Massimo Burghignoli Il DTA è nato già vecchio? Investire in Cina tramite Hong Kong prima e dopo il DTA ALGIUSMI Milano, 16 aprile 2014.

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1 Massimo Burghignoli Il DTA è nato già vecchio? Investire in Cina tramite Hong Kong prima e dopo il DTA ALGIUSMI Milano, 16 aprile 2014

2 “Concorrenza fiscale” La concorrenza fiscale fra Stati egualmente sovrani, ma di differente grado di sviluppo, fa sì che alcuni di essi, in genere quelli in via di sviluppo, tentino di rendere più accattivante la propria economia con un basso livello di tassazione od altri tipi di agevolazioni settoriali. I Paesi più sviluppati reagiscono con le “liste nere”, ossia elenchi di Paesi ritenuti “concorrenti fiscalmente sleali”. Le attività di propri cittadini presso quei Paesi vengono considerate con sospetto ed ostacolate in vari modi. L’OCSE ha cercato di regolamentare questa materia dettando delle linee guida. 1 aprile 20152 Massimo Burghignoli

3 Le norme O.C.S.E. Nel 1998 L'O.C.S.E., l'Organizzazione per la Cooperazione e lo Svilup po Economico, ha individuato i seguenti criteri di definizione di un “paradiso fiscale”: ‐ mancanza o carenza di tassazione o tassazione nominale; ‐ limitazione dello scambio di informazioni con altri stati; ‐ difetto di trasparenza; ‐ assenza di effettivo esercizio di attività economiche sul territorio. A seguito di queste linee di definizione, sono state emanate delle "black list” dei paesi off ‐ shore o paradisi fiscali, aperte e suscettibili di variazioni. 1 aprile 20153 Massimo Burghignoli

4 Le norme O.C.S.E. 26 giugno 2000: "Progress in identifying and eliminating harmful tax pratices” individuazione di 35 paradisi fiscali, accusati dall'O.C.S.E. di praticare una concorrenza fiscale pregiudizievole o per livello di imposizione nullo o irrilevante, ovvero per difetto di effettivo scambio di informazioni o di trasparenza nell’applicazione delle n orme fiscali (“secret rulings”) 18 aprile 2002: l’O.C.S.E. riduce i paradisi fiscali da 35 a 7. Si elimina il requisito del livello di tassazione, fondando la qualificazione di “paradiso fiscale” esclusivamente sul grado di cooperazione nei confronti de gli altri Stati e sul grado di trasparenza circa le caratteristiche dei regimi fiscali. 1 aprile 20154 Massimo Burghignoli

5 Le norme O.C.S.E. Il cambiamento è dovuto alla difficoltà, per Stati egualmente sovrani, di accettare dequalificazioni della propria politica fiscale interna (si obietta che un minor livello di tassazione può corrispondere a miglior impiego delle pubbliche risorse), mentre è altrettanto difficoltoso escludere la ragionevolezza del principio della trasparenza e quindi dello scambio di informazioni. 1 aprile 20155 Massimo Burghignoli

6 Le norme O.C.S.E. I principi di inclusione nelle black list sono contenuti in due Raccomanda zioni: la “Recommendation of the Council on Counteracting Harmful Tax Compet ition del 9 Aprile 1998” e la ”Recommendation of the Council on Implementing th e Proposals contained in the 1998 Report on Harmful Tax Competition del 16 Giu gno 2000”. Le "raccomandazioni" di cui all'art. 5(a) della Convenzione istitutiva dell'Ocse, firmata a Parigi il 14 dicembre 1960, a differenza delle "decisioni” non sono però vincolanti per gli Stati membri. 1 aprile 20156 Massimo Burghignoli

7 Lista nera L’Ocse, a richiesta del G-20 del 2009, ha modificato la precedente “lista nera”, suddividendola in tre liste: nera, grigia e bianca. Nella lista nera rimasero solo in quattro: Costa Rica, Uruguay; Filippine, l’isola di Labuan. 1 aprile 20157 Massimo Burghignoli

8 Lista Grigia Nella lista grigia vennero inseriti 38 Paesi che non stavano rispettando le nuove norme, ma si erano impegnati a farlo. 1 aprile 20158 Massimo Burghignoli

9 Lista Bianca Lista Bianca: (Paesi che avrebbero già adeguato la propria legislazione): 18 su 40 sono membri dell’Unione Europea: Italia, Cipro, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Slovacchia, Spagna, Svezia e Ungheria. Tre Dipendenze della Corona Britannica: l’isola di Man nel Mare d’Irlanda e Guernsey e Jersey nella Manica. Più Stati Uniti, Giappone, Canada e Russia, a completare la lista del G8. Più Cina, Corea del Sud, Australia, Nuova Zelanda, Argentina Messico, Barbados, Isole Vergini Usa, Islanda, Norvegia, Turchia, Emirati Arabi Uniti, Maurizio, Seychelles, Sudafrica. 1 aprile 20159 Massimo Burghignoli

10 Update to the Article 26 of the OECD Model Tax Convention and its Commentary Il 18 luglio 2012, l'OCSE ha pubblicato il documento "Update to the Article 26 of the OECD Model Tax Convention and its Commentary", il quale modifica l'art. 26 del Modello OCSE e il relativo Commentario. La modifica introduce la possibilita' per gli Stati Contraenti di utilizzare le informazioni oggetto di scambio per scopi differenti da quelli indicati al paragrafo 2 dell'art. 26, al rispetto di determinate condizioni. Inoltre, l'OCSE delinea gli standard di "foreseeable relevance" e "fishing expedition", al fine di evitare che un'interpretazione restrittiva possa rappresentare un ostacolo allo scambio di informazioni. In poche parole: allargamento dello scambio di informazioni. 1 aprile 201510 Massimo Burghignoli

11 DIRETTIVA 2011/16/UE DEL CONSIGLIO del 15 febbraio 2011 Abroga la direttiva 77/799/CEE, e, parallelamente all’allargamento informativo OCSE ed anzi anticipandolo, prevede (art. 24) la circolazione intraeuropea di informazioni provenienti da Paesi terzi (“L’autorita competente di uno Stato membro che riceve da un paese terzo informazioni prevedibilmente pertinenti per l’amministrazione e l’applicazione delle leggi nazionali di detto Stato membro relative alle imposte di cui all’articolo 2 può, a condizione che ciò sia consentito ai sensi di un accordo con tale paese terzo, trasmettere tali informazioni alle autorita competenti degli Stati membri per i quali tali informazioni potrebbero essere utili e ad ogni autorita richiedente”.) 1 aprile 201511 Massimo Burghignoli

12 OCSE, febbraio 2013, “Addressing Base Erosion and Profit Shifting” Si dimostra che le multinazionali riescono a pagare una quota di imposte intorno al 5 per cento, mentre le piccole imprese (con un peso di oltre il 30%) e i semplici contribuenti sopportano il grosso del carico fiscale. Un caso esemplare è quello dell'economia digitale: dove “sta” l’impresa digitale? Nei server? Anche se in affitto? 1 aprile 201512 Massimo Burghignoli

13 OCSE, 17 gennaio 2014: Common Reporting Standard Modello FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) degli USA Scambio di informazioni totale ed automatico sui conti intrattenuti al 31-12-2015 e successivamente Primo scambio di informazioni fra Paesi aderenti: entro il 2017. 1 aprile 201513 Massimo Burghignoli

14 I 44 Stati aderenti al Common Reporting Standard 1 aprile 201514 Massimo Burghignoli

15 La disciplina italiana: art. 127 bis DPR 917/1986 (pers. fisiche) Con decreti del Ministro dell'economia e delle finanze vengono individuati gli Stati o i territori aventi un regime fiscale privilegiato; a tal fine devono essere considerati privilegiati i regimi fiscali di Stati o territori in ragione: del livello di tassazione sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia, della mancanza di un adeguato scambio di informazioni ovvero di altri criteri equivalenti. A questi fini, e’ stata presa in considerazione la categoria dei redditi da impresa, inclusa l'imposta sul reddito delle persone giuridiche e l'imposta regionale sulle attivita' produttive. 1 aprile 201515 Massimo Burghignoli

16 La disciplina italiana: art. 110 comma 11 del D.P.R. 917/1986 (disciplina “costi”). Non sono ammessi in deduzione le spese e gli altri componenti negativi derivanti da operazioni intercorse con imprese residenti ovvero localizzate in Stati o territori diversi da quelli individuati nella lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell’articolo 168-bis. i soggetti residenti possono procedere alla normale deduzione dei costi (sopportati in Paesi “black list”) se forniscono la prova: - che i soggetti esteri svolgano prevalentemente un'attività commerciale effettiva; - che le operazioni poste in essere rispondano ad un effettivo interesse economico ed abbiano avuto concreta attuazione. 1 aprile 201516 Massimo Burghignoli

17 La disciplina Italiana: artt. 167 e 168 TUIR (“CFC”: controlled foreign companies) Se un soggetto residente in Italia detiene, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, il controllo di una impresa, di una società o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 168-bis, i redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato sono imputati, a decorrere dalla chiusura dell'esercizio o periodo di gestione del soggetto estero partecipato, ai soggetti residenti in proporzione alle partecipazioni da essi detenute. 1 aprile 201517 Massimo Burghignoli

18 Le eccezioni Le disposizioni del comma 1 non si applicano se il soggetto residente dimostra, alternativamente, che: a) la societa' o altro ente non residente svolga un'effettiva attivita' industriale o commerciale, come sua principale attivita', nel mercato dello stato o territorio di insediamento; per le attivita' bancarie, finanziarie e assicurative quest'ultima condizione si ritiene soddisfatta quando la maggior parte delle fonti, degli impieghi o dei ricavi originano nello Stato o territorio di insediamento; b) dalle partecipazioni non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 168-bis. 1 aprile 201518 Massimo Burghignoli

19 Le Black list italiane: D. Min. Fin 4/05/1999 (pers. fisiche) HK D. Min. Econ. 21/11/ 2001 (C.F.C. e costi) HK D. Min. Economia 21/11/ 2001 (Stati a regime fiscale agevolato con limiti soggettivi e oggettivi) D. Min. Economia 23 gennaio 2002 (Indeducibilita' delle spese e degli altri componenti negativi derivanti da operazioni intercorse con imprese domiciliate in Stati o territori aventi regime fiscale privilegiato) D. Min. Economia 27 luglio 2010 (esclusione di Cipro e Lettonia) 1 aprile 201519 Massimo Burghignoli

20 Dalle liste nere alle liste bianche: L. 24 Dicembre 2007, n. 244 - Finanziaria 2008 Viene adottato il criterio dell' “effettivo scambio di informazioni” per l'individuazione di Stati o territori che entreranno a far parte di una nuova «white list», in sostituzione del precedente criterio della “black list” per Paesi a “livello di tassazione sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia” Nuovo testo dell’articolo 168-bis del T.U. : Con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze verranno individuati gli stati o territori che consentono un effettivo scambio di informazioni con l’Italia E’ però previsto un periodo transitorio di cinque anni, atto soprattutto a “stimolare la stipula di nuove convenzioni, la modifica di quelle esistenti o, infine, a dare impulso all'adesione di nuovi Stati alla convenzione sull'assistenza reciproca in materia fiscale”; durante il quale viene però mantenuta la disciplina attuale. 1 aprile 201520 Massimo Burghignoli

21 14-1-2013: Accordo contro le doppie imposizioni fra Italia ed Hong Kong Con il Trattato Hong Kong uscirà quindi dalla lista nera. Ma quando? Innanzitutto occorre la ratifica del Parlamento italiano e del Governo di Hong Kong, quindi l’emanazione del decreto ministeriale che determini l’uscita dalla lista nera. 1 aprile 201521 Massimo Burghignoli

22 Effetti della ratifica Dopo la doppia ratifica il Trattato avrà efficacia abrogativa dell’art. 110 del TUIIDD. Infatti, la clausola di non discriminazione prevista dall’art. 24, paragrafo 4, del Modello Ocse, corrispondente all’art. 23 del Trattato Italia-Hong Kong) prevede che i costi sostenuti da un'impresa di uno Stato per gli acquisti di beni e servizi da un'impresa dell'altro Stato sono deducibili nelle stesse condizioni in cui sarebbero deducibili, se fossero pagati a residenti del primo Stato. Questa disposizione prevale sull’articolo 110 del TUIR poiché in rapporto di specialità rispetto a quest’ultimo (Commissione tributaria provinciale di Milano n. 294/5/12; Commissione tributaria provinciale di Milano n. 338 del 20 dicembre 2010, Cassazione 23 febbraio 2010 n. 4272). 1 aprile 201522 Massimo Burghignoli

23 Rischi del Trattato: 1- derogabilità La disciplina dei redditi da dividenti, interessi, royalties è derogabile da parte dell’Agenzia delle entrate semplicemente in base alla opinione che “uno degli scopi principali” dell’assetto di interessi realizzato dal contribuente “sia stato quello di ottenere i benefici previsti dal presente Articolo”. Quindi, uno scopo elusivo non esclusivo, ma ritenuto dall’Agenzia “uno dei principali”, farebbe decadere i benefici previsti dalla Convenzione. in questo modo l’accordo si presterebbe ad essere utilizzato come una “trappola” antielusione, agevolando apparentemente degli assetti d’affari destinati invece alla tassazione per “trasparenza”, od alla doppia imposizione. E’ dunque qui in agguato l’ abuso del diritto (Cassazione civile sez. trib. 17 ottobre 2008 n. 25374). 1 aprile 201523 Massimo Burghignoli

24 Rischi del Trattato: 2 – ampia derogabilità secondo Cass. 7-2-2013 n. 2869 “Con particolare riferimento al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, la sentenza della Corte di giustizia del 12.9.2006, C- 196/04, Ca. Sc. e Ca. Sc. Ov., ha affermato, in tema di libertà di stabilimento, che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato. Invece, secondo gli artt. 10-11-12 dell’Accordo Italia Hong Kong è sufficiente che “uno degli scopi principali” sia il risparmio di imposta, per decadere dalle agevolazioni dell’Accordo. 1 aprile 201524 Massimo Burghignoli

25 Perché una derogabilità così ampia? la norma antielusiva è figlia – probabilmente involontaria - del Commentario al modello OCSE di convenzione contro le doppie imposizioni, art. 9.5: "E' importante notare, comunque, che non dovrebbe essere facilmente ammesso che un contribuente diventi parte di transazioni abusive... Un principio guida è che i benefici di una convenzione in materia di doppia imposizione non debbano essere accordati quando scopo principale per concludere determinati transazioni o affari sia quello di assicurare un regime di tassazione più favorevole e di ottenere che, in tali circostanze, questo trattamento più favorevole debba essere contrario all'oggetto e alla finalità delle disposizioni rilevanti". Benchè il Commentario non abbia effetto vincolante, la nota sentenza sull’ “abuso del diritto”, Cassazione civile sez. trib. 17 ottobre 2008 n. 25374, vi ha tratto argomento per ravvisare nell’abuso del diritto un principio generale immanente nel sistema. 1 aprile 201525 Massimo Burghignoli

26 Un rischio speciale: la stabile organizzazione Per “stabile organizzazione” si intende una articolazione organizzativa dell’impresa in un determinato Paese, considerata dal Fisco di quel Paese sufficiente a farle pagare le tasse come se la sua sede legale fosse ivi stabilita (vedi l’articolo 162 del Testo Unico IIDD). Evidentemente una brillante impresa commerciale cinese verrebbe frustrata se avesse una stabile organizzazione in Italia, magari senza saperlo. Pensiamo alla “testa” progettuale ed organizzativa di fiorenti manifatture cinesi che molto spesso si trova nel nostro Paese. I momenti di collegamento fra impresa estera e territorio nazionale sono molteplici e vanno considerati attentamente a fronte dell’organizzazione della singola impresa. Ad esempio, un agente di vendita in Italia di una società commerciale di Hong Kong non è stabile organizzazione se non esclusivo; diviene stabile organizzazione se esclusivo; un ufficio di rappresentanza italiano in Hong Kong non è stabile organizzazione; ma se diviene un ufficio direzionale diviene anche stabile organizzazione. 1 aprile 201526 Massimo Burghignoli

27 Conclusioni Entro il 2017 l’Italia scambierà automaticamente informazioni bancarie con 43 Paesi, fra i quali Jersey, Isola di Man, Anguilla, Bermuda, Virgin Islands, Cayman, Gibilterra (ma non erano “paradisi fiscali”?). Secondo il Trattato con Hong Kong, invece, vi è scambio di informazioni “presumibilmente rilevanti per applicare le disposizione del presente Accordo”; esse sono “tenute segrete” e non possono essere utilizzate per fini diversi da quelli fiscali: secondo la Direttiva 2011/16/UE del Consiglio del 15 febbraio 2011, art. 24 la circolazione intraeuropea di informazioni provenienti da Paesi terzi può avvenire soltanto con il consenso del Paese terzo, ed il Trattato Italia Hong Kong lo esclude. La “permeabilità” finanziaria dei mercati dei 44 Paesi in regime di total disclousure con Hong Kong, tuttavia, renderanno vane le timide limitazioni che il Trattato con l’Italia contempla sullo scambio di informazioni. 1 aprile 201527 Massimo Burghignoli

28 Conclusioni Quindi, si potrebbero aprire spazi di rinegoziazione del Trattato per: allargare lo scambio di informazioni far sì che Hong Kong acconsenta alla cessione a Paesi UE delle informazioni ottenute in base al Trattato 1 aprile 201528 Massimo Burghignoli

29 GRAZIE! 1 aprile 201529 Massimo Burghignoli