ESECUZIONE DEL CONTRATTO, CONTABILITÀ, SOSPENSIONI E PENALI

ESECUZIONE DEL CONTRATTO, CONTABILITÀ, SOSPENSIONI E PENALI
Graziana Urbano Università di Foggia - Ricercatrice di Diritto Amministrativo

Quadro normativo di riferimento
PARTE II - CONTRATTI DI APPALTO PER LAVORI SERVIZI E FORNITURE TITOLO V - ESECUZIONE Art (Requisiti di esecuzione dell’appalto) Art (Soggetti delle stazioni appaltanti) Art (Collaudo) Art (Garanzie definitive) Art (Garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore) Art (Subappalto) Art (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) Art (Sospensione) Art (Risoluzione) Art (Recesso) Art (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione) Art (Controllo tecnico, contabile e amministrativo) Art (Appalti e concessioni riservati) Art (Incentivi per funzioni tecniche) Art. 113–bis. (Termini di pagamento - Clausole penali) Disposizioni del codice civile, richiamate dal codice dei contratti pubblici

L’esecuzione dei contratti pubblici in generale
Per l’esecuzione dei contratti pubblici trovano applicazione gli stessi principi che attengono l’attività contrattuale nei rapporti di diritto privato, tra i quali rilevano, in particolare, il principio di correttezza (art c.c.) e quello della buona fede contrattuale (art. 1375). Ai principi privatistici, si aggiunge l’interesse pubblico sotteso alla piena e corretta attuazione dell’impegno contrattuale, che giustifica e obbliga il committente a esercitare un controllo continuo e penetrante sull’esecuzione del contratto- disciplina dettata dal D.lgs. n. 50 del 2016 – Codice dei contratti pubblici

L’esecuzione dei contratti pubblici in generale
Panoramica delle disposizioni non coinvolte dal decreto c.d. Sblocca Cantieri (D.L. 32 del 18 aprile 2019). ART. 100 – REQUISITI DI ESECUZIONE DELL’APPALTO L’art. 100 del Codice attribuisce alla stazione appaltante la possibilità di prevedere particolari condizioni per l’esecuzione dell’appalto. L’articolo recepisce il contenuto della direttiva comunitaria n. 24 del L’art. 100 precisa che le particolari condizioni debbano essere compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione. Si aggiunge che le particolari condizioni possano attenere, in particolare, esigenze sociali e ambientali. La previsione di particolari modalità esecutive deve essere correttamente indicata nei documenti di gara: il comma 2, infatti, prevede che in sede di offerta gli operatori economici dichiarino di accettare i requisiti particolari nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.

Le garanzie per l’esecuzione – artt. 103 e 104

Le garanzie per l’esecuzione
ART. 103. (GARANZIE DEFINITIVE) L'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione: la garanza deve essere prestata per svolgere la sua funzione di assicurare la corretta esecuzione. A norma del comma 3, la mancata costituzione della garanzia comporta la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria; in questo caso, la stazione appaltante aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. La norma in esame rinvia all’art. 93, riguardante le garanzie per la partecipazione alla procedura. In particolare rileva il comma 8 stabilisce che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario. La garanzia definitiva, dunque, va concretamente prestata al momento dell’esecuzione, ma sin dalla presentazione delle offerte va dimostrato, a pena di esclusione, l’impegno di un fideiussore.

Art. 103, comma 1 1. L'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all'articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale. La cauzione è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione. La stazione appaltante può richiedere al soggetto aggiudicatario la reintegrazione della garanzia ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all'esecutore. Alla garanzia di cui al presente articolo si applicano le riduzioni previste dall'articolo 93, comma 7, per la garanzia provvisoria;

Art. 103, comma 5 La garanzia è progressivamente svincolata rispetto all’avanzamento dell’esecuzione, fino al limite massimo dell’80 per cento dell’importo iniziale. Il residuo deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori. Alla scadenza lo svincolo della garanzia è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. Art. 103, comma 7 e 8- Polizza assicurativa per responsabilità civile La norma prevede che l’esecutore dei lavori stipuli una polizza assicurativa per la responsabilità civile per i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell'esecuzione dei lavori. Ove, poi, si tratti di lavori di importo superiore al doppio della soglia di rilevanza comunitaria, l’esecutore è obbligato a stipulare una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi.

art. 100, comma 9: Le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze. (si veda il D.M. 19 gennaio 2018, n. 31)

Eccezione: art. 103, comma 11 E' facoltà dell'amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L'esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Con Delibera n. 140 del 27 febbraio 2019, recante “Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva”, l’ANAC ha chiarito che: “nei casi di contratti di importo inferiore a euro assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere la garanzia provvisoria di cui all’articolo 93, comma 1, ultimo periodo e la garanzia definitiva di cui all’articolo 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici”.

MODIFICHE CONTRATTUALI Art. 106

MODIFICHE CONTRATTUALI
Regola generale ex lege: Il contratto in corso di validità - Autorizzazione da parte del RUP – non necessaria una nuova procedura “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:.....” (106, comma 1) Al di fuori delle condizioni espressamente previste dall’art. 106, è necessario esperire una nuova procedura di affidamento (comma 6).

MODIFICHE CONTRATTUALI Art. 106, comma 1 a) Già previsto negli atti di gara, senza alterarne la natura b) Prestazioni supplementari NON incluse ma necessarie è indispensabilità stesso fornitore (motivi economici/tecnici – disguidi/duplicazione costi per la stazione appaltante) MAX 50% contratto iniziale * c) Circostanze impreviste/imprevedibili MAX 50% contratto iniziale * d) Subentro nuovo contraente (morte, modifiche societarie, subappaltatori) *Cfr. quanto previsto dall’art.106, comma 7.

Per l’attività di supporto al RUP da parte della direzione lavori in materia di modifiche contrattuali, cfr. l’art. 8 del D.M. 7 marzo 2018 n “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione”, pubblicato in G.U.R.I. n. 111 del 15 maggio 2018, in vigore dal 30 maggio

ULTERIORI IPOTESI DI MODIFICA DEI CONTRATTI, senza necessità di una nuova procedura, sono previste dal comma 2, modificato dal correttivo 2017, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori: a) le soglie di rilevanza europea fissate all’articolo 35; b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizio e fornitura sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali.

ART. 106, COMMA 4: NOZIONE DI MODIFICA SOSTANZIALE Viene definita espressamente la nozione di modifica sostanziale del contratto o dell’accordo quadro come quella che altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. Elencate le condizioni che incidono sul carattere sostanziale della modifica: a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati o di offerenti diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto; d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d) (cioè, subentro nuovo contraente)

Pubblicità e comunicazioni(art. 106, comma ) Avviso GUCE In ambito nazionale, se contratti sottosoglia, ossia di importo inferiore alla soglia europea Comunicazione ANAC entro 30 gg (sanzione da 50 a 200 euro per ogni gg di ritardo) Osservatorio Regionale

PROFILI DI RESPONSABILITÀ – ART. 106, COMMA 9: i titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione; nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

Si considerano errore o omissione di progettazione, ai sensi dell’art. 106, comma 10: a) l’inadeguata valutazione dello stato di fatto; b) la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione; c) il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta; d) la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

DURATA – art. 106, comma 11 e 12 Sono precisati dal legislatore i limiti alle modifiche contrattuali riguardanti la durata del contratto che può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione, ove vi sia una espressa opzione di proroga nella documentazione di gara. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle medesime condizioni previste nel contratto originario, senza che questi possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto

Proroga art. 106, comma 11: Già prevista negli atti di gara Tempo strettamente necessario per la conclusione della procedura bandita Obbligo sottomissione per aggiudicatario Stesse o più favorevoli condizioni , patti e prezzi

In termini generali, è possibile individuare due principali tipologie di proroghe: a) la proroga c.d. «contrattuale» e b) la proroga c.d. «tecnica». PROROGA CONTRATTUALE La prima è così definita in quanto prevista nel bando di gara e nel contratto. Il contratto è esposto ad un eventuale prolungamento della sua durata e di tanto i partecipanti possono tenere conto ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione dell’offerta. La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, conseguentemente, alla Stazione Appaltante la facoltà (o meglio, in termini civilistici, il diritto potestativo) di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto alle stesse condizioni e per i periodi indicati – ovviamente nel limite massimo novennale previsto per la durata dei contratti degli Enti Pubblici che prevedano spese ordinarie (art. 12 r.d. 2440/2012) – nella clausola contrattuale.

L’Amministrazione che intenderà avvalersi della possibilità̀ di proroga prevista dal bando dovrà analiticamente motivare le ragioni della sua scelta (Cons. di Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194): indicare la verifica dell’interesse pubblico a proseguire nello svolgimento del servizio alle condizioni in atto in quanto, ad esempio, convenienti rispetto al mercato di riferimento, potendo, peraltro, chiedere al contraente uno sconto con conseguente contrazione del compenso (in tal senso si è espresso il Cons. di Stato, sez. III, 7 maggio 2015, n. 2288, escludendo l’illegittimità di una proroga con modifica del corrispettivo al ribasso).

Una semplice riduzione del prezzo è da ritenersi assolutamente compatibile con la tutela della concorrenza. Inserire o meno nel bando di gara una clausola di proroga fa parte della strategia di gara: l’Amministrazione è libera di prediligere un rapporto contrattuale di lunga durata oppure di breve durata con facoltà di espansione del termine di scadenza, previa l’indicazione della motivazione volta a di discostarsi dalla regola generale della gara.

PROROGA TECNICA: il contratto viene prolungato per un breve periodo per garantire la continuità della prestazione essenziale nelle more della conclusione delle procedure di scelta del contraente.

La proroga cd. «tecnica», per essere legittima, non può durare più di sei mesi, limite di creazione giurisprudenziale fondato sulla norma di cui all’art. 23, comma 2, l. 62/2005 (legge comunitaria 2014) che prevede che i contratti di appalti o già scaduti o in scadenza nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge stessa possano essere «prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi

Art. 106, comma 12 “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

Cfr. anche l’art. 8, commi da 4 a 6, del D.M. 7 marzo 2018 n. 49- “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione” (pubblicato in G.U.R.I. n. 111 del 15 maggio 2018, in vigore dal 30 maggio 2018), secondo cui: “4. Nel caso di cui all’articolo 106, comma 12, del codice, l’esecutore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto e la perizia suppletiva è accompagnata da un atto di sottomissione che l’esecutore è tenuto a sottoscrivere in segno di accettazione o di motivato dissenso. Nel caso in cui la stazione appaltante disponga variazioni in diminuzione nel limite del quinto dell’importo del contratto, deve comunicarlo all’esecutore tempestivamente e comunque prima del raggiungimento del quarto quinto dell’importo contrattuale; in tal caso nulla spetta all’esecutore a titolo di indennizzo. Ai fini della determinazione del quinto, l’importo dell’appalto è formato dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato dell’importo degli atti di sottomissione e degli atti aggiuntivi per varianti già intervenute, nonché dell’ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti all’esecutore ai sensi degli articoli 205 e 208 del codice. 5. Le variazioni sono valutate in base ai prezzi di contratto, ma se comportano categorie di lavorazioni non previste o si debbano impiegare materiali per i quali non risulta fissato il prezzo contrattuale si provvede alla formazione di nuovi prezzi. I nuovi prezzi delle lavorazioni o materiali sono valutati: a) desumendoli dai prezzari di cui all’articolo 23, comma 16 del codice, ove esistenti; b) ricavandoli totalmente o parzialmente da nuove analisi effettuate avendo a riferimento i prezzi elementari di mano d’opera, materiali, noli e trasporti alla data di formulazione dell’offerta, attraverso un contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’esecutore, e approvati dal RUP. 6. Qualora dai calcoli effettuati ai sensi del comma 5 risultino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico, i prezzi prima di essere ammessi nella contabilità dei lavori sono approvati dalla stazione appaltante, su proposta del RUP. Se l’esecutore non accetta i nuovi prezzi così determinati e approvati, la stazione appaltante può ingiungergli l’esecuzione delle lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di detti prezzi, comunque ammessi nella contabilità; ove l’esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati”.

RICHIAMO ALL’ATTO DI SEGNALAZIONE ANAC DEL 13 FEBBRAIO 2019 N. 4 in tema di comunicazioni Concernente gli obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto ai sensi dell'art. 106 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

SOSPENSIONE DEI LAVORI – ART. 107

Sospensione dei lavori – ART. 107
AMBITO DI APPLICAZIONE A TUTTI I CONTRATTI: La disciplina della sospensione dettata dall’art 107 è costruita con specifico riferimento ai contratti di lavori, ma al comma 7, si chiarisce che essa deve considerarsi applicabile, in quanto compatibile, anche ai contratti di servizi e di fornitura. POTERE DI DISPORRE LA SOSPENSIONE: Art. 107, comma 1: Il potere di disporre la sospensione dell’esecuzione del contratto è affidato al direttore dei lavori, in tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte, e che NON siano prevedibili al momento della stipulazione. Di tale sospensione deve essere redatto apposito verbale, se possibile con l’intervento dell’esecutore o di un suo legale rappresentante. Il verbale deve contenere, tra l’altro, l’indicazione delle ragioni che hanno determinato l’interruzione dei lavori, nonché dello stato di avanzamento dei lavori, delle cautele adottate affinché alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri e deve essere inoltrato al RUP entro cinque giorni dalla data della sua redazione.

Art. 107, comma 2: La sospensione può essere disposta dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l’interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, disposta con atto motivato delle amministrazioni competenti. Art. 107, comma 3: La sospensione è disposta per il tempo strettamente necessario e, cessate le cause della sospensione, il RUP dispone la ripresa dell’esecuzione e indica il nuovo termine finale del contratto. Il correttivo del 2017 ha precisato, in accoglimento delle osservazioni del Consiglio di Stato nel parere n. 432/2017, che dovesse trattarsi di esigenze sopravvenute e che la sospensione dovesse essere motivata. Il comma 2, infatti, prevede che La sospensione può, altresì, essere disposta dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l'interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, disposta con atto motivato delle amministrazioni competenti.

RISOLUZIONE CONSEGUENTE A SOSPENSIONE - art. 107, comma 2 La durata eccessiva della sospensione può dar luogo ad ipotesi di risoluzione del contratto, su richiesta dell’esecutore, qualora la sospensione, o le sospensioni sommate tra loro, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l’esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi. L’adesione della stazione appaltante all’istanza di risoluzione non dà luogo ad indennità per l’esecutore; nel caso di opposizione da parte della stazione appaltante, l’esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all’esecutore negli altri casi.

SOSPENSIONE PARZIALE – ART. 107, COMMA 4 Sono, inoltre, previste (comma 4) ipotesi di sospensione parziale, con proseguimento, da parte dell’esecutore, delle parti di lavoro eseguibili. «Ove successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolare svolgimento dei lavori, l'esecutore è tenuto a proseguire le parti di lavoro eseguibili, mentre si provvede alla sospensione parziale dei lavori non eseguibili, dandone atto in apposito verbale. Le contestazioni dell'esecutore in merito alle sospensioni dei lavori sono iscritte a pena di decadenza nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori, salvo che per le sospensioni inizialmente legittime, per le quali è sufficiente l'iscrizione nel verbale di ripresa dei lavori; qualora l'esecutore non intervenga alla firma dei verbali o si rifiuti di sottoscriverli, deve farne espressa riserva sul registro di contabilità. Quando la sospensione supera il quarto del tempo contrattuale complessivo il responsabile del procedimento dà avviso all'ANAC. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'ANAC irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo».

ART. 107, COMMA 5 – ULTIMAZIONE DEI LAVORI E PROROGA L’esecutore deve ultimare i lavori nel termine stabilito dagli atti contrattuali, decorrente dalla data del verbale di consegna. L’ultimazione dei lavori è tempestivamente comunicata dall’esecutore per iscritto al direttore dei lavori, il quale procede subito alle necessarie constatazioni in contraddittorio. L’esecutore non ha diritto allo scioglimento del contratto né ad alcuna indennità qualora i lavori, per qualsiasi causa non imputabile alla stazione appaltante, non siano ultimati nel termine contrattuale e qualunque sia il maggior tempo impiegato. L’esecutore può richiedere una proroga, qualora questi, per cause a lui non imputabili, non sia in grado di ultimare i lavori nel termine fissato. La proroga deve essere richiesta dall’esecutore, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale, al responsabile del procedimento, che decide sentito il direttore dei lavori e la sua concessione non pregiudica i diritti spettanti all’esecutore per l’eventuale imputabilità della maggiore durata a fatto della stazione appaltante.

RINVIO AL CODICE CIVILE SUL RISARCIMENTO DEL DANNO , art. 107, comma 6 si rinvia all’art del codice civile per il risarcimento dei danni subiti dall’esecutore, per i casi di sospensione totale o parziale dei lavori disposte dalla stazione appaltante per cause diverse da quelle previste dalla norma. il correttivo del 2017 aggiunge il richiamo ai criteri individuati nel decreto di cui all'articolo 111, comma 1, in tema di controlli (che rimanda al nuovo regolamento).

Cfr. l’art. 23, co. 2, del D.M. 7 marzo 2018 n “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione”, pubblicato in G.U.R.I. n. 111 del 15 maggio 2018, in vigore dal 30 maggio In particolare, secondo l’art. 10, co. 2 del citato D.M., detto risarcimento è da quantificarsi (in apposita clausola penale) sulla base dei seguenti criteri: “a) i maggiori oneri per spese generali infruttifere si ottengono sottraendo all’importo contrattuale l’utile di impresa nella misura del 10 per cento e le spese generali nella misura del 15 per cento e calcolando sul risultato la percentuale del 6,5 per cento. Tale risultato va diviso per il tempo contrattuale e moltiplicato per i giorni di sospensione e costituisce il limite massimo previsto per il risarcimento quantificato sulla base del criterio di cui alla presente lettera; b) la lesione dell’utile è riconosciuta coincidente con la ritardata percezione dell’utile di impresa, nella misura pari agli interessi legali di mora di cui all’articolo 2, comma 1, lettera e) del decreto legislativo 9 ottobre 2002 n. 231 computati sulla percentuale del dieci per cento, rapportata alla durata dell’illegittima sospensione; c) il mancato ammortamento e le retribuzioni inutilmente corrisposte sono riferiti rispettivamente al valore reale, all’atto della sospensione, dei macchinari esistenti in cantiere e alla consistenza della mano d’opera accertati dal direttore dei lavori; d) la determinazione dell’ammortamento avviene sulla base dei coefficienti annui fissati dalle vigenti norme fiscali.”

Risoluzione (art. 108) e recesso (art. 109)

CASI DI RISOLUZIONE FACOLTATIVA, previsti dal 1 comma
Risoluzione - art. 108 I poteri della stazione appaltante di disporre unilateralmente lo scioglimento del rapporto contrattuale durante la sua efficacia CASI DI RISOLUZIONE FACOLTATIVA, previsti dal 1 comma fatto salvo quanto stabilito all’art. 107 in connessione con la sospensione dell’esecuzione: Modifiche sostanziali che avrebbero imposto l’avvio di una nuova procedura; e modifiche relative alle soglie nei limiti di quanto previsto dall’art. 106: (lettere a e b), comma 1 – art. 108) Casi nei quali l’aggiudicatario al momento dell'aggiudicazione dell'appalto si sia trovato in una delle situazioni che, a norma del codice, danno luogo ad esclusione dalla procedura; (lettera c), comma 1 –art. 108) Casi nei quali l’appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE (lettera d), comma 1 –art. 108)

Risoluzione - art. 108 Art. 108, comma 1 bis
Nelle ipotesi di cui al comma 1 non si applicano i termini previsti dall’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici... Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.

Casi di risoluzione obbligatoria:
Risoluzione - art. 108 Art. 108, comma 2 e 3 Casi di risoluzione obbligatoria: Le stazioni appaltanti devono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso qualora: a) nei confronti dell’appaltatore sia intervenuta la decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci; b) nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’articolo 80; c) grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore oppure a ritardi nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali per negligenza dell’appaltatore

Risoluzione - art. 108 Nell’ipotesi c) (grave inadempimento), il RUP, avendo preso visione della relazione del direttore dei lavori o del responsabile dell’esecuzione del contratto, formula le contestazioni all’appaltatore assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dichiara risolto il contratto. (Cfr. comma 3 dell’art. 108) Se l’esecuzione delle prestazioni ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del contratto, il direttore dei lavori o il responsabile unico dell'esecuzione del contratto, se nominato gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, entro i quali l'appaltatore deve eseguire le prestazioni. Scaduto il termine assegnato, e redatto processo verbale in contraddittorio con l'appaltatore, qualora l'inadempimento permanga, la stazione appaltante risolve il contratto, fermo restando il pagamento delle penali (comma 4 art. 108)

Risoluzione - art. 108 Nel caso di risoluzione del contratto l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento delle prestazioni relative ai lavori, servizi o forniture regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto (comma 5, art. 108). Il responsabile unico del procedimento nel comunicare all'appaltatore la determinazione di risoluzione del contratto, dispone, con preavviso di venti giorni, che il direttore dei lavori curi la redazione dello stato di consistenza dei lavori già eseguiti, l'inventario di materiali, macchine e mezzi d'opera e la relativa presa in consegna (comma 6, art. 108).

Risoluzione - art. 108 Comma 8): Nei casi di risoluzione obbligatoria o per grave inadempimento, in sede di liquidazione finale dei lavori, servizi o forniture riferita all’appalto risolto, l’onere da porre a carico dell’appaltatore è determinato anche in relazione alla maggiore spesa sostenuta per affidare ad altra impresa i lavori ove la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà di interpello degli originari partecipanti alla procedura, secondo l’articolo 110, comma 1. Comma 9): Nei casi di risoluzione del contratto di appalto dichiarata dalla stazione appaltante, l’appaltatore deve provvedere al ripiegamento dei cantieri già allestiti e allo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze nel termine a tale fine assegnato dalla stessa stazione appaltante; in caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante provvede d’ufficio addebitando all’appaltatore i relativi oneri e spese. Qualora l’appaltatore ottenga provvedimenti giurisdizionali cautelari, possessori o d’urgenza comunque denominati che inibiscano o ritardino il ripiegamento dei cantieri o lo sgombero delle aree di lavoro e relative pertinenze, la stazione appaltante può depositare cauzione in conto vincolato a favore dell’appaltatore o prestare fideiussione bancaria o polizza assicurativa, pari all’uno per cento del valore del contratto. Resta fermo il diritto dell’appaltatore di agire per il risarcimento dei danni.

RECESSO art. 109 Il recesso è uno strumento unilaterale per lo scioglimento del vincolo contrattuale, in deroga al principio del mutuo consenso (art c.c.), secondo cui“ Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge” L’art. 109 del Codice stabilisce che – ferme restando le specifiche previsioni in materia di misure antimafia – la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque tempo.

RECESSO art. 109 LE CONSEGUENZE PATRIMONIALI DEL RECESSO
L’esercizio del potere di recesso implica il “previo pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell'importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta e l'ammontare netto dei lavori, servizi o forniture eseguiti. I materiali utili sono soltanto quelli previamente accettati dalla stazione appaltante. I materiali non accettati devono essere rimossi dai magazzini e dai cantieri, che devono essere messi a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito a cura dell’appaltatore; in caso contrario lo sgombero è effettuato d’ufficio e a sue spese. (Cfr. commi 1-2-3, art. 109) PREAVVISO DEL RECESSO L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da una formale comunicazione all'appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori, servizi o forniture ed effettua il collaudo definitivo e verifica la regolarità dei servizi e delle forniture”.(Cfr. comma 3, art. 109).

REVOCA O RECESSO? ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
REVOCA O RECESSO?? Principio di diritto espresso dall’A.P. n. 14/2014: “Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di opportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 d.lgs. 163 del 2006 (RECESSO)”

La giurisprudenza prevalente, prima dell’ad.pl., aveva affermato che: concluso il contratto, la revoca non è più possibile (questa è ammessa sino alla stipula del contratto) sulla base di due argomenti: 1.il primo si desume dalla stessa nozione di revoca, che è una forma di autotutela che incide su atti inopportuni e, per questa ragione, opera ex nunc, determinando – secondo la definizione generale del 21 quinques- l’inidoneità degli atti a produrre ulteriori effetti. Per questa ragione si ritiene che la revoca sia applicabile solo ad atti ad efficacia durevole perché, nel caso di atti ad efficacia istantanea, l’effetto istantaneamente prodotto non può essere più ritirato e non c’è più possibilità di revoca. 2. L’aggiudicazione è un atto ad efficacia istantanea perchè i suoi effetti si esauriscono nell’istante in cui il contratto viene concluso, sicché la revoca, per il fatto che incide sugli effetti successivi che l’atto (eventualmente) continua a produrre ma non intacca già prodotti, non ha senso revocare un’aggiudicazione dopo che è già stato stipulato il contratto perché la revoca non inciderebbe sull’aggiudicazione che, come detto, avrebbe già esaurito i suoi effetti(trattandosi di atto a d efficacia istantanea).

Questo l’argomentazione: incompatibilità strutturale tra carattere non retroattivo della revoca ed efficacia istantanea dell’aggiudicazione (che è atto ad efficacia istantanea): l’aggiudicazione esaurisce i suoi effetti con la conclusione del contratto, la revoca opera solo per il futuro, cioè impedisce che un atto possa continuare a produrre effetti, e non incide sul passato, cioè su quelli già prodotti, con la conseguenza che la revoca può avere ad oggetto solo atti ad efficacia durevole. Del resto questa conclusione trova conferma nel testo del 21 quinques, co. 1 il quale sancisce che la revoca si ha per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole puo' essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneita' del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo (Cfr. art. 21 quinquies, l. 241/90).

Il caso del co. 1 bis sembra indicare esattamente la situazione in esame, cioè un aggiudicazione (atto ad effetti istantanei) che incide su un rapporto negoziale (il contratto) in corso: in tal caso la revoca è possibile e si pone solo un problema di indennizzo (somma parametrata al danno emergente). Questi due commi mettono in evidenza che l’argomento su cui si fonda la tesi diretta a negare la possibilità di una revoca dopo il contratto, basata sulla incompatibilità strutturale tra funzione della revoca ed effetti istantanei dell’aggiudicazione, sia poi contraddetto dal co.1 bis che sembra espressamente ammettere siffatta possibilità.

L’argomento per escludere la revoca dopo contratto e poi accolto da Ad Plenaria si fonda sul confronto tra revoca e recesso. Per Plenaria, dopo la conclusione del contratto, la PA ha un altro strumento per sciogliersi dal contratto che è il recesso disciplinato dall’art. 134 codice contratti pubblici (dlgs 163/2006), ora 109. Il recesso ad un nutum è una forma di autotutela privatistica speciale rispetto alla revoca (autotutela pubblicistica) che consente alla pa di sciogliersi , per ragioni di opportunità, dal contratto.

La Pa può esercitare il recesso pagando, non un indennizzo come previsto per la revoca (21 quinques l. 241/1990) ma il valore dei lavori già eseguiti e il 10% di quelli che devono essere ancora eseguiti. È quasi un risarcimento del danno, dove il lucro cessante (il mancato guadagno dell’impresa) è quantificato nella misura del 10%.

Pertanto, tra il recesso e la revoca ci sarebbe un rapporto di specialità, nel senso che se la pa vuole sciogliersi dal vincolo contrattuale l’unico strumento di cui può disporre è quello privatistico, cioè il recesso. È questo rapporto di specialità è la ragione secondo cui la revoca, dopo la conclusione del contratto, non è più ammessa e non tanto l’incompatibilità strutturale tra la funzione della revoca e l’efficacia istantanea dell’aggiudicazione. Revoca e recesso sono due strumenti di autotutela rispettivamente pubblicistico e privatistico, che hanno il medesimo presupposto (la rivalutazione dell’opportunità dell’atto) ma sono in rapporto di specialità, perché se così non fosse la pa attiverebbe sempre la revoca ( meno costosa ) per liberarsi dal vincolo contrattuale.

Pertanto, alla luce delle Plenaria 14/2014 dopo la stipula del contratto la PA può sciogliersi dal vincolo contrattuale unicamente esercitando lo strumento del RECESSO che, essendo strumento di autotutela privatistica, radica la giurisdizione del GO.

Art. 113–bis. (Termini per l'emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti) (in vigore fino al XX maggio 2019) 1. I certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono emessi nel termine di trenta giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, salvo che sia diversamente ed espressamente concordato dalle parti e previsto nella documentazione di gara e purché ciò non sia gravemente iniquo per il creditore. (comma così sostituito dall'art. 1, comma 586, legge n. 205 del 2017) 2. I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell'esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell'appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale. 3. All'esito positivo del collaudo o della verifica di conformità il responsabile unico del procedimento rilascia il certificato di pagamento ai fini dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore. Il certificato di pagamento è rilasciato nei termini di cui all'articolo 4, commi 2, 3, 4 e 5 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, e non costituisce presunzione di accettazione dell'opera, ai sensi dell'articolo 1666, secondo comma, del codice civile.

Art. 113-bis. (Termini di pagamento
Art. 113-bis. (Termini di pagamento. Clausole penali) (articolo così sostituito dall'art. 4 della legge n. XX del 2019, in vigore a partire dal XX maggio 2019) 1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono effettuati nel termine di trenta giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. I certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono emessi contestualmente all’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dall’adozione degli stessi. 2. All’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del procedimento rilascia il certificato di pagamento ai fini dell’emissione della fattura da parte dell’appaltatore; il relativo pagamento è effettuato nel termine di trenta giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. Il certificato di pagamento non costituisce presunzione di accettazione dell’opera, ai sensi dell’articolo 1666, secondo comma, del codice civile. 3. Resta fermo quanto previsto all’articolo 4, comma 6, del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231. 4. I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale.

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