proposto e convalidato seguendo i criteri stabiliti nell’art. 34,1. 833/1978. 77

Per quanto si riferisce in modo particolare al progetto di cura e di collocazione del tutelato, è fondamentale l’importanza della funzione dello psichiatra, del geriatra, del medico di base, dei servizi sociali e dei familiari. La prima valutazione che compete a tutti questi personaggi è di valutare se è possibile mantenere la sistemazione del tutelato nella sua abitazione (collocazione domiciliare), tenuto conto delle necessità assistenziali e di cura da un lato, dell’onere economico e del carico affettivo per i parenti dall’altro. La soluzione domiciliare, ovviamente, ha la priorità rispetto alla collocazione istituzionale. In caso contrario, il tutore, da solo o in concerto con le persone di cui sopra, deve trovare altra idonea collocazione che tuteli i diritti alla salute e alla dignità personale del tutelato, salvaguardandone tutti gli interessi, che spesso non sono quelli dei familiari e dei prossimi congiunti. In caso di opposizione da parte del tutelato, occorre investire del problema il giudice tutelare che provvederà con gli strumenti a sua disposizione. Il diritto della scelta per il tutelato esiste fino a quando egli è in grado di esercitarlo. 78

Se capacità e libertà di decisione sono andate perdute, e la condizione d’incapacità è stata accertata peritalmente e pronunciata in sentenza, può maturare il provvedimento giudiziario di una collocazione residenziale protratta, nonostante il dissenso del tutelato. Il tutore invece non ha diritti di rappresentanza nel settore dei diritti personalissimi: in primis, quello alla salute, la cui gestione rimane nelle mani dei sanitari. Il tutore deve però essere attivamente informato dei provvedimenti di ricovero e di dimissione del tutelato (fino alla collocazione indotta) che, a guisa di un bambino, non può essere abbandonato a se stesso. Il fine di questo intervento non è certamente terapeutico, ma è solo quello di realizzare una collocazione protetta del tutelato, indipendentemente dal suo assenso e dal suo accordo, che non è male, ma sicuramente non è obbligatorio ricercare. 79

Dal dovere di cura discende, inoltre, la legittimazione del tutore a esprimere il consenso agli interventi chirurgici e sanitari: il tutore per l'interdetto, i genitori per il minore. Il che non significa che tutore e genitori possano decidere loro in maniera autonoma se e quando sottoporre/non sottoporre il tutelato alle cure: queste verranno sempre e solo decise dai sanitari che informano e ascoltano il tutelato e poi comunicano la decisione/non decisione presa ai rispettivi rappresentanti che potranno esprimere/non esprimere un loro consenso/dissenso che dovrà in molti casi essere sottoposto al vaglio e all’approvazione del giudice tutelare. L'inabilitazione comporta la perdita esclusiva di alcune capacità inerenti la straordinaria amministrazione, salvo quanto stabilito nell’art. 427 c.c. (v. oltre). L’inabilitato non può, ad esempio, acquistare o vendere beni, trasformare o comunque alienare o modificare il suo patrimonio immobiliare. Può, invece, disporre per testamento, contrarre matrimonio, compiere atti di ordinaria amministrazione, esercitare il proprio diritto alla salute. 80

Anche a lui è stata restituita la capacità elettorale. Si tratta pertanto di uno strumento «residuale» di natura esclusivamente patrimoniale. L’inabilitato è assistito da un curatore in tutti gli atti di straordinaria amministrazione. Il curatore non è legittimato a esprimere per l'inabilitato il suo consenso a interventi medici e chirurgici, non disponendo di un potere di rappresentanza in questo ambito. L'interdizione comporta la perdita di quasi tutte le capacità di agire, salvo quanto disposto nell’art. 427, 1° co., c.c. (c.d. tutela modulabile) relativamente a taluni atti di ordinaria amministrazione. 81

L’interdetto, lo abbiamo già detto, non è una persona incapace di intendere e di volere, bensì una persona incapace di provvedere ai propri interessi: ne consegue che - al limite - non può sposarsi, non può far testamento, non può donare, non può riconoscere un figlio, non può compiere atti né di ordinaria (es.: riscuotere la pensione, incassare uno stipendio, riscuotere interessi da capitale, pagare le tasse, assumere una badante o una collaboratrice domestica, affittare un alloggio), né di straordinaria (es.: sottoscrivere un mutuo, acquistare e/o vendere beni, prelevare delle somme da un conto corrente o da altre forme di investimento) amministrazione. Gli è stata restituita la capacità elettorale, ex art. 11, /1978. La donna interdetta può richiedere e ottenere l’interruzione della gravidanza, secondo le modalità specificate nell’art. 13, /1978. Il consenso ad accertamenti invasivi e a interventi chirurgici proposti dal medico deve essere controfirmato dal legale rappresentante che deve dame comunicazione al giudice tutelare. L’informazione resta un atto dovuto e l’interdetto, come il minore, deve essere ascoltato in punto consenso/dissenso rispetto al progetto terapeutico prospettato dal medico. 82

Il diritto alla salute, infatti, è un diritto personalissimo, non cedibile, non rappresentabile e non delegabile, se non nello stato di necessità e nei trattamenti sanitari obbligatori. I diritti personali, invece, quali l’assistenza e la collocazione della persona da curare presso una struttura assistenziale o terapeutica sono cedibili, come quelli patrimoniali (ordinaria e straordinaria amministrazione). L’informazione e l’ascolto, nel caso di minori e d’interdetti, restano atti dovuti. Le scelte attinenti alla salute di questi soggetti (accertamenti e trattamenti ordinari), qualora essi siano in grado, di fatto, di decidere con sufficiente autonomia e competenza, non possono essere esautorate dal tutore attraverso una sua legittimazione a operare «al posto di...». Formalmente i genitori danno il consenso per il minore e il tutore per l’interdetto; in entrambi i casi l’atto viene trasmesso al giudice tutelare (rispettivamente Tribunale per i minorenni e Tribunale ordinario) che concede il nulla osta all’intervento e decide in caso di dissenso o conflittualità tra le parti. 83

Ne consegue che il tutore e l’esercente la potestà genitoriale recepisce la volontà del tutelato e firma in sua vece autorizzando cure e interventi, se non ci sono ragioni di disaccordo e/o di conflitto con i sanitari; può concordare il progetto di collocazione dell’interdetto o del minore in un luogo di cura e/o di assistenza o quello di evitare tale inserimento, ma non può decidere autonomamente sulle terapie, che devono essere oggetto di contrattazione tra il paziente (anche se minore o interdetto) e il suo curante, fermo restando il rispetto dei diritti del legale rappresentante (art. 37 codice di deontologia medica). Solo in caso d’incapacità assoluta e completa in cui non è neppure configurabile l’astratta sussistenza di una residua capacità nel soggetto interdetto o minore di età, come nel caso di paziente in stato vegetativo permanente, il rappresentante del minore o dell’incapace, in accordo con i curanti, è autorizzato a esprimere o rifiutare il consenso al trattamento terapeutico nell’esercizio del suo potere/dovere di cura della persona. Non può essere compiuta sperimentazione clinica su di un infermo di mente interdetto o comunque incapace di dare un consenso valido. 84

427 c.c. Atti compiuti dall’interdetto e dall’inabilitato «Gli atti compiuti dall’interdetto dopo la sentenza di interdizione possono essere annullati su istanza del tutore, dell’interdetto e dei suoi eredi o aventi causa. Sono del pari annullabili gli atti compiuti dall’interdetto dopo la nomina del tutore provvisorio, qualora alla nomina segua la sentenza di interdizione. Possono essere annullati su istanza dell’inabilitato o dei suoi eredi o aventi causa gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione fatti dall’inabilitato, senza l’osservanza delle prescritte formalità, dopo la sentenza di inabilitazione o dopo la nomina del curatore provvisorio, qualora alla nomina sia seguita la inabilitazione (omissis)». Al primo comma del suddetto articolo è stato però premesso il seguente: «Nella sentenza che pronuncia l’interdizione o l’inabilitazione, o in successivi provvedimenti dell’autorità giudiziaria, può stabilirsi che taluni atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’interdetto senza l’intervento ovvero con l'assistenza del tutore, o che taluni atti eccedenti l'ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall'inabilitato senza l'assistenza del curatore». 85

In questo modo, in assetto con le moderne conoscenze della psichiatria e della psicologia, introducendo la c.d. tutela o curatela modulabile, sono finalmente riconosciuti e restituiti spazi di autonomia, di capacità e di libertà a soggetti che, anche se si è sostenuto e si sostiene il contrario, nella sostanza, sono stati trattati, fino ad oggi, come degli «incapaci» a tutti gli effetti. Entrambi i provvedimenti (interdizione e inabilitazione) sono applicati con sentenza da una sessione civile del Tribunale ordinario e possono essere revocati (art. 429 c.c.), se e quando vengono meno le condizioni che li hanno determinati. Essendo sostanzialmente mutate concezione e approccio al Disturbo Mentale, non esiste più alcun automatismo tra malattia mentale e interdizione e inabilitazione, ma le due restrizioni vengono stabilite in sentenza dal giudice, compiuti gli accertamenti necessari. 86

Inoltre (art. 429 c.c.) «(omissis) se nel corso del giudizio per la revoca dell’interdizione o dell’inabilitazione appare opportuno che, successivamente alla revoca, il soggetto sia assistito dall’amministratore di sostegno, il tribunale, d’ufficio o ad istanza di parte, dispone la trasmissione degli atti al giudice tutelare». Le procedure per la pronuncia o per la revoca possono venire promosse da tutte le persone interessate (operatori psichiatrici compresi) alla tutela del patrimonio e degli interessi della persona che anche solo si sospetti essere (divenuta) «incapace». Come l’art. 405 c.c. relativo all’amministrazione di sostegno, così l’art. 35, /1978, prevede inoltre che, in caso di accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, «Qualora ne sussista la necessità il giudice tutelare adotta i provvedimenti urgenti che possono occorrere per conservare e per amministrare il patrimonio dell’infermo». (Tutela provvisoria). 87

Tutela e amministrazione La protezione dell’infermo» è dunque garantita da una rosa di provvedimenti che, oltre a quelli tradizionali, si è arricchita dell’amministrazione di sostegno, volta quest’ultima a garantire l’assistenza materiale, anche solo temporanea, alle persone che si trovino nelle condizioni fisiche e/o psichiche di cui al nuovo art. 404 c.c. 88

Diritti patrimoniali (ordinaria e straordinaria amministrazione) e personali (assistenza e collocazione della persona malata) Cedibili Diritti personalissimi (diritto alla salute, consenso agli accertamenti C ai trattamenti sanitari, matrimonio, testamento, riconoscimento di un figlio, adozione, separazione) Non Cedibili 89

Il giudice tutelare gestisce aspetti sia patrimoniali sia personali. Non direttamente quelli personalissimi. In particolare, il diritto alla salute e di conseguenza la cura in senso ampio intesa, è oggetto primario di contrattazione tra sanitario e paziente e solo secondariamente, sentiti i rappresentanti legali, oggetto di intervento del tutore e del giudice tutelare. Le differenze fondamentali tra amministrazione di sostegno e interdizione sono dunque le seguenti: 90

Amministrazione di sostegno Interdizione Anche solo disfunzionalità Solo patologia di mente Anche solo menomazione fisica o psichica Abituale infermità di mente Anche solo parziale e temporanea Persistente ed estesa nel tempo Impossibilità di provvedere ai propri interessi Incapacità di provvedere ai propri interessi Sostegno e assistenza all’amministrato Sostituzione e gestione del tutelato Dinamicità e flessibilità Staticità e scarsissima modulabilità Affiancamento selettivo Rappresentanza integrale L’amministratore sostiene la persona Il tutore gestisce la persona 91

La distinzione fra tutela e amministrazione, dunque, non è soltanto quantitativa (grado d’incapacità o compromissione), quanto strutturale e finalistica rispetto alla priorità di fornire un’adeguata protezione rispetto alle condizioni di salute e alle esigenze del destinatario (art. 414 c.c.). Entrambi i provvedimenti mirano ad assicurare la protezione più adeguata al soggetto cui l’uno o l’altro istituto è applicato. Resta aperto il problema di definire che cosa si debba intendere per «menomazione fisica o psichica». A mio modo di vedere, il problema può essere superato se si tiene conto del fatto che il legislatore non ha tanto posto l’accento su queste condizioni come tali, quanto sui riflessi negativi delle stesse sulle capacità di provvedere «adeguatamente» (secondo cioè standard comuni e condivisi di valutazione e di giudizio) alla cura dei propri interessi (che, nella fattispecie, si intendono di natura materiale, economica e amministrativa). 92

In assenza di provvedimenti quali l’amministrazione di sostegno, l’inabilitazione e l’interdizione (con le relative limitazioni e possibilità), anche il malato di mente è libero di agire. Può pertanto disporre come desidera del suo patrimonio mobiliare e immobiliare; può sposare; può donare; può fare testamento; può esercitare il diritto alla salute e alla propria sessualità. Può, insomma, compiere tutti gli atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione consentiti a ogni persona capace di agire. La sua eventuale incapacità naturale ex art. 428 c.c. (si veda il relativo paragrafo), che annulla un suo atto produttivo di effetti a lui o ad altri pregiudizievoli, deve essere dimostrata: non può essere presunta. L’incapacità di agire (di esercitare cioè i propri diritti, con i recenti «distinguo»), è propria solo del minore e dell’interdetto (incapacità giudiziale). 93

Donde l’importanza di valutare, oltre l’incapacità, la capacità naturale residua di un malato di mente, intendendo per tale la condizione psichica minima che gli è necessaria per destreggiarsi nelle vicende della vita personale e sociale. Infatti, lo ripetiamo, ogni automatismo è tramontato, anche se rimangono le paure delle eventuali conseguenze nel caso non si intervenga tempestivamente e adeguatamente. Può soccorrere in ogni caso il pensiero che la maggior parte dei malati, grazie agli interventi socio-terapeutici e psicofarmacologici che oggi è possibile mettere in atto, conserva comunque una sua capacità di agire e un suo spazio di libertà e di responsabilità. Ed è su questi aspetti positivi che occorre indagare, riflettere e lavorare. Infatti, l ’incapacità posta a fondamento dell’interdizione non coincide con l’impossibilità di cui all’art. 404 c.c., per cui gli interventi di sostegno alla persona sono cosa ben diversa da quelli di integrale sostituzione alla stessa', solo questi ultimi prevedono che il tutore rappresenti l’incapace e abbia cura della sua persona (art. 357 c.c.) e possa decidere sulla sua collocazione (art. 371 c.c.), non solo, ma anche autorizzi un intervento. 94

La Convenzione di Oviedo, all’art. 6 (Protezione delle persone che non hanno la capacità di dare consenso) prevede, infatti, quanto segue: «(Omissis) Allorquando, secondo la legge, un maggiorenne, a causa di un handicap mentale, di una malattia o per un motivo similare, non ha la capacità di dare consenso a un intervento, questo non può essere effettuato senza l’autorizzazione del suo rappresentante, di un’autorità o di una persona o di un organo designato dalla legge. La persona interessata deve nei limiti del possibile essere associata alla procedura di autorizzazione». Il rappresentante di cui all’art. 6 della Convenzione di Oviedo (1. 154/2001) non deve essere necessariamente identificato con chi esercita la tutela in senso stretto, tanto più quanto più la capacità/incapacità di dare/non dare il consenso a un intervento sanitario riconosce infinite sfumature che solo in casi estremi possono essere radicalmente identificate in uno stato di chiara e incontrovertibile incapacità. Solo nei casi in cui non residui capacità alcuna e il soggetto non sia in grado di autodeterminarsi in ordine ai trattamenti necessari, dovrebbe essere nominato un tutore con piena rappresentanza. In tutti i casi in cui il paziente è in grado di esprimere una sua volontà consona o difforme, di questa sua volontà non si può non tenere conto. 95

Il soggetto destinatario del provvedimento dell’amministrazione di sostegno, diversamente dal tutelando, deve mantenere quanto meno in misura ridotta una propria autonomia e capacità per poter presentare le sue richieste al giudice tutelare e contrattare con l’amministratore, per cui residua una capacità che non può essere compressa sino al punto che la manifestazione del consenso a trattamenti sanitari possa essere prestata dall’amministratore, in totale sostituzione del beneficiario. Se così fosse, ci troveremmo di fronte a una coincidenza di potere-dovere del tutore e dell’amministratore di sostegno. Invece esiste una sostanziale differenza tra queste due figure giuridiche, come ribadito nella fondamentale sentenza della Corte costituzionale (n. 440 del ) in cui, tra l’altro, si afferma: «in nessun caso i poteri dell’amministratore possono coincidere integralmente con quelli del tutore o del curatore; l’amministratore di sostegno cessa con la nomina del tutore o curatore provvisorio o con la dichiarazione di interdizione o inabilitazione». 96

È quindi assolutamente esclusa una qualsiasi integrale coincidenza tra la disciplina che regola l’interdizione con quella che regola l’amministrazione di sostegno. L’unica eccezione a tale regola è rappresentata da provvedimenti di natura eccezionale e temporanea, assumibili ex art. 405, 4° co.: provvedimenti giustificati solo da circostanze eccezionali, a garanzia del destinatario, di durata limitata e circoscritta al permanere della causa che li giustifica (infermità totale, non abituale, bensì temporanea e transitoria). Pretura di Genova, , ove si afferma che «qualora la condizione psichica impedisca alla donna interdetta di manifestare alcuna volontà in ordine alla prosecuzione o alla interruzione di gravidanza, il giudice tutelare può accogliere la richiesta di interruzione di gravidanza avanzata dal tutore, in assenza di conferma della donna». 97

Ai sensi dell’art. 405, 4° co., c.c., infatti, l’amministratore di sostegno può essere autorizzato in via del tutto eccezionale, a esprimere, in nome e per conto del beneficiario, il consenso informato al trattamento terapeutico proposto dai sanitari che hanno in cura il paziente. Questa è l’unica situazione in cui l’amministratore di sostegno è nominato per sostituire (non per affiancare), per un tempo rigorosamente limitato, l’incapace «naturale». La sua funzione, pertanto, coincide con quella del tutore provvisorio (tutela mascherata). Pertanto l’amministrazione di sostegno non è applicabile in presenza di una totale incapacità del destinatario ovvero ove, in capo a quest’ultimo, non residui alcuna autonomia, salvo situazioni di urgenza nelle quali si verifichi una situazione di temporanea, totale incapacità (art. 405, 4° co., c.c.). L’A.S., applicata ove non residui alcuna autonomia e ogni atto debba essere gestito in regime di rappresentanza integrale, svuoterebbe del contenuto tipico l’istituto e si tradurrebbe in una “incapacitazione” di fatto. 98

In altre parole, rispetto agli istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione, l’A.S. è molto meno invasiva, più agile e flessibile e salvaguarda quei diritti personalissimi tutelati dagli artt. 13 e 32 della Costituzione, che non possono essere compressi se non in condizioni eccezionali di acuzie transitoria (T.S.O. o provvedimento ex art. 405, 4° co., c.c.) o di abituale infermità di mente che comporti un’assoluta incapacità di autodeterminazione: beninteso, con l’intervento del giudice tutelare. Nulla quaestio circa il fatto che un soggetto che si trovi nelle condizioni di cui agli artt. 404, 414, 415 c.c., possa essere assistito nel compimento di taluni atti (tutela attenuata) e di essere sostituito in altri (tutela piena). 99

Un provvedimento di A.s. non può che essere strutturato attraverso l’indicazione di singoli, o di categorie, di atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto dell’amministrato ovvero in assistenza del medesimo (art. 405 nn. 3 e 4): per tutti gli altri atti il beneficiario conserva la capacità di agire ed, in ogni caso, può compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana (art. 409 c.c.)». «Un provvedimento di A.S.O. che autorizzi i pochi atti (ma tutti per quel soggetto) necessari alla gestione patrimoniale (es. riscossione della pensione e pagamento della retta) pare in contrasto con l’interpretazione della Corte costituzionale, perché si tradurrebbe in un’attribuzione in capo all’amministratore di poteri analoghi a quelli del tutore e, soprattutto, in una sostanziale «incapacitazione» del destinatario, incidendo irreversibilmente sul suo status senza le garanzie che il legislatore richiede per un intervento così radicale. 100

Qualora l’amministrato, in ipotesi totalmente compromesso, ponga in essere alcuni atti non esclusi dal provvedimento di A.s. (sul presupposto che non possano essere esclusi tutti gli atti come evidenziato dalla Corte costituzionale), tali atti dovranno essere ritenuti validamente compiuti ovvero sarà, al più applicabile, in luogo del regime di cui all’art. 412 c.c. atti compiuti dall’amministrato in violazione delle disposizioni del Giudice tutelare), la disciplina prevista per l’incapace naturale dall’art. 428 c.c. È legittima una procedura informale, che si concluda con decreto del Giudice monocratico, in luogo di una sentenza di un Giudice collegiale, ove non sia in questione lo status di un soggetto, ma solo l’intervento limitativo su alcuni atti; se tuttavia, nei fatti un soggetto si sostituisca in toto al destinatario del provvedimento, sia pure per pochi atti, ma che per quel soggetto rappresentano «tutti» gli atti riconducibili al medesimo, l’assenza di una difesa tecnica oltre che inammissibile, risulterebbe palesemente viziata da disparità di trattamento rispetto a situazioni analoghe sottoposte a diversa procedura. 101

Un provvedimento di A.S. in situazioni di totale incapacità, imporrebbe una diversa soluzione in tema di ius postulandi (come confermato dalla sentenza della Corte di Cassazione n /2006), laddove, secondo le regole che presiedono l’attività del Giudice tutelare (mai caratterizzata da azioni di accertamento), una difesa tecnica non risulti normalmente mai necessaria. Non paiono ultronee, a questo proposito, considerazioni di natura costituzionale ove il carattere differenziale fra gli istituti di protezione venga fatto dipendere dalle condizioni patrimoniali di un soggetto con il risultato di applicare un istituto o altro, a parità di condizioni soggettive, a seconda delle diverse disponibilità economiche; si tratterebbe, in sostanza, di una palese violazione dell’art. 3 Costituzione. E necessario ribadire che, ove si sovrapponga l’istituto dell’A.S. a quello dell'interdizione, rispetto ai soggetti totalmente compromessi, si rimetterebbe alla discrezionalità del Giudice tutelare anche il regime applicabile per gli atti autorizzativi di alienazione, transazioni, costituzioni di ipoteca, che a parità di condizioni, sarebbero, nell’ambito di una tutela, autorizzate dal Tribunale in composizione collegiale, e nell’ambito dell’amministrazione di sostegno, dal Giudice tutelare, con effetti abnormi sui rogiti notarili. 102

Non paiono, infine, di scarso rilievo anche considerazioni in termini di affidamento dei terzi e di certezza del diritto. La prima regola che caratterizza detti principi consiste nel fatto che un terzo sia in grado di comprendere quali siano i limiti del potere di negoziazione o di rappresentanza dell’amministratore o di un tutore (si pensi alle tematiche connesse al consenso informato). La confusione che si verificherebbe inevitabilmente in assenza di categorie giuridiche certe, non giova prima di tutto, alla posizione e all’immagine degli amministrati che rischiano di ricavare dall’incertezza nei confini fra gli istituti, un nuovo stigma che rischia di ricondurre ogni situazione, ancora ad una diffusa e generalizzata condizione d’incapacità con conseguente diffidenza o rifiuto da parte dei terzi di contrarre con gli amministrati; si pensi al paziente psichiatrico che uscito dalla residenzialità debba essere supportato nella collocazione sul territorio e nel reperimento di un’abitazione o di un’attività lavorativa. 103

Deve essere ribadito che l'A.S., nell’intendimento del legislatore, non ha assorbito né sostituito l’interdizione e, pertanto, non certifica nessuna incapacità del destinatario. Al contrario l’A.S. rappresenta, per il fatto di operare comprimendo al minimo le facoltà di un soggetto, un riconoscimento di capacità solo parzialmente limitata dall’attività di un altro soggetto. (Omissis) Dalle disposizioni di cui alla legge n. 6/2004 emerge che l’amministratore sia al più un rappresentante per taluni atti, quando non un semplice assistente. L’amministratore deve occuparsi della persona dell’amministrato, se ciò sia previsto dal provvedimento del GT e, salvo situazioni eccezionali (dettate dall’urgenza), non può comprimere la volontà del destinatario. Tutto quanto va oltre deve ritenersi illegittimo, in quanto una più ampia ed indiscriminata applicazione del provvedimento, rischierebbe di invadere una sfera riservata a capacità ancora integre del beneficiario. 104

Omissis) Ritiene il Collegio che, pena un’evidente violazione del principi costituzionali indicati, in materia di libertà personale e volontarietà della cura e dei trattamenti sanitari, la non estensione all’A.S. del disposto di cui agli artt. 357, 358 e 371 c.c., comporti l’impossibilità non solo per l’amministratore, ma altresì per il Giudice tutelare (in quanto non legittimato dalla norma) di autorizzare atti invasivi della sfera personale, senza il consenso del beneficiario, sia in ordine alla collocazione (es. residenziale) sia in ordine al consenso ad interventi e trattamenti sanitari. L’unica eccezione a tale regola è rappresentata da provvedimenti di natura eccezionale e temporanea, assumibili ex art. 405, 4° comma. Tali provvedimenti, sono giustificati solo da circostanze eccezionali, a garanzia del destinatario, non potranno che avere durata limitata e circoscritta al permanere della causa che li giustifica (infermità totale, non abituale, bensì temporanea e transitoria)». 105

Vengono quindi richiamati i caratteri che identificano la figura del tutore, ni line di delineare le diversità dalla figura dell’amministratore di sostegno. «Il tutore (art. 357 c.c.) ha non solo la mera rappresentanza del tutelato (patrimoniale, di amministrazione), ma soprattutto ha l’obbligo di curarsi della cura della persona sul presupposto della totale incapacità di quest’ultima. Quello del tutore è un ruolo eccezionale perché a nessun altro soggetto, nel nostro ordinamento, è consentito di sostituirsi ad un altro individuo con modalità così invasive. Tutto ciò può avvenire in quanto il tutore trae la sua legittimazione da una pronuncia giurisdizionale collegiale, assunta in presenza di una difesa tecnica, che acciaia che il processo patologico (infermità), stabile (abituale), che interessa una data persona, ne inficia la sfera cognitiva e/o volitiva al punto che, anche ove il medesimo riesca ad esprimere una sua determinazione, questa debba ritenersi viziata a causa della patologia che lo affligge. 106

Da questa premessa ne discende che il tutore ha il dovere di prendersi cura del tutelato, di reperire un adeguata collocazione (art. 371 c.c.) e di individuare modalità di assistenza (c.d. progetto personalizzato) coinvolgendo il tutelato ma anche contro la volontà del soggetto (volontà che per quanto sopra detto deve ritenersi viziata). E per questi motivi che il primo atto della tutela consiste nell’acquisire un progetto personalizzato dal quale ricavare le necessità di cura e indicazioni per la collocazione del tutelato (che non è in grado di fornirle). La gestione patrimoniale acquista un rilievo strumentale rispetto alla cura della persona; il tutore deve operare nell’ambito di un quadro autorizzato e controllato dal Giudice tutelare (si pensi alla scelta fra permanenza al domicilio o collocazione in struttura). Il tutore non può non preoccuparsi di un soggetto dichiarato incapace di gestire i propri interessi perché ne ha, ex lege, la responsabilità finanche di natura penale (art. 591 c.p. «abbandono di persona incapace»). 107

L’interdizione patisce di molti handicap storici ed etimologici, ma sancisce una relazione particolare fra tutore (rappresentante) e tutelato (analogamente al genitore nei confronti del figlio minore), cioè di rendere giuridicamente rilevante il dovere di preoccuparsi di un altro soggetto (non soltanto con una generica e indefinibile «presa in carico»). Tutto ciò comporta l’individuazione di un potere/dovere del tutore in ordine alla collocazione del tutelato, disciplinata espressamente dall’alt. 371 c.c. e negli artt. 358 c.c., 44 disp. att. c.c., e costituisce il fondamento del potere dell’intervento sostitutivo del tutore nei confronti del rappresentato sino ad arrivare alla c.d. collocazione senza il consenso del tutelato (es. residenzialità protratte). 108

La tutela, quindi, è l’unico strumento che legittimi una collocazione protratta, anche contro la volontà dell’interessato e che legittimi una sostituzione al paziente nel consenso a terapie e trattamenti sanitari e chirurgici (art. 37 Codice Medico Deontologico ma nello stesso senso anche il precedente) ovvero nella scelta di modalità assistenziali. In ciò consiste il quid iuris di protezione che l’interdizione può assicurare, ai sensi dell’art. 414 c.c., in presenza di una condizione di abituale infermità cui necessita una rappresentanza integrale nella gestione di tutti propri interessi. In capo all'amministratore non sono stati delineati tali poteri. Nell’A.S. non è possibile superare il dissenso del beneficiario in quanto quest’ultimo è un soggetto capace e l’amministratore è un rappresentante, limitatamente ad alcuni atti di natura prevalentemente patrimoniale; in caso di dissenso è previsto un particolare procedimento all’art. 410 c.c. che può sfociare anche nell’attivazione di un procedimento per l’accertamento della capacità del destinatario. 109

L’applicazione di una A.S. nei casi di totale incapacità o addirittura nei casi in cui sia «necessario superare un dissenso» del destinatario, è affermazione non soltanto pericolosa ma addirittura foriera di applicazioni «custodialistiche» in aperto contrasto con la normative in vigore, in primis, con la legge 180/1978 e 833/1978, non modificata dalla legge sull’amministrazione di sostegno. Il nuovo strumento di protezione, con la discrezionalità che lo connota, può declinare verso un franco paternalismo con il rischio concreto di tradursi in una violazione delle garanzie del destinatario, attraverso soluzioni che sono sostanzialmente ablative di diritti (la c.c. «incapacitazione di fatto»), dove l’unica «utilità» inseguita diventa quella di non usare l’istituto dell’interdizione e la «tentazione» sia quella di superare l’eventuale «dissenso» del beneficiario». 110

Il quesito peritale Un quesito che comprenda tutti questi aspetti (tutela, curatela e A.S.) è quello che consuetamente è formulato dal Tribunale di Torino, settima sezione civile: «Dica il consulente tecnico d’ufficio, letti gli atti ed eseguiti tutti gli opportuni accertamenti, compreso l’esame delle cartelle cliniche relative a eventuali ricoveri della parte convenuta, acquisita tutta la documentazione necessaria presso enti pubblici o privati, esaminata la parte convenuta, assunte eventuali informazioni anche presso i servizi sociali e/o sanitari: se la parte convenuta sia affetta da un’infermità (in tal caso ne indichi la natura) e/o da una menomazione fisica o psichica; in caso di infermità mentale se questa sia abituale o temporanea; in caso di infermità mentale abituale se la parte convenuta sia in tutto o solo in parte incapace di provvedere ai propri interessi; quali atti, di natura ordinaria e/o straordinaria, la parte convenuta sia in grado di compiere senza l’assistenza di una terza persona; in quali atti, nell’ipotesi in cui il convenuto si trovi nell’impossibilità anche solo parziale o temporanea di provvedere ai propri interessi, a causa di menomazione fisica o psichica, debba essere rappresentato o assistito da un amministratore (artt. 404,405 c.c.); f) in tale ipotesi, se il convenuto abbia coscienza di malattia; se sia in grado di esprimere compiutamente un consenso informato a trattamenti sanitari; se assuma terapia farmacologica e con quali effetti; se sia in grado o meno di determinarsi in merito al luogo in cui vivere e alle modalità di gestione del quotidiano». 111

/ concetti di «interessi» e di «cura» e le loro implicazioni Più volte sono ricorsi nelle pagine che precedono i termini «interessi» e «cura», al punto che vengono spontanee alcune riflessioni in argomento, vista L’importanza da essi rivestita nei disposti di legge di cui sopra. Un aspetto fondamentale da chiarire mi sembra quello relativo al fatto che se la persona umana deve essere considerata nella sua globalità e unitarietà bio-psico-sociale, il suo interesse coincide con l’esercizio (se capace) e la tutela (se incapace) di tutti i suoi diritti, patrimoniali ed extrapatrimoniali: dignità, libertà, autodeterminazione, informazione, qualità della vita, rispetto delle opinioni personali, delle proprie convinzioni morali e religiose, della privacy, del diritto di convivere, di mettere al mondo dei figli, di sposarsi, di adottare e via dicendo. 112

Venendo agli aspetti che più interessa mettere a fuoco in questa sede, ogni persona dotata di capacità decisionale ha la libertà di accettare e di rifiutare trattamenti medici e chirurgici (tranne le eccezioni dell’emergenza, dei trattamenti sanitari obbligatori, dell’incapacità /impossibilità di esprimere un consenso/dissenso validi), di donare organi e tessuti, di consentire a trapianti e a prelievi, di interrompere volontariamente la gravidanza (entro i limiti previsti dalla legge). Quando è messo in gioco uno di questi diritti, la persona, purché competente, ha il diritto/dovere di manifestare espressamente la propria adesione/rifiuto. L’esercizio di questi diritti, ovviamente, non è mai assoluto, bensì deve tenere conto di quanto contenuto nella carta costituzionale, nei codici penale e civile, nella dottrina di merito e nella prassi giurisprudenziale. Nell’ambito delimitato da una cornice di legittimità, è fuori dubbio che interesse fondamentale della persona umana è poter tutelare e vedere tutelati i propri diritti. A questo punto il cerchio si chiude, nel senso che interessi e diritti finiscono per identificarsi reciprocamente, senza eccezioni e senza esclusioni, poiché appartengono tutti alla persona umana concepita nella sua dignità e unitarietà. 113

Il concetto di cura nell’ambito della protezione degli incapaci assume un duplice significato: circoscritto ed esteso e le norme che regolamentano l’A.S. (artt. 405, 4° comma, 408 c.c.) utilizzano il concetto di cura non come scelta terapeutica ma nel senso di cura in senso ampio. Per quanto riguarda il problema delle cure in senso stretto intese (ovviamente si deve fare una netta distinzione tra il concetto di cura medicochirurgica, più facile da definire, e quello di cura della salute mentale, caratterizzato dal continuo intersecarsi spesso conflittuale di partecipazione personale, riabilitazione e cura farmacologica) premesso tutto quanto già si è detto in termini di diritto positivo, esistono situazioni in cui la persona si trova nell’impossibilità materiale di fare delle scelte, perché ha perduto, anche se solo transitoriamente, la sua competenza o perché si trova in una condizione di incapacità di agire. 114

Ecco allora che nell’emergenza, se il paziente (adulto, interdetto, inabilitato, incapace naturale o minore che sia) non è in grado di esprimersi, soccorre il medico lo stato di necessità. Alla presenza di condizioni che rendono urgente l’intervento, se il paziente è competente, il medico deve ascoltare e seguire il suo parere, anche se questo coincide con il rifiuto delle terapie e con l’esercizio negativo del diritto alla salute. Mai il tutore o il legale rappresentante o l’amministratore di sostegno possono decidere autonomamente un T.S.O. o possono trasformare un T.S.O. in T.S.V., dal momento che tale provvedimento è regolato da una legge specifica. Nei trattamenti ordinari, medici e/o chirurgici, il consenso informato dato da paziente competente deve costituire la guida sulla quale il sanitario modella il suo operato (v. il capitolo su: I problemi del consenso, parte V, paragrafo b). Interdetti e minori devono essere ascoltati, se in grado di esprimersi, e ai loro legali rappresentanti, se in accordo con essi, spettano solo compiti di formalizzazione del consenso/dissenso espressi. 115

In caso di contrasti o di conflitti variamente orientati e manifestati o addirittura di opposizione relativamente a un accertamento/trattamento ritenuto necessario da parte del sanitario, il medico interpella il giudice tutelare del Tribunale ordinario (se il paziente è interdetto) o del Tribunale per i minorenni (se il paziente è minore). Chi ha firmato per il soggetto incapace deve informare di ciò il giudice tutelare che autorizza il (non) intervento. Se il paziente, adulto e competente, ha in precedenza formalizzato le sue volontà in punto accettazione/rifiuto di determinate terapie, queste sue volontà devono essere rispettate, purché contenute in un documento scritto e firmato (art. 38 c.d.m.). Consensi o dissensi presunti, impliciti o dichiarati da parenti o da terzi (deleghe sostitutive) non possono essere accolti dal sanitario, perché non esiste il diritto all’espropriazione del diritto alla salute e perché manca la prova che siano l’espressione dell’autentica volontà del paziente. 116

Valide invece sono le direttive anticipate di trattamento (testamento biologico), se non è possibile provare lo stato di incapacità decisionale nel momento del rilascio di dette direttive. In tutti questi procedimenti, sul medico gravano obblighi di protezione e di garanzia che egli non può esercitare in modo discrezionale, ma deve assicurare al paziente nel rispetto delle leggi e del suo codice deontologico. A questo livello, non può solo più curare, nel senso di assolvere un’obbligazione di mezzi che consistono nella presa in carico del paziente (assolvere compiti burocratico-amministrativi, informare il paziente in maniera adeguata ed esauriente, garantirgli un iter terapeutico), ma deve prendersi cura del suo paziente (agire con accuratezza, stabilire e mantenere una relazione terapeutica, verificarne periodicamente la validità e l’efficacia, lavorare in equipe e in rete fornendo continuità di intervento, accompagnare il paziente in lutto il processo di cura, qualsiasi sia il suo esito). 117

In questa seconda dimensione, che integra la prima, il medico (ma il discorso vale per il personale sanitario tutto, senza eccezione alcuna, in una dimensione di responsabilità condivisa e cogestita) potrà anche guidare il paziente nelle scelte, quando e se il paziente avanzerà esplicite richieste, a lui sostituendosi solo quando viene meno la competenza del soggetto, nel rispetto delle volontà da lui espresse e collocate in un tempo e in un contesto di cura. A questo proposito, forse sarebbe bene ricordare che sono i contenuti tecnici e umani della relazione gli strumenti della cura, non i risvolti burocratici del consenso informato, sul quale nessun paziente si arrocca o si irrigidisce, se e quando ha un positivo e costruttivo rapporto con suoi curanti; forse sarebbe più utile per il paziente e più rispettoso per l’autonomia del sanitario che sempre deve agire «in scienza e coscienza» smascherare le finzioni del consenso informato che nella forma può anche essere in assetto con il principio di contratto, ma che nella sostanza, se il rapporto medico paziente è significativo, finisce per fondersi con il principio del benefìcio. 118

Trasferendo questo discorso su di un piano più generale, la cura degli interessi della persona non può esaurirsi nella tutela del suo patrimonio, ma deve necessariamente estendersi - per il principio dell’unitarietà della persona umana - anche a quelli non patrimoniali: tra questi, e in posizione non certo secondaria, la tutela della salute. A questo livello, il discorso giuridico è posto in termini dicotomici nel senso che, premesso essere «il diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana» (Corte Cost , n. 309) e la tutela fondamentale essere rappresentata dal consenso informato validamente espresso, in sua assenza non è consentito alcun intervento sulla persona umana (escluse le già esplicitate eccezioni). 119

L’esperienza clinica insegna invece che, specie in ambito psichiatrico, esiste una vastissima zona grigia in cui la capacità decisionale dell’«avente diritto» non è né «piena», né «assente», bensì è espressa come generica adesione o come camuffata accettazione di decisioni altrui o esplicita o indebitamente presunta delega al sanitario («dica lei, faccia lei, veda lei») di cosa/come/ quando fare/non fare. Ecco allora che il principio giuridico del contratto di cura sul quale si sono accesi da tempo riflettori sempre più abbaglianti deve fare i conti con un principio di realtà clinica sulle dichiarazioni anticipate e sulle funzioni dell’amministratore di sostegno che entrerebbero in gioco in tutte quelle situazioni in cui il livello della qualità del consenso lascia obiettivamente adito a dubbi e riserve. L’autonomia e il processo decisionale di certi soggetti in determinate situazioni (ma com’è la nostra, se si ripropongono le medesime condizioni?), proprio nel rispetto della più volte sbandierata dignità della persona umana, non si ridurrebbe più a mere finzioni convenzionali, ma si muoverebbe in una cornice di garanzia e di legittimità che riconosce nella qualità del rapporto medico paziente il suo prerequisito fondamentale e nel giudice tutelare, quando necessario, il massimo garante. 120

Alla stessa maniera non si demonizzerebbe il principio di beneficialità né si rivestirebbe di sacralità quello di contrattualità, dal momento che il sanitario, nella pratica clinica quotidiana, si muove il più delle volte in una situazione intermedia, in cui non trionfa né l’uno né l’altro dei due principi, e interagisce con il paziente non solo nel rispetto dell’art. 32 della Costituzione, ma anche di quanto contenuto nella convenzione di Oviedo ( ; in Gazzetta Ufficiale n. 95 del ; si veda Parte VI, I problemi del consenso), che espressamente prevede che qualsiasi intervento «non può essere effettuato su una persona che non abbia la capacità di dare il suo consenso, a meno che non sia fatto per suo diretto beneficio» (1° co.). 121

D’altro canto, non si può riconoscere un diritto alla salute e il diritto di non curarsi, anche quando dal rifiuto di terapia possa derivare la morte, per poi limitarne la gestione (a parte le più che legittime espressioni della legge e dei codici) fino al punto di sostenere che la persona cui si riconosce questo fondamentale diritto di accettare/rifiutare le cure non ha il diritto di esprimersi sul come desidera sia gestito tale diritto in caso di sua perdita di competenza (dichiarazioni anticipate) e non ha il diritto di chiedere di essere affiancato nelle sue espressioni di volontà in punto interventi terapeutici da altra persona da lui ritenuta competente che non agisce per lui, ma con lui, sostenendolo, incoraggiandolo, consigliandolo quando si trovi nella reale, concreta, clinicamente accertata difficoltà o addirittura impossibilità nel prendere decisioni (amministratore di sostegno con funzioni di fiduciario delegato). 122

Lo ripetiamo ancora una volta: è del tutto errato sostenere che l'amministratore può sostituirsi all’amministrato nell’esercizio del diritto alla salute, nel senso che ogni contratto di cura, al di fuori dell’obbligatorietà e dell’urgenza, è direttamente gestito tra il paziente e il sanitario, con intervento del giudice solo nei casi di scompenso psicotico acuto (in esordio o nel corso di una processualità o fasicità psicotica) o di abituale infermità di mente che abolisca la capacità decisionale del paziente interdetto. In quest’ultimo caso, anche la collocazione del paziente viene disposta dal giudice tutelare con ordinanza. Una forte riaffermazione della responsabilità medica è a questo punto la via di passaggio obbligata per superare l’involuzione e l’arroccamento di questi anni su posizioni di medicina difensiva che non fanno onore a una sanità che dovrebbe fondamentalmente riconoscersi nel giuramento di Ippocrate e nel codice deontologico. 123

Collocazione e cura del paziente amministrato e di quello tutelato A questo punto, prendiamo nuovamente in esame l’annoso problema al quale abbiamo già fatto riferimento della cura e della collocazione del paziente amministrato e di quello tutelato, perché esistono delle differenze fondamentali tra l’uno e l’altro e della liceità/illiceità di certi interventi che non tengono conto di alcuni principi basilari che non consentono di stabilire analogie o identità di nessun genere tra i due soggetti. La cura in senso ampio, deve essere intesa come dovere di preoccuparsi della gestione anche quotidiana di un soggetto e, con essa, della scelta del luogo di vita più adeguato, sulla base delle condizioni di salute, di autonomia del medesimo e delle risorse economiche a disposizione. Tale concetto è attinente alle problematiche relative alla collocazione del paziente dunque alla residenzialità o alla permanenza al domicilio; qui si inseriscono le non poche questioni relative alla gestione dei lungodegenti e alla residenzialità protratta. 124

La delicatezza della scelta sulla collocazione deriva, evidentemente, dall'atto che tali decisioni interferiscono con il diritto alla libertà personale, alla libertà di movimento e di scegliere il luogo in cui vivere, diritti tutti garantiti a livello costituzionale (artt. 13, 16 Cost.). Come il consenso alla cura, così quello alla collocazione possono essere manifestati solo dal titolare, cioè dal destinatario del trattamento, o da soggetto legittimato per nome e in nome del destinatario. Per individuare il terzo legittimato, è inevitabile riprendere l’annosa questione dei presupposti distintivi fra amministrazione di sostegno e tutela perché da questi presupposti discendono, de plano, le conclusioni in punto legittimazione del tutore/amministratore, estensione e limiti dei c.d. poteri di cura. Quello del tutore è un ruolo eccezionale, perché a nessun altro soggetto, nel nostro ordinamento, è consentito di sostituirsi a un altro individuo con modalità così estese (sfera personale e patrimoniale). 125

La persistente tesi secondo la quale il tutore abbia la sola cura degli interessi patrimoniali è sconfessata espressamente dall’art. 357 c.c. (cfr. Cass. Civ. n. 5652/1989) che recita «Il tutore ha la cura del minore (tutelato per l’estensione operata dall’art. 424 c.c.), lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni» e dall’art. 371 c.c. che prevede che il Giudice Tutelare deliberi, su proposta del tutore, in ordine al luogo in cui il minore deve vivere e sulla spesa annua necessaria. Fra le norme che fondano i poteri/doveri di cura del tutore deve essere richiamato l’art. 358 c.c.: «Il minore (il tutelato) non può abbandonare la casa, l’istituto al quale è destinato senza il permesso del tutore. Qualora se ne allontani senza il permesso, il tutore ha il diritto di richiamarvelo ricorrendo se necessario al Giudice Tutelare». Le norme sono chiare nel definire i poteri del tutore. 126

Tale potere/dovere trae legittimazione, giova ripeterlo, da una pronuncia giurisdizionale, che accerta l’incapacità totale di una persona a gestirsi in ogni aspetto della vita in quanto affetta da processo patologico (infermità) stabile (abituale), che ne inficia la sfera cognitiva e/o volitiva al punto che, anche ove il medesimo riesca ad esprimere una sua volontà o un dissenso, questa debba ritenersi funzionalmente viziata a causa della patologia (concetto dinamico e non statico di patologia). 127

In un siffatto contesto il tutore non può non preoccuparsi di un soggetto dichiarato incapace di gestire i propri interessi perché ne ha, ex lege, la responsabilità financo di natura penale (art. 591 c.p., abbandono di persona incapace). Il tutore deve preoccuparsi di questo soggetto non soltanto con una generica e indefinibile “presa in carico”, ma anche per aspetti/poteri particolari. Un primo banco di prova è rappresentato proprio sul piano delle scelte concernenti la collocazione (cura in senso ampio) e alle problematiche relative alla permanenza o meno al domicilio in relazione alla posizione del beneficiario. Nella tutela il concetto di collocazione è strettamente connesso, da un lato, al progetto personalizzato che deve essere predisposto per un tutelato in ragione dell’accertata incapacità a gestire i propri interessi e, dall’altro, ai doveri di cura che caratterizzano la figura del tutore. 128

Come fra i minori ci sono i bambini di due anni da custodire in ogni momento e ci sono i diciassettenni che vanno in vacanza per conto loro, analogamente i tutelati non sono tutti uguali e devono essere gestiti diversamente', si pensi al tutelato che tragga beneficio dal rimanere al domicilio e al tutelato che possa essere seguito adeguatamente solo in una struttura. Le condizioni di salute e il tipo di patologia da cui è affetta la persona in tutela sono in stretta relazione con la scelta della collocazione dovendo quest’ultima essere adeguata alle prime; la scelta del luogo in cui un tutelato deve vivere è un atto delicatissimo (anche perché di norma il tutelato non è in grado di parteciparvi), forse il più importante intorno al quale gravita tutta l’attività di gestione di una tutela. 129

Rileva il contesto nel quale il tutelato ha vissuto sino all’apertura della tutela e la priorità rimane sempre, nei limiti del possibile, quella di mantenere la persona nel suo contesto abitativo e con le persone con cui hanno vissuto. Il tutore individua la collocazione, che il Giudice Tutelare delibera ex art. ,171 c.c. A tal fine, devono essere acquisite valutazioni tecniche (collaborazione con le Unità di Valutazione Geriatria, i Servizi per l’handicap, i Centri di Salute Mentali e Servizi Sociali) sulle necessità ed esigenze del tutelato per garantire all’assistito le migliori condizioni di vita possibili, con riferimento alle risorse economiche a disposizione. Non tutti i tutelati sono gestibili nello stesso modo; si va dal soggetto in coma, all’anziano affetto da morbo di Alzheimer avanzato, al paziente psichiatrico totalmente compromesso, ma reattivo e oppositivo a qualsiasi progetto assistenziale. In alcuni casi, è possibile, solo attraverso i poteri riconosciuti al tutore, procedere a una collocazione, nonostante il dissenso del tutelato, escluso il T.S.O. psichiatrico (c.d. collocazione indotta). 130

Un provvedimento siffatto deve avere, e ha, un’applicazione molto residuale, e può seguire solo all’esperimento di tutte le alternative possibili che possano ottenere, almeno, una non opposizione del tutelato. Un provvedimento di questa natura è possibile solo in presenza di un pregiudizio per la persona e la sua incolumità, sulla base di una sentenza che abbia accertato che le condotte poste in essere da quel soggetto non siano il prodotto di una libera scelta, bensì di un processo mentale patologico (giuridicamente non valido). A fronte di un “disfunzionamento” totale e accertato, nel rispetto del diritto di difesa, trova applicazione il principio secondo il quale la libertà di autodeterminarsi non può tradursi in una finzione esistendo, per contro, il diritto a non essere abbandonati. La tutela, quindi, può essere lo strumento che legittima una collocazione protratta, anche contro la volontà dell’interessato e una sostituzione al paziente nel consenso a terapie e trattamenti sanitari e chirurgici ovvero nella scelta di modalità assistenziali; in ciò consiste il quid iuris, in termini di maggior protezione, che l’interdizione può assicurare, ai sensi delTart. 414 c.c.; in tale contesto può esplicarsi una rappresentanza integrale nella gestione di tutti gli interessi del destinatario anche in presenza di un dissenso. 131

Per gli stessi motivi, in ipotesi di soggetto totalmente compromesso, si palesa l’inadeguatezza dello strumento dell’Amministrazione di Sostegno perché in capo all’amministratore non sono stati delineati poteri analoghi. Nelle ipotesi in cui il tutelato manifesti il suo dissenso alla collocazione o ad accertamenti e/o a trattamenti sanitari o chirurgici occorre procedere con estrema cautela, ricordando che il codice di deontologia medica, all’art. 37, prevede quanto segue: Consenso o dissenso del rappresentante legale «Il medico, in caso di paziente minore o incapace, acquisisce dal rappresentante legale il consenso o il dissenso informato alle procedure diagnostiche e/o agli interventi terapeutici (Omissis)». Occorre rammentare che il tutelato è una persona non in grado di provvedere ai propri interessi per un’infermità abituale, ma non è tout court in incapace di intendere e volere; quest’ultimo è un concetto di natura penalistica che fonda un giudizio d’imputabilità o meno, e che può aprire la strada, ove si accerti una pericolosità sociale, all’applicazione di misure di sicurezza. 132

La capacità di fatto di un tutelato, in determinati momenti, non è irrilevante, soprattutto ove sia in grado di formulare un’opposizione; in tali casi si rende necessario verificare, ulteriormente, se il tutelato comprenda le informazioni, la portata, gli effetti dell’intervento cui dovrebbe essere sottoposto. Abbiamo pratica di consulenze tecniche e possiamo verificare come spesso a una totale impossibilità di gestirsi non corrisponda l’annullamento della percezione di avvenimenti che coinvolgano la persona del tutelato. Una conferma a tale impostazione, è data dal diritto della donna interdetta a esprimere il suo parere all’interruzione della gravidanza avviata dal tutore. Le pronunce della Corte di Cassazione nell’enucleare il principio c.d. finalistico (Cass. n /2006, n. 9628/2009, n. 4866/2010), non hanno dovuto affrontare questioni concernenti la sfera personale del beneficiario, ma hanno confermato la rilevanza del grado di infermità: 133

La valutazione della conformità di tale misura alle sopraindicate esigenze, deve essere effettuata, tenuto conto essenzialmente del tipo di attività che deve essere compiuta per conto del beneficiario, considerate la gravità e la durata della malattia, la natura e durata dell’impedimento e di tutte le circostanze della fattispecie. La valutazione è rimessa all’apprezzamento di merito e non è censurabile dal Giudice di legittimità». Secondo la Corte potrà disporsi una A.S. a fronte di un’attività estremamente semplice, vuoi per la scarsa consistenza del patrimonio disponibile, vuoi per la semplicità delle operazioni da compiere e per l’attitudine del soggetto protetto a non porre in discussione i risultati dell’attività di sostegno nei suoi confronti e in definitiva, ove non sia necessaria una limitazione generale della capacità del soggetto. In un’ottica necessariamente garantistica, occorre porre l’attenzione sul fatto che il rimettere al Giudice la scelta di valutare lo strumento più idoneo per la protezione, a prescindere da un vaglio di capacità aumenti il rischio di considerare patologico il dissenso di un soggetto che avrebbe tutti i diritti di opporsi in quanto da presumersi non totalmente compromesso. La priorità della legge: «proteggere con la minore limitazione» non può diventare un «proteggere» a prescindere da una valutazione sulla validità del dissenso. 134

Art. 32 c.p. Interdizione legale «Il condannato all’ergastolo è in stato di interdizionè legale. La condanna all’ergastolo importa anche la decadenza della potestà dei genitori. (Omissis) All’interdizione legale si applicano, per ciò che concerne la disponibilità e l’amministrazione dei beni, nonché la rappresentanza negli atti ad esse relativi, le norme della legge civile sulla interdizione giudiziale». Essa è una pena accessoria (art. 19 c.p.) che è inflitta al condannato non malato di mente e consiste nella sola perdita alla disponibilità e amministrazione i propri beni; tutti gli altri diritti sono conservati (può sposare, può fare testamento, ecc.). Anche per lui viene nominato un tutore (incapacità legale). 135

La capacità di disporre per testamento Il testamento un atto strettamente personale: non può essere redatto da un rappresentante. Secondo l’ordinamento italiano esistono tre forme di testamento ordinario: testamento olografo, testamento pubblico, testamento segreto. Il testamento olografo è la forma più semplice, più diffusa, più economica e pratica per esprimere le proprie volontà, non richiede la presenza né del notaio né di testimoni. Il termine “olografo” deriva dal greco “olos” = tutto e “grafo” = scritto; dunque si tratta di un testamento interamente scritto di pugno del testatore. (Art. 602 c.c. «Il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore»). Il testatore non è obbligato a comunicare a nessuno di avere fatto un testamento olografo; lo scritto può essere conservato a cura del testatore stesso oppure consegnato in deposito fiduciario a persona di fiducia o a un Notaio. Nel caso in cui il testamento olografo sia stato depositato presso un Notaio, la formalità della pubblicazione deve essere eseguita dal Notaio depositario. 136

Nel caso del testamento olografo la scrittura avviene per opera del testatore stesso, mentre nel testamento pubblico la scrittura è a cura del Notaio che lo riceve. Le formalità imposte nel caso del testamento olografo sono assai più rigide rispetto alle altre forme di testamento ordinario, per le quali l’intervento del Notaio garantisce la provenienza del documento (nel caso del testamento segreto) o addirittura riceve il testamento dalla viva voce del testatore (nel caso del testamento pubblico). Il testamento olografo per essere valido deve avere tre requisiti fondamentali: autografia, data e sottoscrizione. Anche ogni modifica allo stesso deve essere scritta di pugno, datata e sottoscritta. Non è obbligatorio scrivere il testamento in lingua italiana: il testamento è valido in qualunque lingua o anche in dialetto, purché risulti chiara la volontà del testatore. 137

La data indica il momento cronologico in cui il testamento è redatto e deve contenere l’indicazione del giorno, mese e anno; può essere posta in qualsiasi punto del testamento, purché prima della firma. La datazione ha due scopi fondamentali: in primo luogo alla presenza di più testamenti non complementari tra loro, serve per stabilire quale sia quello efficace, ossia l’ultimo; in secondo luogo in presenza di contestazioni serve per valutare se, al momento di stesura del testamento, il testatore fosse capace di intendere e di volere, ovvero se fossero presenti vizi del consenso. La legge attribuisce grandissima importanza alla data del testamento, specialmente di quello olografo, nel quale manca la certificazione del Notaio contenuta nel verbale di ricezione del testamento pubblico e di quello segreto. Non è richiesta l’indicazione dell’ora. Tale indicazione può però essere determinante in presenza di più testamenti aventi la stessa data; in questo caso è l’ora di redazione che stabilisce quale sia l’ultimo testamento redatto in ordine cronologico, e quindi quello che prevale sugli altri. 138

Il testamento pubblico è un atto pubblico, redatto secondo le prescritte formalità da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo in cui è redatto. A esso si applicano le norme dettate dal codice civile con riferimento agli atti pubblici. In particolare si applica al testamento pubblico la norma dell’art c.c., secondo cui l’atto pubblico fa piena prova fino a querela di falso della provenienza dell’atto dal pubblico ufficiale che lo ha redatto, e di quanto il notaio attesta esser stato fatto o detto in sua presenza. requisiti di un testamento pubblico sono: Dichiarazione di volontà orale al notaio; Presenza dei testimoni (normalmente due, sono quattro se il testatore è un sordomuto impossibilitato a leggere e scrivere); Redazione per iscritto della volontà del testatore a cura del notaio; Lettura dell’atto al testatore e ai testimoni a cura del notaio; Sottoscrizione del testatore, dei testimoni e del notaio Apposizione della data e dell’ora; Menzione del rispetto delle formalità elencate. 139

testamento segreto è un testamento costituito da un atto redatto dal testatore, che lo consegna al notaio che lo sigilla in busta chiusa accompagnato dalla dichiarazione del testatore che il plico contiene il suo testamento (se è muto o sordomuto, deve scrivere tale dichiarazione in presenza dei testimoni e deve pure dichiarare per iscritto di aver letto il testamento, se questo è stato scritto da altri). Il testamento segreto presenta un duplice vantaggio; in quanto redatto dal testatore, nessun altro è a conoscenza delle disposizioni testamentarie; in quanto poi consegnato al notaio, si evita ogni rischio di dispersione o distruzione (anche accidentale) del documento. 140

Le principali cause di annullabilità di un testamento sono: difetti di forma (ad esempio l’incompletezza della data), rispetto a quelli che ne determinano la nullità; l’incapacità di agire del testatore; l’errore, la violenza e il dolo quando questi hanno motivato il testamento. L’azione di annullamento di un testamento può essere promossa da chiunque vi abbia interesse, nel termine di cinque anni dalla data in cui è stata data esecuzione alle volontà testamentarie, o dal giorno in cui si è avuta notizia della violenza, del dolo o dell’errore. Il testamento è un atto illimitatamente revocabile, infatti, le disposizioni testamentarie possono essere revocate o modificate in ogni momento dal testatore. 141

Il testamento è nullo (c.c e seguenti) quando manca l’autografia o la sottoscrizione nel caso di testamento olografo, ovvero manca la redazione per iscritto, da parte del notaio, delle dichiarazioni del testatore o la sottoscrizione dell’uno o dell’altro, nel caso di testamento per atto di notaio. Per ogni altro difetto di forma il testamento può essere annullato (c.c e seguenti) su domanda di chiunque vi ha interesse. L’azione di annullamento si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie (Cass. Civ. sez. II, , n. 9674). Possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci dalla legge. 142

L’art. 591 c.c. esplicitamente prevede che sono incapaci di testare: coloro che non hanno compiuto l’età di 18 anni; gli interdetti per infermità di mente; quelli che, sebbene non interdetti, si provi essere stati, per qualsiasi causa, anche transitoria, incapaci di intendere o di volere nel momento in cui fecero testamento (art. 428 c.c.). Il testamento di una persona interdetta, dunque, non è valido. E’ valido, invece quello di un soggetto inabilitato. Possono essere invalidati anche un testamento e qualsiasi atto civile redatto o compiuto da un soggetto che, in quel momento, anche se solo transitoriamente, era incapace di intendere o di volere (rectius: non competente) e, ovviamente, non è interdetto. 143

E superfluo sottolineare l’estrema difficoltà insita in accertamenti peritali che spesso vengono disposti a notevole distanza dalla stesura dell’atto, su persona magari nel frattempo defunta o su persona vivente nei cui confronti la parte attrice sostiene la presenza di una incapacità transitoria invalidante l’atto; o nella quale il quadro psicopatologico è andato incontro a mutamenti migliorativi o a peggioramenti; su documenti incompleti o frettolosamente compilati; su testimonianze di ardua e discutibile lettura e interpretazione. La regola è costituita dalla capacità di testare, mentre l’eccezione è rappresentata dall’incapacità. Questa può essere determinata o da infermità mentale vera e propria ovvero da altre cause transitorie; deve in ogni caso essere grave e tanto intensa da togliere al testatore la capacità di intendere il significato del suo atto o di manifestare liberamente quella (e non altra) specifica volontà nel momento di redazione della scheda testamentaria. 144

La giurisprudenza è concorde nell’affermare che, a norma del 3° co., art. 591 c.c., la capacità di testare non è esclusa da una qualsiasi alterazione delle qualità psichiche e intellettive, ma solo da una causa, anche transitoria, che rende il soggetto incapace di intendere o di volere nel momento della redazione del testamento. Una causa perturbatrice patologica, cioè, che raggiunga un’intensità tale da sopprimere nel soggetto l’attitudine a determinarsi liberamente e coscientemente, privandolo delle facoltà di discemere la natura e gli effetti del negozio da concludere e di concepire ed esprimere liberamente la propria volontà. L'accento è posto, ovviamente, non tanto sull’entità e la gravità della malattia in sé e per sé considerata, quanto sull’influenza che questa ha avuto nell'impedire al soggetto una valutazione funzionale adeguata e congrua dei propri atti e l'espressione conseguente di una libera autodeterminazione. 145

Per giudicare della nullità di un testamento si adotta un criterio restrittivo e rigido, in quanto generalmente si tratta di un atto che, concettualmente e formalmente, implica attività mentali semplici ed elementari, se e quando le diposizioni in esso contenute sono essenziali e di immediata e comune espressione. In particolare, anche un afasico, un sordomuto, un non vedente dispongono per un testamento valido, quando dette alterazioni non importano o non si accompagnano a danni psicopatologici gravemente inficianti la confezione formale e contenutistica dell’atto. Diversa valutazione deve essere fatta quando il contenuto della scheda testamentaria è articolato, dettagliato, specifico, nel senso che tanto più complessa è la volontà espressa dal testatore, tanto più libere da patologia inficiante devono essere le sue funzioni cognitive, emotive, affettive e relazionali, purché ovviamente sia espressione di una volontà libera da costrizioni, suggerimenti, induzioni. 146

Occorre pertanto porre massima attenzione non solo agli aspetti formali, ma anche e soprattutto al contenuto della scheda testamentaria: diverso è il caso in cui il testo è scarno ed essenziale e in esso vengono indicati uno o due eredi da quello molto articolato e dettagliato in cui viene istituita una lunga serie di legati (v. oltre, cap. 5). Il contenuto della scheda testamentaria con le relative disposizioni deve essere in assetto con il modo di esprimersi del testatore e con le modalità di funzionamento mentale e relazionale proprie del soggetto (lo “stile di vita”). Se diverso è, si devono esplorare, ragioni e finalismi sottostanti l’atto. La presenza di determinate clausole che richiedono conoscenze specifiche di diritto può far pensare all’intervento di terzi nella redazione di un atto che per definizione è un atto privato. Inoltre è importante conoscere eventuali altre volontà in precedenza espresse, quando e se l’ultimo testamento (che annulla tutti i precedenti) rappresenta un «quid novi» rispetto a quella o a quelle costantemente espresse, sostanzialmente discostandosi da esse. 147

E non è detto che queste ultime volontà che divergono sostanzialmente da quelle precedentemente espresse siano frutto di patologia inficiante l’atto. La dimostrazione è delegata allo psichiatra forense che deve cercare connessioni tra le diverse schede testamentarie sottoscritte in momenti diversi e l’eventuale presenza di una patologia mentale che incida sostanzialmente sui contenuti, la forma, la confezione dell’ultima scheda. Problemi di non semplice soluzione si presentano quando si debba accertare se la scheda testamentaria è stata o non è stata compilata e sottoscritta in un momento di lucido intervallo, così frequentemente invocato quando si tratti di persone anziane in cui si sostiene essere la capacità decisionale seriamente e abitualmente compromessa per una patologia generica o specifica, “sospesa” e assente, però, nel momento in cui la scheda testamentaria è stata sottoscritta. 148

La giurisprudenza di merito si regola in questo modo: «L’incapacità di testare per i non interdetti si ha soltanto quando si provi che essi, nel momento in cui fecero testamento, erano incapaci di intendere e di volere per qualsiasi causa, anche transitoria, ma in misura tale dal far ritenere che non residuassero in loro, del tutto o in minima parte, le facoltà intellettive o la possibilità di operare libere e autonome scelte. L’imbecillità può rivestire vari gradi e forme, ma nessuna di esse è tale da distruggere totalmente la capacità di intendere e di volere; essa è soltanto suscettibile di ridurre, anche in misura notevole (soprattutto in determinati settori), la capacità di volere» (Cass. Civ , n. 679). 149

«In tema di impugnazione del testamento le manifestazioni morbose a carattere intermittente e ricorrente che, pur potendo escludere la capacità di intendere e di volere, qualora la volontà testamentaria sia stata manifestata nel corso di tali episodi, lasciano integre negli intervalli le facoltà psichiche del soggetto, non sono assimilabili alle infermità permanenti ed abituali che diano luogo a momenti di lucido intervallo. Tale diversità di situazioni si ripercuote sull’onere della prova, in quanto mentre nella seconda ipotesi, qualora l’attore in impugnazione abbia fornito la prova di una infermità mentale permanente, è a carico di chi afferma la validità del testamento la dimostrazione che lo stesso fu posto in essere in un momento di lucido intervallo - in quanto la normalità presunta è l’incapacità - nella prima ipotesi, invece, quando cioè si tratta di malattia la quale nei periodi di intervallo consente la reintegrazione del soggetto nella normalità della sua capacità intellettiva, l’accertamento di fenomeni patologici anteriori all’atto di cui si controverte non è sufficiente ad integrare la prova rigorosa della sussistenza della incapacità nel momento in cui l’atto stesso è stato compiuto» (Cass. Civ., sez. II, , n. 652). 150

«L’annullamento di un testamento per incapacità naturale del testatore postula la esistenza non già di una semplice anomalia o alterazione delle facoltà psichiche ed intellettive del de cuius, bensì la prova che, a cagione di una infermità transitoria o permanente, ovvero di altra causa perturbatrice, il soggetto sia stato privo in modo assoluto, al momento della redazione dell’atto di ultima volontà, della coscienza dei propri atti ovvero della capacità di autodeterminarsi; l’onere della prova di tale condizione grava sul soggetto che impugna la scheda testamentaria, salvo che il testatore non risulti affetto da incapacità totale e permanente, nel qual caso è compito di chi vuole avvalersi del testamento dimostrare che esso fu redatto in un momento di lucido intervallo» (Cass. Civ., sez. II, , n ). 151

E ancora: nell’ambito delle disposizioni testamentarie secondo una recente sentenza di merito (Trib. Bari, sez. I, ) il testamento può essere annullato per incapacità naturale del testatore, laddove tale incapacità non si configuri in una qualsiasi condizione patologica, anche transitoria, che sia astrattamente suscettibile di influenzare il volere del testatore, ma solo in quella alterazione del processo di formazione e di manifestazione della volontà che renda il medesimo assolutamente privo della coscienza del significato dei propri atti e ne escluda, di conseguenza, la capacità di autodeterminazione. Ne consegue che non può essere accolta la richiesta di annullamento del testamento in assenza della prova, da parte degli attori, che il de cuius, al momento della redazione del proprio testamento, fosse incapace, nel senso sopra spiegato, di comprendere il significato e la portata dell’atto che stava compiendo. 152

Altra sentenza di merito (Trib. Roma, sez. Vili, ) ha previsto che l’annullamento di un testamento per incapacità naturale del testatore postula l’esistenza non già di una semplice anomalia o alterazione delle facoltà psichiche e intellettive del de cuius, bensì la prova che, a cagione di un’infermità transitoria o permanente, ovvero di altra causa perturbatrice, il soggetto sia stato privo in modo assoluto, al momento della redazione dell’atto di ultima volontà, della coscienza dei propri atti ovvero della capacità di autodeterminarsi. Questi provvedimenti hanno recepito in pieno il principio postulato dalla Suprema Corte in una serie di sentenze secondo cui «L’annullamento del testamento per incapacità naturale del testatore postula resistenza non già di una semplice alterazione delle facoltà psichico-intellettive del de cuius, ma la ben più rigorosa prova che, a causa di una infermità transitoria o permanente, il soggetto, all’atto della formazione delle disposizioni testamentarie, sia stato privo in modo assoluto della capacità di autodeterminarsi, così da versare in condizioni analoghe a quelle che, concorrendo l’abitualità, legittimerebbero la pronuncia di interdizione per infermità di mente» (Cass. Civ. sez. II, , n ). 153

«L’annullamento di un testamento per incapacità naturale del testatore postula l’esistenza non già di una semplice anomalia o alterazione delle facoltà psichiche ed intellettive del de cuius, bensì la prova che, a cagione di una infermità transitoria o permanente, ovvero di altra causa perturbatrice, il soggetto sia privo in modo assoluto, al momento della redazione dell’atto di ultima volontà, della coscienza dei propri atti ovvero della capacità di autodeterminarsi, con il conseguente onere, a carico di chi quello stato di incapacità assume, di provare che il testamento fu redatto in un momento di incapacità di intendere e di volere» (Cass. Civ. sez. II, , n. 9081). «Ai fini dell’accertamento sulla sussistenza o meno della capacità di intendere e di volere del “de cuius” al momento della redazione del testamento, il giudice del merito non può ignorare il contenuto del testamento medesimo e gli elementi di valutazione da esso desumibili, in relazione alla serietà, normalità e coerenza delle relative disposizioni, nonché ai sentimenti ed ai fini che risultano averle ispirate» (Cass. Civ. sez. II , n. 230). 154

Nella sostanza, partendo dal presupposto che la formazione e la rappresentazione della propria volontà testamentaria è un atto personalissimo, la Corte di Cassazione ribadisce che la condizione di incapacità di intendere o di volere che per l’art. 591 c.c. esclude la capacità di testare deve ritenersi ricorrente in quelle sole ipotesi in cui per il suo effetto l’individuo sia privato, in modo assoluto, al momento della stesura di un atto di ultima volontà, della capacità di comprenderne il significato ovvero della capacità di autodeterminarsi. L’ipotesi che il testatore, al momento della sottoscrizione della scheda testamentaria sia stato «privo in maniera assoluta della coscienza dei propri atti ovvero della capacità di autodeterminarsi», può trovare necessità di accertamento in due momenti ben distinti: quello in cui la scheda testamentaria è stata compilata senza alcuna formalità particolare, come nel caso del testamento olografo ma non sono da escludere alcuni casi in cui il testamento è stato sottoscritto davanti a un notaio con tanto di testimoni) e il testatore è ancora in vita; 155

in questo caso l’accertamento psichiatrico richiesto - se eseguito nel rispetto di regole metodologiche e deontologiche rigorose - è in grado di offrire dati clinici abbastanza affidabili e una valutazione che si collochi «al di là di ogni ragionevole dubbio», purché ovviamente il tempo trascorso tra la compilazione dell’atto e l’accertamento tecnico non sia eccessivo, perché le condizioni di mente di ogni persona, specie se anziana o affetta da disturbi mentali è suscettibile di mutazioni che possono modificare radicalmente il quadro complessivo. Ben diversamente si pone la costruzione della prova quando l’accertamento avviene sugli atti essendo il testatore deceduto da più o meno tempo; ecco allora che pervenire a conclusioni e a valutazioni che si collochino al di là di ogni ragionevole dubbio è opera assai ardua, spesso aleatoria, spesso vagamente o contraddittoriamente documentata e suscettibile di infinite riserve e censure: donde il rigore della giurisprudenza che - nel rispetto e nella tutela di un atto personalissimo di ultime volontà adotta criteri molto rigorosi e restrittivi per annullare l’atto impugnato, affermando il principio di un’incapacità che deve essere accertata e valutata come assoluta. 156

In entrambi i casi (testatore vivo o deceduto), posto che l’incapacità di cui si tratta sia dimostrabile e venga provata, essa non può essere formulata in modo generico, ma deve essere specificata, caso per caso, tenendo conto della maggiore o minore complessità del contenuto della volontà testamentaria, anche perché la capacità decisionale (di cui si tratta in ambito civilistico) è concetto ben diverso dalla capacità di intendere e di volere (che è riservata all’ambito penale). Inoltre, un residuo di capacità rimane sempre presente in chi sottoscrive una scheda testamentaria anche in punto di morte, altrimenti non potrebbe neppure sottoscriverla, se totalmente incapace (= assolutamente privo di qualsiasi capacità decisionale), come nei casi in cui siano presenti cause di impedimento fisico (mancanza delle mani, paralisi degli arti, ecc.), condizioni di coma, stati di coscienza gravemente alterati, sindromi demenziali conclamate. 157

Sostanzialmente inficiata è la capacità decisionale di una persona delirante che ingloba nel suo delirio come essere dotato di poteri magici e salvifici o espelle dal suo orizzonte mentale per il suo significato malefico e persecutorio colui o colei che viene rispettivamente incluso o escluso dall’asse ereditario. Analogamente si pone il problema valutativo della persona affetta da un’evidente patologia dell’umore che in fase maniacale può designare suo erede un individuo o un’istituzione che nella fase depressiva vengono investiti di significati e valenze opposte. Problemi di difficile e controversa soluzione possono sorgere di fronte a controverse forme di patologia per quanto riguarda il funzionamento mentale specifico del testatore e l’individuazione degli indicatori formali e contenutistici sui quali condurre l’analisi psicopatologica e la valutazione forense. Spesso s’introduce la discutibilissima ipotesi del “lucido intervallo” la cui presenza e incidenza deve essere dimostrata e non solo supposta: altrimenti si rende ancora più difficile dirimere dubbi e riserve in punto «assoluta incapacità di autodeterminarsi». 158

A proposito delle «infermità mentali a carattere intermittente o ricorrente», una cosa è ragionare in punto intermittenze e ricorrenze sporadiche e lontane nel tempo rispetto a un decorso di sostanziale conservazione del funzionamento mentale globale del soggetto; altra cosa è valutare una loro presenza ravvicinata nel tempo, al punto da essere dominante il quadro di compromissione psicopatologica rispetto a rari momenti di remissione. Lucidi intervalli e intermittenze, inoltre, devono essere temporalmente collocate nell’arco della giornata. E ben noto, infatti, che nel corso di una patologia senile involutiva su base vasculopatica le condizioni di mente del paziente si aggravano verso il tardo pomeriggio, nella serata e nelle ore notturne o in lontananza dai pasti, per l’accentuarsi della compromissione circolatoria sistemica e cerebrale e delle correlate alterazioni metaboliche. 159

Come si vede, il problema è tutt’altro che di facile e felice soluzione, dal momento che la complessità del funzionamento psichico in riferimento all’atto impugnato difficilmente si presta a semplificazioni e a risposte dicotomiche del tipo “o” “o”. Anche le caratteristiche del contesto in cui l’atto avviene esercitano una loro influenza sulla competence del testatore, fino ad annullarla in certi casi estremi, come quelli che riguardano il soggetto che fa testamento “in punto di morte”, spesso invocando il già citato “lucido intervallo” che è tutto da dimostrare. Ne consegue che, di là dalla valutazione strettamente psicopatologico clinica, devono essere oggetto di attenta valutazione il contesto in cui è vissuto il testatore ed è avvenuto l’atto e le persone con cui è stato ed è maggiormente in contatto, specie nei sempre più frequenti casi di persone anziane che vengono «sequestrate» da parenti che se ne «prendono cura» per ben altri fini rispetto alla tutela della salute dell’anziano e vengono consegnate a «badanti» e a personale assistenziale non completamente disinteressato. 160

Questi, a causa e in conseguenza dei processi involutivi cui va incontro, può non rendersi conto del reale motivo dell’interessamento del congiunto e di colui che lo assiste e quindi esprimere una volontà viziata dalla sua incapacità decisionale, indicandolo(a) come beneficiario per una sorta di automatismo mnesico (è la persona che vede tutti i giorni accanto a lui), non per una decisione consapevole e autonoma. Una volontà non libera, però, è una volontà nulla ed equivale a una incapacità di autodeterminarsi e di valutare gli effetti della disposizione testamentaria. Profondamente diverso è il caso della persona in sostanza abbandonata da tutti, ma di cui si prende cura altra persona che non nutre secondi fini, ma attesta dedizione, rispetto e affetto. In questi casi, la volontà testamentaria può (non deve) essere espressione di una riconoscenza che si propone o si manifesta per la prima volta; in quest’ultimo caso, il suo esatto significato deve essere rapportato al funzionamento mentale del testatore, quale possibile accertare in riferimento a quel momento e a quel contesto di vita e di malattia. 161

Come emerge chiaramente dalla lettura delle pagine che precedono, la valutazione di una scheda testamentaria è atto molto complesso e delicato, che avviene in assenza del testatore essendo questi ormai deceduto, spesso in carenza di una documentazione clinica e testimoniale univoca, esauriente e chiara e in presenza di interessi di varia natura, quasi sempre configgenti tra di loro. Inoltre l’indagine peritale disposta dal giudice istruttore spesso si embrica con quella iniziata nel penale come ipotesi di circonvenzione di persona incapace, aggiungendo complessità a complessità clinica e valutativa. 162

La capacità di disporre per donazione La donazione è definita come «il contratto con il quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione» (art. 769 c.c.). Trattasi di negozio giuridico unilaterale. Al capitolo II del titolo V del codice civile si specifica: Art. 774 Capacità di donare «Non possono fare donazione coloro che non hanno la piena capacità di disporre dei propri beni. È tuttavia valida la donazione fatta dal minore e dall’inabilitato nel loro contratto di matrimonio. Le disposizioni precedenti si applicano anche al minore emancipato autorizzato all’esercizio di un’impresa commerciale». 163

Art. 775 Donazione fatta da persona incapace di intendere o di volere «La donazione fatta da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di intendere o di volere al momento in cui la donazione è stata fatta, può essere annullata su istanza del donante, dei suoi eredi o aventi causa (omissis)». Art. 776 Donazione fatta dall’inabilitato «La donazione fatta dall’inabilitato, anche se anteriore alla sentenza di inabilitazione o alla nomina del curatore provvisorio, può essere annullata se fatta dopo che è stato promosso il giudizio di inabilitazione (omissis)». Sull’atto di donazione rileva anche una condizione che, se pur non toglie in modo assoluto e completo la capacità di agire, sconvolge e perturba gravemente il processo intellettivo e volitivo, tanto da impedirne il normale funzionamento e da menomare sostanzialmente la capacità decisionale. 164

Disordine psichico, quindi, che, come ha più volte confermato il Supremo collegio, «Non deve intendersi nell’annullamento totale dei poteri psichici, essendo sufficiente che detti poteri siano perturbati in grado tale da impedire al soggetto una seria valutazione dei propri atti e la formazione di una volontà cosciente» (Cass. Civ. n. 35/1969 e n. 43/1972). Anche in quest’ambito, dunque, il discorso non si discosta nella sostanza da quanto già scritto nel paragrafo 3. Ogni donazione è un atto di libertà valido fino a prova contraria; esso appartiene alla sfera dei diritti che il singolo può esercitare come, quando e in favore di chi vuole. Il suo operato non è censurabile, se non di fronte a precisi disturbi patologici che hanno sostanzialmente incrinato l’esercizio del suo libero processo decisionale. Più delicato e controverso è l’accertamento di quel “disordine psichico” di cui alla precedente sentenza: esso potrebbe essere inteso come condizione di “deficienza psichica” di cui alla circonvenzione di persone incapaci (volume primo, parte generale, paragrafo 26/b) e la cui valutazione - trattandosi di nozione non clinica - spetta a un giudice, non certo a un perito, il cui compito è al più quello di pome le premesse psicologiche e/o psicopatologiche. 165

L’annullabilità dei contratti Il contratto è definito come «l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale» (art c.c.). Trattasi di negozio giuridico bilaterale. Si precisa all’art c.c. che «il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrarre. È parimenti annullabile, quando ricorrono le condizioni stabilite dall’art. 428, il contratto stipulato da persona incapace di intendere o di volere». Sono incapaci di contrarre: il minore degli anni 18 (salvo i casi in cui non è stabilita una età diversa: v. art. 2 c.c.); l’interdetto e l’inabilitato (art. 427 c.c.); la persona incapace di intendere o di volere, per qualsiasi causa, al momento in cui gli atti sono stati compiuti (art. 428 c.c.). 166

«Le alterazioni che non attengono direttamente alle facoltà intellettuali o volitive del soggetto stesso, ma soltanto alla sfera del carattere, non assumono rilievo alcuno ai fini del giudizio sull’incapacità naturale, tutte le volte che esse non incidono sull’attitudine del soggetto di determinarsi in base ad atti di volontà cosciente» (Cass. Civ. 25 gennaio 1977, n. 418). Anche in questo caso, l’incapacità di intendere e di volere deve essere letta e intesa come incapacità decisionale. Infine, il contraente «il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza, o carpito con dolo, può chiedere l’annullamento del contratto» (art c.c. Merita, a questo punto, fare qualche cenno alla confezione formale e contenutistica degli atti finora esaminati (scheda testamentaria, atto di donazione o similari). 167

Nel prendere in esame detti documenti occorre innanzi tutto determinare se essi sono autografi, scritti cioè di pugno del periziando, oppure se sono stati compilati da terzi. Posto che si tratti di scheda testamentaria o atto di donazione autografi, gli elementi da prendere in attenta, particolareggiata analisi, sono: il contenuto del documento. E evidente che un delirante di grandezza o un grave depresso possono rispettivamente sopravvalutare o sottovalutare quello che realmente possiedono e che possono lasciare agli eredi o donare a terzi. Così pure l’insufficiente mentale o il soggetto affetto da disturbi mentali organici si trova nelle condizioni di non essere obiettivo, preciso e critico nelle sue decisioni. Il modo in cui è stilato il documento. Esso può offrire utili indicazioni sullo svolgimento dei processi di pensiero, sulla coerenza e sulla continuità dei nessi logici, sulla conservazione di una normale efficienza intellettiva, o, per converso, su loro alterazioni patologiche. 168

La confezione formale. Eventuali sgrammaticature o errori di ortografia o di sintassi possono essere correlati a deficit nozionistici e culturali settoriali che, se non precisamente quantificati, appaiono indicatori troppo vaghi e suscettibili di giudizi oltremodo soggettivi da parte del perito. Come tali, anche sotto il profilo qualitativo, essi non possono incidere sostanzialmente sulla validità del documento sottoscritto. Possono, però, discostarsi da precedenti scritti denotanti un livello nozionistico e culturale medio-superiore; diventa allora obbligatorio procedere a dei “distinguo” tra un “prima” e un “dopo”, per comprendere l’esatto significato psicopatologico di questi indicatori grafici. 169

E inoltre importante esaminare il tipo di grafìa con la quale è stata confezionata la scheda testamentaria o la donazione. Anche se non esistono parallelismi obbligati e univoci, una grafia lineare, sicura, omogenea, precisa può essere, a buon diritto, ritenuta espressiva di quella coerenza e di quella logicità di analisi e di giudizio che tanta rilevanza assumono nel considerare valido l’atto. È noto, per contro, come nei disturbi mentali organici, siano essi acuti o cronici, nonché nei quadri di esaltazione maniacale, è dato osservare alterazioni formali della scrittura consistenti soprattutto in grafia di calibro che va man mano riducendosi fino a divenire illeggibile, irregolarità e disomogeneità più o meno accentuate (macro- micro-disgrafie), con presenza di segni grafici tratteggiati con linea incerta e tremula, spezzati, staccati gli uni dagli altri, di diversa altezza e dimensione, con ripetizione od omissione o accostamento, talvolta incomprensibile, di lettere o sillabe fino a costituire vera e propria «insalata» di parole. Così assumono un loro pertinente significato eventuali incapacità di numerazione progressiva o ingiustificata demarcazione dei numeri. 170

Lo scritto di un periziando può essere utilizzato come test psicodiagnostico e, precisamente, come test di disegno. Un suo preciso significato, sia nell’escludere sia nell’affermare l’esistenza di una patologia di mente, va colto attraverso una sua collocazione in un contesto clinico di cui sono costitutivi altri elementi, a completamento, supporto, conferma o smentita delle considerazioni che si possono isolatamente trarre dall’analisi formale e contenutistica del documento contestato. Si ricordi, a questo proposito, che alterazioni grafiche possono essere ricondotte anche a determinate malattie neurologiche che nulla incidono sulle facoltà psichiche del soggetto. L ’esame comparativo. È infine fondamentale poter procedere a un esame comparativo con scritti e documenti del periziando che risalgano a epoca non sospetta: ciò sia per confrontare gli aspetti formali, sia per sapere se esiste o meno una coerenza di volontà nel tempo (aspetti contenutistici). 171

Per giudicare dell’annullabilità di un testamento, come già scritto, si adotta, in linea di massima, un criterio restrittivo e rigido, quando si tratta di un atto concettualmente e formalmente semplice e che implica attività mentali altrettanto semplici ed elementari (incapacità assoluta). Diversamente ci si dovrebbe regolare quando si tratta - e ci ripetiamo ma l’argomento è troppo importante per essere posto in secondo piano - di una scrittura testamentaria molto articolata e dettagliata (incapacità relativa). In tal caso, altri elementi dovranno soccorrere l’esaminatore nel complesso suo lavoro di valutazione sugli atti, quali: gli aspetti formali di stesura grafica; gli aspetti contenutistici: loro coerenza e logicità sequenziale; l’ordine espositivo; la coerenza o incoerenza con precedenti volontà testamentarie; il momento cronologico in cui è stato sottoscritto l’atto per le ragioni già dette. 172

Nell’ambito di un atto, di un contratto e di una donazione, atti decisamente più complessi sia sotto il profilo formale che contenutistico, e quindi comportanti prestazioni intellettive ed emotive più sofisticate ed articolate, si applicano concetti più ampi per valutarne validità o meno. Al limite, anche gli stati emotivi possono assumere rilevanza nel giudizio di incapacità «naturale», quale regolata nell’art. 428 c.c., purché siano produttivi di una sostanziale compromissione di competence specifica, legata alla natura e al significato dell’atto da compiere o compiuto. 173

In tema di «incapacità naturale» In tutti e tre i capitoli precedenti (testamento, donazione e contratto (artt. 591, 775 e 1425 c.c.), al di fuori dei casi di interdizione, di inabilitazione e di limiti di età, si fa riferimento ad una incapacità di intendere o di volere, anche transitoria e dovuta a una qualsiasi causa (quindi: l’infermo di mente, l’anziano, il malato grave, il drogato, l’ubriaco, l’ipnotizzato, ecc.). Essa è regolata dall’art. 428 c.c. che così testualmente recita: Art. 428 c.c. Atti compiuti da persona incapace di intendere o di volere «Gli atti compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti, possono essere annullati su istanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi causa, se ne risulta un grave pregiudizio all’autore. 174

L’annullamento dei contratti non può essere pronunziato se non quando (omissis) risulta la malafede dell’altro contraente (omissis)». L’incapacità naturale deve essere tale da pregiudicare una corretta valutazione dell’atto (contratto, atto unilaterale, testamento, dimissioni del lavoratore) che si sta compiendo, ai fini della sua impugnabilità. Per l’annullamento dell’atto occorre, oltre all’incapacità di intendere e volere, un grave pregiudizio in danno dell’incapace. Secondo una sentenza della cassazione civile (sentenza del 9 agosto 2007, n ) è sufficiente la malafede dell’altro contraente, senza che sia richiesto un grave pregiudizio per l’incapace; però quando, in concreto, questo pregiudizio si sia verificato, può costituire un sintomo rivelatore della malafede del contraente non incapace; però quando, in concreto, questo pregiudizio si sia verificato, può costituire un sintomo rivelatore della malafede del contraente non incapace. 175

La «incapacità naturale» di cui sopra, secondo la giurisprudenza di legittimità, consiste dunque in una condizione di mente presente «al momento in cui gli atti sono stati compiuti» ed è tale da rendere la persona «incapace di intendere o di volere», pur non essendo essa interdetta. Occorre distinguere due casi diversi: l’atto compiuto è un negozio unilaterale; l’atto compiuto è un contratto. Un negozio giuridico si dice unilaterale se, per costituirlo, è sufficiente la manifestazione di volontà di una sola parte. Esempio: il testamento, la rinuncia ad una eredità, sono negozi unilaterali. I negozi unilaterali conclusi quando il soggetto è incapace naturale possono essere annullati su istanza della persona stessa o dei suoi eredi o aventi causa. L’annullamento, però, è possibile solamente se ne risulta un grave pregiudizio per l’autore. Il contratto è un negozio giuridico avente natura patrimoniale concluso tra due o più parti. Esempio: l’acquisto o la vendita di un immobile, l'affitto di un negozio o di un appartamento, la concessione di un credito, sono contratti. I contratti, conclusi quando il soggetto è incapace, possono essere annullati solamente se si dimostra la malafede dell’altro contraente, cioè solamente se si dimostra che l’altra parte era consapevole dello stato di incapacità del soggetto. In entrambi i casi l’azione di annullamento si prescrive in 5 anni dal giorno in cui l’atto è stato compiuto. 176

Abbiamo già più volte precisato che questa incapacità di intendere e di volere riferita a donazioni, atti, contratti e testamenti, a seconda dell’atto specifico in esame, si identifica con la compromissione fino all’assenza di competenza decisionale. Qualsiasi causa è quel quid pluris o quid novi, anche transeunte e/o rapidamente esauribile, che - rivestendo caratteristiche di «malattia» - comporta la suddetta incapacità sotto il profilo funzionale. Il provvedimento intende tutelare anche le persone non interdette, purché la causa «qualsiasi» e «transitoria» le abbia rese - nel momento in cui gli atti sono stati compiuti - incapaci di intendere o di volere (leggi: non competenti). Rilevano, così, non solo le forme maggiori di malattia mentale, ma anche stati psicopatologici acuti e isolati, quali sindromi confusionali (tossiche, tossi-infettive, febbrili, ecc.), bouffées deliranti acute, disturbi psicopatologici epilettici, episodi maniacali, quadri di intossicazione da alcool, stupefacenti e psicofarmaci, e altro: perché tutti idonei nel produrre l’incapacità funzionale di cui sopra. 177

La loro gravità, ai sensi dell’art. 428 c.c., però deve essere tale da aver impedito, al momento della contratta obbligazione, l’esatta, adeguata valutazione della portata economica, giuridica, sociale dell’atto che si stava per compiere e una conseguente, libera autodeterminazione. Cass. Civ. sez. II, sent , n. 6999: «Per aversi incapacità naturale di uno dei contraenti, al momento della conclusione del contratto, non è sufficiente che il normale processo di formazione e di estrinsecazione della volontà sia in qualche modo turbato, come può accadere in caso di grave malattia, ma è necessario che le facoltà intellettive e volitive del soggetto siano - a causa della malattia - perturbate al punto di impedirgli una seria valutazione del contenuto e degli effetti del negozio, ciò che va provato in modo rigoroso e specifico (Omissis)». 178

«... Occorre distinguere tra infermità tipica, permanente o abituale, e infermità mentale a carattere intermittente o ricorrente: nel primo caso, essendo l’incapacità lo stato normale del soggetto, essa si presume e spetta a colui che ha interesse a sostenere la validità del testamento provare che esso fu redatto in un momento di lucido intervallo; nel secondo caso (cui, tra l’altro, dà luogo - come nella specie - la demenza arteriosclerotica), essendo, invece, la normalità rappresentata dall’alternarsi di periodi di capacità a periodi d’incapacità, non vi è fondamento logico per un’analoga presunzione, sicché colui che impugna il testamento ha l’onere di provare che questo fu redatto in un momento d’incapacità d’intendere e di volere» (Cass. Civ. sez II, , n. 2741). 179

«L’incapacità naturale del disponente che ai sensi dell’art. 591 c.c. determina l’invalidità del testamento non si identifica in una generica alterazione del normale processo di formazione ed estrinsecazione della volontà ma richiede che, a causa dell’infermità, il soggetto, al momento della redazione del testamento, sia assolutamente privo della coscienza del significato dei propri atti e della capacità di autodeterminarsi, così da versare in condizioni analoghe a quelle che, con il concorso dell’abitualità, legittimano la pronuncia di interdizione; ai fini del relativo giudizio il giudice di merito, in particolare, non può ignorare il contenuto dell’atto di ultima volontà e gli elementi di valutazione da esso desumibili, in relazione alla serietà, norrnalità e coerenza delle disposizioni, nonché ai sentimenti ed ai fini che risultano averle ispirate» (Cass. Civ. sez. II, , n. 5620). 180

A differenza di quanto stabilito per la pronuncia dell’inabilitazione e dell’interdizione, dunque, alla condizione di mente di cui sopra non è richiesta alcuna connotazione di particolare qualificazione, durata, stabilità ed abitualità; ne è sufficiente la transitorietà, purché riferita all’atto compiuto, indipendentemente da condizioni preesistenti o susseguenti l'atto. Come già detto, lo stato d’incapacità naturale deve essere «totale» per annullare un testamento (art. 591 c.c.), mentre è sufficiente che sia «parziale» per annullare un atto o un contratto (artt. 428 e 775 c.c.). Questa considerazione discende dal fatto che i Diritti personalissimi (diritto alla salute, consenso agli accertamenti e ai trattamenti sanitari, matrimonio, testamento, riconoscimento di un figlio, adozione, separazione) non sono cedibili se non in condizioni “estreme” di incapacità; quelli cedibili (i Diritti patrimoniali, a esempio), invece, possono essere più facilmente ceduti e delegati. In punto diritti personalissimi, non cedibili, la capacità decisionale è presunta per legge e non deve essere provata: quella che deve essere dimostrata è, invece, l’incapacità. 181

Siamo pertanto di fronte a due stati di «incapacità naturale» categoriali e funzionali differenti, l’uno inteso in senso restrittivo (con le attenzioni già richiamate), l’altro invece proposto secondo una interpretazione estensiva della incapacità di intendere o di volere. In entrambi i casi è richiesta molta accuratezza valutativa e una precisa analisi anche del contesto situazionale e delle circostanze incombenti l’oggetto del contendere. Ovviamente, ma su ciò ritorneremo più avanti (La capacità decisionale e la sua valutazione), è indispensabile che la persona che vuole o deve prendere una decisione in uno degli ambiti precedentemente descritti sia in possesso delle informazioni essenziali relative ai contenuti e ai risvolti negativi e positivi dell’atto che si accinge a fare o a consentire o a dissentire. Tanto più complesso è tale atto tanto più articolate e specifiche devono essere le conoscenze relative di cui già si è in possesso o che si possono acquisire attraverso un’informazione completa e corretta, la cui comprensione deve essere verificata attraverso la restituzione del consenso/dissenso. 182

La patologia mentale, di per se stessa, non costituisce incapacità decisionale, se non nella misura in cui incide sostanzialmente sulla capacità di comprendere (la patologia cognitiva), di conferire un significato adeguato e realistico (la patologia delirante), di prendere una decisione congrua e di fornire contenuti verosimili alla stessa (la patologia affettiva) e sulla possibilità di prenderla (gli stati di coscienza alterati). La semplice ignoranza del contenuto e del significato dell’atto compiuto o che si va a compiere, se non dovuta ad altra causa contemplata dalla legge o di competenza clinica, non è di per se sola considerata elemento sufficiente per introdurre una tesi di assenza di competenza e quindi di incapacità decisionale. 183

In tutti questi casi, il quesito può essere formulato nel seguente modo: «dica il consulente tecnico d’ufficio, esaminati gli atti di causa e la documentazione prodotta dalle parti, visitato il periziando, compiute inoltre tutte le indagini del caso, se (nome e cognome), al momento in cui l’atto è stato compiuto (testamento, donazione, contratto, sottoscrizione di debito o altro), tenuto conto del contesto in cui il fatto è avvenuto, fosse, per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di intendere o di volere: privato, cioè, della competenza necessaria per autodeterminarsi liberamente e condurre a buon fine l’atto oggetto della presente indagine e impugnato dalla parte attrice». Questo tipo d’incapacità, ci ripetiamo, va tenuto distinto dall’incapacità legale, in cui la perdita della capacità di agire è stabilita dalla norma di legge, indipendentemente dalle condizioni psichiche del soggetto (l’infradiciottenne, l’interdetto, l’ergastolano, ad esempio, sono ex lege in stato di incapacità legale). I negozi giuridici compiuti da soggetti legalmente incapaci sono annullabili (art. 1425, comma 1, c.c.), ma non è annullabile il contratto stipulato dal minore che abbia occultato con raggiri la sua minore età (art c.c.). 184

Nel caso in cui il testatore o il donatore sia deceduto e si disponga una c.d. perizia storica, la valutazione tecnica dovrà forzatamente prescindere dall’esame del periziando; si articolerà, pertanto, nei punti già precisati nel capitolo dedicato agli accertamenti particolari, paragrafo al. Certamente i dati clinici desumibili da cartelle e certificazioni sono i più attendibili rispetto a quelli documentali di altra natura e testimoniali. Questi ultimi, in particolare, risentono inevitabilmente del trascorrere del tempo e della carenza di obiettività di testimoni non terzi, ma citati dalle parti. Pertanto le loro dichiarazioni vanno prese in considerazione solo quando concordano con le risultanze della documentazione clinica e di altri dati obiettivi altrimenti ottenuti. Le memorie di parte, come sempre, esprimono solo dei pareri, di cui è possibile tenere conto nella misura in cui esse sono il prodotto del ragionamento terminale di una metodologia corretta e rispettosa della criteriologia psichiatrico-forense. 185

L’indegnità a succedere L’art. 463 c.c. (Casi d’indegnità), così testualmente recita: «È escluso dalla successione come indegno: 1 ) chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona della cui successione si tratta o il coniuge, o un discendente, o un ascendente della medesima, purché non ricorra alcuna delle cause che escludono la punibilità a norma della legge penale (artt c.p.) (omissis)». Può accadere che in caso di omicidio-suicidio tra coniugi, ascendenti, discendenti o uccisione della persona della cui successione si tratta, sia disposta consulenza tecnica d’ufficio volta ad accertare le condizioni di mente dell’omicida al momento del fatto. Infatti, se questi è capace di intendere e di volere, egli è dichiarato indegno a succedere; invece, non si dà luogo a tale provvedimento, se l’imputabilità dell’autore è esclusa per vizio totale di mente. Ciò, indipendentemente dall’accertamento delle condizioni previste negli artt c.p. 186

La soluzione è molto più agevole quando si riesce a stabilire chi è l’autore e chi la vittima e, soprattutto, l’autore è sopravvissuto all’atto o si è limitato a uccidere. Il problema presenta difficoltà grandissime, quando si tratti di stabilire la reale dinamica del fatto, come nei casi di suicidio doppio o di suicidio collettivo. Indipendentemente dagli accertamenti medico-legali, il magistrato può disporre perizia psichiatrica sulle condizioni di mente del presunto autore e della presunta vittima. Risolto l’aspetto medico-legale, utilizzerà poi le une o le altre perizie per giungere alle sue conclusioni. Si tratta anche qui d’indagini psichiatriche molto complesse che vanno svolte sugli atti, sui documenti e sulle testimonianze; queste ultime devono essere esaminate con cura particolare, poiché «ognuno tira l’acqua al suo mulino» e non è possibile procedere a confronti e riscontri obiettivi e diretti circa le dichiarazioni rese da terzi, che talvolta hanno conosciuto solo marginalmente o addirittura indirettamente i periziandi. 187

Il quesito può essere formulato nel seguente modo: «Dica il consulente tecnico d’ufficio, esaminati gli atti di causa, le prove orali nella stessa esperite, la documentazione prodotta dalle parti ed effettuata ogni altra indagine che riterrà opportuna, se all’epoca del fatto il soggetto fosse, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere o di volere». 188

L’invalidità del matrimonio La cerimonia di celebrazione del matrimonio civile comprende tre momenti specifici: La lettura di tre articoli del Codice Civile (artt. 143, 144, 147); L’esplicita e pubblica dichiarazione di volontà di coniugarsi; La lettura dell’atto di matrimonio e la sua sottoscrizione da parte degli sposi, dei testimoni e dell’Ufficiale di Stato Civile. La cerimonia è di breve durata e si svolge nel seguente modo: gli sposi si presentano davanti all’Ufficiale di Stato Civile (celebrante) accompagnati da due testimoni; il celebrante legge gli articoli del Codice Civile: 189

Art. 143 Diritti e doveri reciproci dei coniugi Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri. Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione. Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità-di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia. Art. 144 Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia I coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa. A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l’indirizzo concordato. 190

Art. 147 Doveri verso i figli Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. A questo punto il celebrante, ottenuto il consenso di entrambi i nubendi, li dichiara uniti in matrimonio. Sussiste matrimonio solo alla presenza di presupposti specifici: diversità di sesso tra gli sposi, libera e reciproca manifestazione di volontà e scambio dei consensi alla presenza deH’Ufficiale di Stato Civile. Non è prescritta alcuna formalità o procedura per accertare la validità di un consenso/dissenso, se non quando l’atto è impugnato da una delle due parti e da tutti quelli che abbiano un interesse o un dovere legittimo (art. 119 c.c.). Dal vincolo matrimoniale discendono una molteplicità di rapporti patrimoniali e di diritti e obblighi tra coniugi e tra genitori e figli (artt. 143 c.c.). 191

Inoltre il legislatore ha previsto altre condizioni necessarie per contrarre matrimonio civile (artt c.c.). In particolare: Art. 84 Età «I minori di età non possono contrarre matrimonio. Il Tribunale, su istanza dell’interessato, accertata la sua maturità psico-fisica e la fondatezza delle ragioni addotte, sentito il pubblico ministero, i genitori o il tutore, può con decreto emesso in camera di consiglio ammettere per gravi motivi al matrimonio chi abbia compiuto i 16 anni (omissis)». Occorrono dunque gravi motivi e che il minore abbia compiuto i sedici anni e non ancora i diciotto, affinché gli sia concesso di contrarre il matrimonio. Dopo il compimento del 18m0 anno di età, il matrimonio è valido, se non inficiato da altre cause. 192

La competenza in tale ambito è del Tribunale per i minorenni. Se le circostanze lo esigono, il tribunale nomina un curatore speciale che assista il minore nella stipulazione delle convenzioni matrimoniali (art. 90 c.c.). Art. 85 c.c. Interdizione per infermità di mente «Non può contrarre matrimonio l’interdetto per infermità di mente (116, 117, 119, 414). Se l’istanza di interdizione è soltanto promossa, il pubblico ministero può chiedere che si sospenda la celebrazione del matrimonio (omissis)». Agli artt. 117 e segg. del codice civile sono previste tutta una serie di condizioni e di situazioni che invalidano il matrimonio (v. anche la «Riforma del diritto di famiglia», , art. 224, n. 151). 193

Di interesse specifico sono i seguenti articoli: Art. 117 c.c. Matrimonio contratto con violazione degli artt. 84, 86, 87 e 88 «Il matrimonio contratto con violazione degli artt. 86, 87 e 88 può essere impugnato dai coniugi, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarlo un interesse legittimo e attuale. Il matrimonio contratto in violazione dell’art. 84 può essere impugnato dai coniugi, da ciascuno dei genitori e dal pubblico ministero (omissis)». L’art. 84 c.c. - lo ricordiamo - precisa i limiti di età (16 anni) di sotto ai quali non può essere contratto matrimonio civile. L’art. 86 si riferisce alla libertà di stato, nel senso che «non può contrarre matrimonio chi è vincolato da un matrimonio precedente». L’art. 87 c.c. elenca tutti quei soggetti che non possono contrarre matrimonio fra di loro. 194

L’art. 88 c.c. precisa che non possono contrarre matrimonio tra di loro «le persone delle quali l’una è stata condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell’altra». Inoltre il matrimonio può essere annullato se il consenso alle nozze è stato ottenuto con violenza fisica o morale, oppure è stato determinato da grave timore causato da fattori esterni. L’annullamento non può essere richiesto se i coniugi hanno coabitato per almeno un anno dopo la cessazione della violenza o delle cause che hanno determinato il timore. Infine, è considerata causa di annullamento non solo l’errore sull’identità dell’altro coniuge, ma anche l’errore essenziale (che abbia cioè determinato il consenso) su qualità personali che riguardino: L’esistenza di una malattia fisica o psichica o di un’anomalia o deviazione sessuale, che impediscano lo svolgimento della vita coniugale. 195

L’esistenza di una sentenza di condanna per delitto non colposo (cioè cosciente e volontario) alla reclusione non inferiore a 5 anni. La dichiarazione di delinquenza abituale o professionale. La condanna a una pena non inferiore ai due anni per reati che riguardano la prostituzione. Il fatto che la donna aspetti un figlio da un’altra persona. Se la gravidanza è stata portata a termine, deve essere fatto il disconoscimento di paternità (vedere capitolo Genitori e figli). In tutti questi casi l’annullamento non può aver luogo se i coniugi hanno abitato insieme per un anno dopo che è stato scoperto l’errore. 196

In data 21 maggio 2016 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana la Legge n. 76/2016, ovverossia la Legge sulle Unioni Civili e Coppie di Fatto. Si tratta di una legge costituita da un solo articolo suddiviso in due parti che regolano: - le unioni civili tra persone maggiorenni dello stesso sesso; si tratta di un legame diverso dal matrimonio fra eterosessuali, anche se presenta molti doveri e diritti in comune. Il comma 20 dice ancora esplicitamente che, al fine di tutelare diritti e doveri, «le disposizioni che si riferiscono al matrimonio» in tutte le altre leggi, e quelle che contengono le parole “coniuge” e “coniugi”, si intendono applicate anche alle persone che si uniscono civilmente; queste unioni vengono formalizzate davanti a un ufficiale di stato civile, alla presenza di due testimoni, con acquisizione di stessi diritti e assunzione di stessi doveri; se l’unione dovesse cessare, le parti hanno diritto all’eredità, alla pensione di reversibilità e al mantenimento; la separazione avviene davanti al l’ufficiale di stato civile, quando le parti ne manifestano la volontà (anche disgiunta); non è possibile che il genitore non biologico adotti il figlio, naturale o adottivo, del partner, ma non è vietato che i giudici si possano pronunciare caso per caso; 197

- le convivenze di fatto; esse sono costituite da due persone maggiorenni (sia etero che omosessuali) non legate da vincoli giuridici ma da un legame affettivo e che possono regolare i propri rapporti patrimoniali attraverso un contratto di convivenza, che prevede obbligo reciproco di assistenza morale e materiale, reversibilità della pensione e diritto di eredità, assistenza ospedaliera e penitenziaria, residenza, modalità di contribuzione alla vita comune, comunione dei beni. Oltre che in caso di morte o di matrimonio, la convivenza si risolve per accordo delle parti o per volontà unilaterale. La definizione della coppia di fatto è espressa con chiarezza dal comma 36: «Ai fini delle disposizioni di cui ai commi da 37 a 67 si intendono per “conviventi di fatto” due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile». Comune a tutte le coppie di fatto sono i diritti che la legge attribuisce ai conviventi a prescindere da ogni pattuizione. 198

In particolare, il comma 47 estende la possibilità al convivente di formulare istanza di interdizione e il comma 48 prevede la possibilità che il convivente possa essere nominato tutore curatore o amministratore di sostegno dell’altro convivente dichiarato interdetto, inabilitato o che abbia il beneficio dell’amministrazione di sostegno. Il comma 57 prevede la nullità insanabile del contratto di convivenza se stipulato (a) in presenza di un vincolo matrimoniale, (b) di una unione civile, o (c) di un altro contratto di convivenza, o se (d) stipulato in violazione del comma 36, o (e) se concluso da una persona di età minore o (f) da persona interdetta giudizialmente o infine (g) nel caso in cui un convivente sia stato condannato per omicidio consumato tentato sul coniuge, sull’unito civile o convivente dell’altro. 199

Quali sono le conseguenze dell’annullamento rispetto ai figli? I figli nati, concepiti, riconosciuti e adottatati durante un matrimonio in seguito dichiarato nullo non subiscono alcuna modifica nella loro situazione giuridica: mantengono cioè tutti i diritti e tutti i doveri nei confronti dei due genitori, sia rispetto al passato sia al futuro. Vi è solo un’eccezione: se il matrimonio è annullato per bigamia o per parentela e entrambi i genitori erano in malafede, i figli non vengono più considerati legittimi, ma assumono la qualità di figli naturali. A questo proposito, la legge 10 dicembre 2012, n. 219, recante «Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali» (G. U. Serie Generale n. 293 del ) ed entrata in vigore il 1 gennaio 2013 ha dettato le seguenti disposizioni in materia di filiazione L’articolo 74 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art. 74 (Parentela). - La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di età, di cui agli articoli 291 e seguenti». 200

All’articolo 250 del codice civile (Riconoscimento) sono apportate le seguenti modificazioni: a) il primo comma è sostituito dal seguente: «Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’articolo 254, dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente quanto separatamente»; b) al secondo comma (“il riconoscimento del figlio che ha compiuto i sedici anni non produce effetto senza il suo consenso”), le parole: «sedici anni» sono sostituite dalle seguenti: «quattordici anni»; c) al terzo comma (“il riconoscimento del figlio che non ha compiuto i sedici anni non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore che ubbia già effettuato il riconoscimento”), le parole: «sedici anni» sono sostituite dalle seguenti: «quattordici anni»; d) il quarto comma è sostituito dal seguente: «Il consenso non può essere rifiutato se risponde all’interesse del figlio. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, qualora il consenso dell’altro genitore sia rifiutato, ricorre al giudice competente che fissa un termine per la notifica del ricorso all’altro genitore. 201

Se non viene proposta opposizione entro trenta giorni dalla notifica, il giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante; se viene proposta opposizione, il giudice, assunta ogni opportuna informazione, dispone l’audizione del figlio minore che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento, e assume eventuali provvedimenti provvisori e urgenti al fine di instaurare la relazione, salvo che l’opposizione non sia palesemente fondata. Con la sentenza che tiene luogo del consenso mancante, il giudice assume i provvedimenti opportuni in relazione all’affidamento e al mantenimento del minore ai sensi dell’articolo 315-bis e al suo cognome ai sensi dell’articolo 262»; e) al quinto comma sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, salvo che il giudice li autorizzi, valutate le circostanze e avuto riguardo all’interesse del figlio». 202

L’articolo 251 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art. 251 (Autorizzazione al riconoscimento). - Il figlio nato da persone, tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinità in linea retta, può essere riconosciuto previa autorizzazione del giudice avuto riguardo all’interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio. Il riconoscimento di una persona minore di età è autorizzato dal Tribunale per i minorenni». Il primo comma dell’articolo 258 del codice civile (Effetti del riconoscimento) è sostituito dal seguente: «Il riconoscimento produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso». L’articolo 276 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art. 276 (Legittimazione passiva). - La domanda per la dichiarazione di paternità o di maternità naturale deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, la domanda deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso. Alla domanda può contraddire chiunque vi abbia interesse». 203

La rubrica del titolo IX del libro primo del codice civile è sostituita dalla seguente: «Della potestà dei genitori e dei diritti e doveri del figlio». L’articolo 315 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art. 315 (Stato giuridico della filiazione). - Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico». Dopo l’articolo 315 del codice civile, come sostituito dal comma 7 del presente articolo, è inserito il seguente: «Art. 315-bis (Diritti e doveri del figlio). - Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa». 204

Nel titolo XIII del libro primo del codice civile, dopo l’articolo 448 è aggiunto il seguente: «Art. 448-te (Cessazione per decadenza dell'avente diritto dalla potestà sui figli). - Il figlio, anche adottivo, e, in sua mancanza, i discendenti prossimi non sono tenuti all’adempimento dell’obbligo di prestare gli alimenti al genitore nei confronti del quale è stata pronunciata la decadenza dalla potestà e, per i fatti che non integrano i casi di indegnità di cui all’articolo 463, possono escluderlo dalla successione». È abrogata la sezione II del capo II del titolo VII del libro primo del codice civile. 11. Nel codice civile, le parole: «figli legittimi» e «figli naturali», ovunque ricorrono, sono sostituite dalla seguente: «figli». Il Decreto Legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 ha dettato la Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219 (G.U.. n. 5 del ), che ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi di modifica delle disposizioni vigenti in materia di filiazione. 205

L’affidamento dei figli minori, così come il contributo di ciascun genitore al loro mantenimento, educazione e istruzione, può essere stabilito d’accordo fra i genitori o ricorrendo al Giudice. Art. 119 c.c. Interdizione «Il matrimonio di chi è stato interdetto per infermità di mente (85, 414) può essere impugnato dal tutore, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano un interesse legittimo se, al tempo del matrimonio, vi era già sentenza dì interdizione passata in giudicato, ovvero se la interdizione è stata pronunziata posteriormente ma l’infermità esisteva al tempo del matrimonio. Può essere impugnato, dopo revocata l’interdizione, anche dalla persona che era interdetta. L’azione non può essere proposta se, dopo revocata l’interdizione, vi è stata coabitazione per un anno». 206

Art. 120 c.c. Incapacità di intendere o di volere «Il matrimonio può essere impugnato da quello dei coniugi che, quantunque non interdetto, provi di essere stato incapace di intendere o di volere, per qualunque causa, anche transitoria, al momento della celebrazione del matrimonio (art. 428). L’azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che il coniuge incapace ha recuperato la pienezza delle facoltà mentali». Di stretta competenza psicologico psichiatrica sono i casi di cui agli artt. 119 e 120 c.c. sono tutti casi di invalidità, per cui il matrimonio contratto perde di validità e viene annullato. Da notare che il legislatore, al di fuori e al di là dell’infermità di mente quale prevista nell’art. 119 c.c., ha inteso affermare, in analogia a quanto già stabilito negli artt. 428, 591, 775 e 1425 c.c., la rilevanza di «qualunque causa», anche non strettamente patologica e inquadrabile in una precisa nosografia psichiatrica, nell’invalidare un matrimonio, purché presente al momento della sua celebrazione e purché causativa d’incapacità di intendere o di volere. 207

Quindi anche situazioni transeunti di «incapacità naturale», quali ubriachezza, intossicazione da stupefacenti, reazioni abnormi, disturbi emotivi della personalità, ecc., che, invece, come abbiamo visto, hanno nulla importanza ai fini dell’applicazione degli artt. 88 e 89 c.p. e ai fini dell’accertamento dell’infermità mentale rilevante in molte delle situazioni finora esaminate in ambito civilistico. Il fatto che il legislatore non abbia sancito preclusioni non autorizza però lo psichiatra a essere corrivo in una materia tanto delicata, per non correre il rischio di giungere a conclusioni opinabili, gratuite, soggettive, che, a mio avviso, non andrebbero tenute in nessun conto da chi deve poi giudicare. Se la libertà personale va tutelata, bisogna stare attenti a non legittimare - in nome di questa tutela - ripensamenti, ritorsioni, ricatti o riserve postume; situazioni, tutte, che si possono creare durante la vita matrimoniale per incomprensioni di vario genere e che possono essere utilizzate in un’ottica deresponsabilizzante: libertà invece implica responsabilità, e viceversa. 208

E chiaro che una malattia mentale, presente al momento della celebrazione, può invalidare il matrimonio, purché abbia inciso sulla capacità decisionale del soggetto o dei soggetti, al punto di renderlo o renderli incapaci di intendere o di volere. Così pure, come già detto, una condizione di mente transeunte che comporti però uno «stato d’infermità» tale da indurre una «incapacità naturale» al momento della contrazione matrimoniale. L’azione di annullamento deve essere proposta al massimo entro un anno di coabitazione dopo che il coniuge malato «ha recuperato la pienezza delle facoltà mentali» (art. 120 c.c.). Se invece, essendo guarito il coniuge malato, c’è coabitazione che dura un anno, trascorso questo non può essere proposta azione di annullamento (annullabilità relativa sanabile). Il ripristino delle facoltà mentali è interpretato come un recupero di un corretto intendere e di un libero volere la situazione matrimoniale in atto (=» ripristino della capacità decisionale). La norma, quindi, non pone limiti alla durata della malattia e della conseguente incapacità, ma pone dei limiti cronologici precisi con riferimento alla guarigione e alla remissione della stessa che, come già detto, devono essere tali da consentire il recupero della «pienezza delle facoltà mentali». 209

È cosi individuato un altro settore di stretta competenza psichiatrica certamente di non facile soluzione, specie se si è condivisa e utilizzata una concezione molto ampia del concetto di «malattia» o di «infermità» e i consulenti restano ancorati a un modello nosografico piuttosto che funzionale, nel senso di una sopravvalutazione della diagnosi clinica rispetto a quella psicodinamica e dimensionale. Quando poi il «soggettivo» (del tipo: “a mio parere”, “secondo me”) entra troppo nell’«oggettivo» (l’indispensabile analisi funzionale, relazionale e transazionale) fino a prevaricarlo e sommergerlo (si veda il caso della indeterminatezza della «qualunque causa») è probabile che - a breve termine - si «risolvano» più situazioni (nel senso quantitativo della parola) ma che poi, a distanza, ci si trovi di fronte a problemi individuali, familiari e sociali ardui da impostare e risolvere in maniera tecnicamente corretta, convincente ed attendibile. 210

Certamente il legislatore ha ritenuto il contratto matrimoniale un atto serio e complesso, al punto di richiedere la sostanziale integrità della “competence” dei nubendi, trattandosi di atto personalissimo, non cedibile. Ne consegue che in sede civile l’atto è basato su una presunzione di capacità e che è necessaria una “incapacità rilevante” per invalidare un matrimonio, incapacità che discende fondamentalmente da una valutazione funzionale dell’infermità ritenuta inficiante l’atto. Da ricordare ancora la nullità per violenza ed errore (i cosiddetti vizi della volontà). Recita, infatti, testualmente l’art. 122 c.c. ( Violenza ed errore): «Il matrimonio può essere impugnato da quello dei coniugi il cui consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo. 211

Il matrimonio può altresì essere impugnato da quello dei coniugi il cui consenso è stato dato per effetto di errore sull’identità della persona o di errore essenziale su qualità personali dell’altro coniuge. L’errore sulle qualità personali è essenziale qualora, tenute presenti le condizioni dell’altro coniuge, si accerti che lo stesso non avrebbe prestato il suo consenso se le avesse esattamente conosciute e purché l’errore riguardi: l’esistenza di una malattia fisica o psichica o di una anomalia o deviazione sessuale, tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale; (omissis). L’azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che sono cessate la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato scoperto l’errore». 212

L’art. 123 c.c., concernente l’impotenza come causa autonoma e specifica che invalida il matrimonio, è stato abolito dall’art. 18 della legge sulla riforma del diritto di famiglia (n. 151/1975) e sostituito dal seguente: Art. 123 Simulazione «Il matrimonio può essere impugnato da ciascuno dei coniugi quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti da esso difendenti. L’azione non può essere proposta decorso un anno dalla celebrazione del matrimonio ovvero nel caso in cui i contraenti abbiano convissuto come coniugi successivamente alla celebrazione medesima». In altre parole, i coniugi possono richiedere l’annullamento se al momento della celebrazione del matrimonio erano d’accordo di non adempiere ai doveri coniugali. La richiesta di annullamento non può essere avanzata se è passato un anno dal matrimonio o i coniugi hanno vissuto assieme. 213

L’impotenza, come causa che invalida il matrimonio, è stata riassorbita nella nuova formulazione dell’art. 122 c.c. Si veda inoltre la trattazione che se ne fa nella parte dedicata alla perizia nel diritto canonico. I requisiti e la metodologia d’indagine sono gli stessi nell’uno e nell’altro ambito. La differenza fondamentale sta nel riconoscimento della rilevanza dell’impotenza a generare, che, ai fini dell’applicazione del diritto civile, può essere dovuta non solo ad alterazioni anatomo-funzionali che impediscano il coito (per cui l’impotentia coeundi et generandi coincidono, essendo l’una dipendente dall’altra), ma a qualunque alterazione del liquido seminale o del ciclo ovarico dalla quale discenda una impotentia generandi (= sterilità) nell’uno o nell’altro o in entrambi i coniugi. 214

Nel diritto civile è pertanto ammesso ogni accertamento svolto al fine di documentare l’asserita impotentia generandi; accertamento che, invece, non è consentito dal diritto canonico. Nel diritto canonico, infatti, la sterilità che non sia attribuibile a grossolane alterazioni anatomo-funzionali o a lesioni degli organi riproduttivi non è rilevante. Tornando all’art. 122 c.c., è importante segnalare che il legislatore, nell’elencare gli errori essenziali sulle qualità personali del coniuge, ripete che essi devono essere tali da «impedire lo svolgimento di quella vita coniugale», «tenute presenti le condizioni dell’altro coniuge». 215

In altre parole, dalla lettera del codice civile si desume con chiarezza che l’impotenza può diventare motivo d’invalidità solo se ignorata dall’altro coniuge e qualora quest’ultimo ritenga la qualità mancante essenziale per il consenso al matrimonio. Nel conseguente processo è necessario dimostrare che il coniuge caduto in errore non si sarebbe sposato nell’eventualità che avesse conosciuto la verità; è necessario inoltre che lo stesso interrompa la convivenza entro e non oltre un anno da tale scoperta. Donde l’importanza di condurre l’indagine sul piano transazionale, nel senso di privilegiare lo studio delle influenze negative che eventuali malattie fisiche o psichiche o anomalie sessuali causano nella relazione con il coniuge, per poi determinarne la rilevanza nell’impedire lo svolgimento di quella vita coniugale. 216

Al di fuori delle malattie fisiche o psichiche conclamate, ogni altra condizione «patologica» invocabile come causa di annullamento di un matrimonio (psicopatie, nevrosi, anomalie del comportamento sessuale), deve essere indagata nell’ottica della relazione coniugale, trattandosi di giudizio sempre relativo e da formulare caso per caso, al fine primario di documentare quali svantaggi e problemi importa nella creazione e nella conduzione di una funzionale relazione matrimoniale l’esistenza delle alterazioni di cui sopra. In particolare, come già detto, nella dizione «anomalia o deviazione sessuale» sono compresi tutti i disturbi psicosessuali, compresa l’impotenza; la loro rilevanza deve essere studiata nell’ottica del rapporto di coppia (gradimento, accettazione, tolleranza, indifferenza, rifiuto). 217

Il quesito peritale ai fini dell’art. 120 c.c. può essere così formulato: «Dica il consulente tecnico d’ufficio, esaminati gli atti di causa e la documentazione prodotta dalle parti, visitato(a) il (la) sig.(ra)..., compiute inoltre tutte le indagini del caso, se il (la) sig.(ra)..., al momento della celebrazione del matrimonio, si trovasse, per qualunque causa, anche transitoria, in uno stato di incapacità di intendere o di volere». Il quesito ai sensi dell’art. 122 c.c. può invece essere formulato nel seguente modo: «Dica il consulente tecnico d’ufficio, esaminati gli atti di causa e la documentazione prodotta dalle parti, visitato(a) il (la) sig.(ra)..., compiute inoltre tutte le indagini del caso, se esiste nel sig. o nella sig.ra ..., una malattia fisica o psichica o una anomalia o deviazione sessuale tale da impedire lo svolgimento della vita coniugale, tenute presenti le condizioni dell’altro coniuge». L’annullamento del matrimonio è un istituto del diritto civile volto a far perdere efficacia a un matrimonio invalido. 218

L’identità psicosessuale L’identità psicosessuale è un processo individuale di acquisizione, di strutturazione e di consolidamento di una identità di genere, che prevede fasi differenti e progressive nello sviluppo individuale cognitivo, affettivo, relazionalo e sociale e la cui base biologica si trova nel corredo cromosomico che per il maschio è 46/xy e per la femmina 46/xx e la conseguente percezione del proprio schema corporeo. L’identità di genere può essere disturbata da vari processi che non possono essere esaminati in questa sede, ma che, quando si tratti di rettificazione di attribuzione di sesso o di intervento di conversione, possono essere oggetto di accertamenti psicologico-psichiatrici disposti dal magistrato o acquisiti dallo stesso attraverso consulenti di parte. Il è stata pubblicata sulla G.U. la legge , n. 164, concernente le «Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso». Al 3° co., art. 2, si legge che «quando è necessario, il giudice istruttore dispone con ordinanza l’acquisizione di consulenza intesa ad accertare le condizioni psicosessuali dell’interessato». 219

Inoltre, il Tribunale (art. 3) può autorizzare il trattamento medicochirurgico con sentenza, ovviamente quando risulti necessario un adeguamento dei caratteri sessuali. Il problema sorge quando un soggetto chiede il riconoscimento di un sesso diverso da quello che risulta nell’atto di nascita, non per errore di registrazione del denunciante, ma perché nel corso della vita è intervenuto un cambiamento della propria realtà sessuale. L’accoglimento dell’istanza da parte del magistrato non solo comporta il cambiamento del nome da maschile a femminile o viceversa, ma autorizza anche il trattamento medico-chirurgico con sentenza, se la conversione chirurgica e/o ormonale non era già avvenuta prima dell’entrata in vigore della l. 164/1982. Così è attualmente affrontato il problema dei transessuali, intendendo per tali quei soggetti il cui genotipo è maschile (46XY) o femminile (46XX), ma il cui assetto psicologico ha caratteristiche proprie dell’altro sesso. 220

La metodologia d’indagine si articola nei seguenti punti: interrogatorio clinico, con raccolta dei dati anamnestici (anamnesi familiare, personale fisiologica, personale patologica, sessuale); esame obiettivo, con particolare riferimento al viso, alle mammelle e ai genitali, allo sviluppo dell’apparato pilifero, muscolare e adiposo, al tono della voce; esame neurologico; esame psichiatrico diretto; esami di sussidio diagnostico; test di efficienza; test di personalità. 221

La necessità di procedere a un’accurata indagine clinica prima dell’intervento ha per fine: l’esclusione degli psicotici (specie schizofrenici, in cui la richiesta di conversione può essere sintomatica di gravi disturbi dell’identità e dello schema corporeo) e i depressi (pericolo di suicidio nel decorso postoperatorio, specie nel sesso femminile); lo studio attraverso l’analisi di una batteria di test mentali, del tipo e delle caratteristiche del processo di identificazione. La presenza o l’assenza di determinati indicatori, che qui non è il caso di illustrare, documenta la tendenza o meno a identificarsi nell’uno o nell’altro ruolo psicosessuale. Mi limito a ricordare in questa sede che le ricerche prevalenti sono state condotte non su transessuali, bensì su maschi omosessuali. I segni di omosessualità scelti dalla letteratura specifica con particolare riferimento al test di Rorschach e al T.A.T. non possono però essere assunti come probabili o certi indicatori della presenza della medesima transessualità. 222

Per contro, ad esempio, la presenza al Rorschach: di risposte femminili; di simbologia sessuale femminile; di risposte indicanti sensibilità interiore; -al T.A.T.: di un’identificazione prevalente o esclusiva in una figura femminile; di un modello ideale perseguito di tipo femminile; ai test di disegno: di un’identificazione con la figura femminile; di una non accentuazione significativa dei caratteri estetici della stessa; e ai questionari tipo M.M.P.I. e C.P.I. alti valori rispettivamente nelle scale Mf e Fe; sono tutti segni che, con altri che qui non starò a precisare, sono significativi nell’orientare verso una diagnosi di «femminilità» (è il caso più frequente di conversione richiesta, anche se in tempi recenti vanno crescendo le richieste da parte delle donne). 223

In tutti i soggetti esaminati si è posta pertanto in luce una chiara tendenza a identificarsi in un 'immagine femminile. Tale identificazione, sia pur con sfumature individuali, è risultata però vissuta in maniera conflittuale e generatrice di atteggiamenti di chiusura, ostilità, competitività, diffidenza nel rapporto interpersonale. Gli elementi da noi raccolti hanno messo in luce come tutto ciò fosse indicativo di sovrastrutture reattive di fronte a stimoli avversivi esterni. Questo disadattamento, del resto sofferto, nei processi «di comunicazione, trovava le sue radici in una percezione del proprio Sé di tipo svalutativo, immaturo e disarmonico, ipercompensati da atteggiamenti narcisistici ed esibizionistici più o meno marcati. Il disadattamento interpersonale non sembrò rappresentare peraltro un tratto caratteristico del nostro campione, essendo dato di comune riscontro in tutto il vasto e mal delimitato universo degli emarginati sociali. L’aggressività, di contro a quanto sopra scritto, è risultata repressa, e quindi vissuta in maniera ambivalente. 224

L’affettività è emersa povera, ma non a livello primario, bensì perché coartata in maniera difensiva. Si trattava, infatti, di un’affettività per lo più labile e immatura e pertanto vissuta come non idonea a consentire un buon adattamento affettivo. Esistevano, però, una sensibilità e un’affettività profonde ricche e potenzialmente indicative di buone capacità di adattamento. Ci siamo trovati quindi, di fronte a soggetti in cui si poteva ipotizzare una difficoltà o impossibilità di usare capacità empatiche che pur esistevano. Dai risultati dei test da noi somministrati, è emersa, chiara, la psicodinamica di quanto sopra affermato: il rapporto con il padre apparve inesistente o molto difficoltoso; il tema più frequente fu relativo a vissuti di inaccettazione da parte di questi; conseguentemente, anche la figura maschile risultò percepita per lo più come negativa, perché caratterizzata talora da violenza ed aggressività, talaltra da meschinità. Anche la percezione della figura femminile e il rapporto con la figura materna apparvero connotati da vissuti ambivalenti e da notevoli difficoltà di comunicazione. 225

I disturbi che questi soggetti denunciavano e davano a osservare nel rapporto interpersonale, furono intesi quindi come conseguenza dei negativi rapporti che, tutti, avevano sperimentato con i loro genitori: non accettati a livello primario, continuavano a viversi come stigmatizzati ed emarginati anche nel loro nuovo ruolo di «donne». Questo dato, tra l’altro, ha confermato che non necessariamente esistono rapporti univoci e armonici tra ruolo e identità sessuale, ma che all’aspetto fenomenico, comportamentale, non sempre corrispondono analoghi vissuti. Tale contrasto potrebbe essere inteso come «scissione» sofferta e problematica a livello nevrotico, non certo psicotico (in nessuno dei nostri casi è stato possibile mettere in luce l'esistenza di segni pregressi o attuali di patologia di mente). E a nostro avviso, esso risaltò mantenuto e negativamente rinforzato oltre che dalle esperienze avversive fatte nella famiglia, nella scuola, nel gruppo dei pari, ecc., anche dall’iter tormentato che questi soggetti hanno dovuto percorrere per realizzare la loro conversione sessuale, superando con artifizi vari l’ostilità giuridica e sociale fino a ieri esistente nel nostro paese. 226

Gli indicatori clinici e psicometrici negativi (rapporto con la figura materna difficoltoso; rapporto eterosessuale iperdeterminato dalla conflittualità o dalla negatività esistente con la figura patema; assenza o carenza spiccata di pattern di comunicazione interpersonale; narcisismo ipercompensatorio; rappresentazione della figura maschile come violenta e aggressiva; disforia; ecc.) sono rapportabili alle difficoltà di poter realizzare in maniera conciliata, nel ruolo, la propria identità psicosessuale, a causa della reazione negativa dell’ambiente familiare e sociale. La «scissione» tra ruolo e identità si colloca proprio a questo livello: non accettati a livello primario (dai genitori, cioè) questi soggetti, a causa del permanere di stimoli avversivi esterni, continuano a viversi come stigmatizzati ed emarginati, chiusi, ostili, competitivi, diffidenti e narcisisti in via difensiva e reattiva. Da tutto ciò discende la complessità, ma anche l’importanza di un’indagine che sia la più accurata possibile, per offrire al magistrato elementi di giudizio atti ad affrontare e risolvere un quesito tanto delicato. 227

Infatti, mi ripeto, la rettificazione di attribuzione di sesso è autorizzata avendo come parametro fondamentale di riferimento il sesso psichico e non la capacità copulativa. Il quesito che il magistrato pone al consulente può essere così congegnato: «Dica il consulente, raccolti tutti i dati clinici e psicodiagnostici necessari, alla luce della storia del soggetto, quale sia il suo attuale orientamento psicosessuale e se all’eventuale sua istanza di conversione non ostino disturbi patologici psichici che inficino la decisione e la conseguente richiesta presentata a questo Tribunale». 228

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