Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Corso di Analisi delle politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011.

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1 Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Corso di Analisi delle politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011

2 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 1 pubblicoprivato La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato caratterizza l’esperienza giuridica e politica europea mentre è assente, o addirittura contrastata, nel lessico del common law. processi di codificazione La distinzione viene per la prima volta elaborata dal diritto romano, poi ripresa dallo jus commune europeo e da qui successivamente trasferita nei diritti degli stati europei che hanno avviato processi di codificazione. Il diritto romano non ha avuto un analogo impatto in Inghilterra. real property Tuttavia, malgrado la debolezza della struttura politica feudale (rispetto ad altri stati europei) il diritto, fondato sul concetto di real property (proprietà immobiliare) caratterizza il sistema giuridico in senso fortemente feudale. La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato è quindi priva di significato in quanto: * proprietà e funzioni “amministrative” non sono distinguibili; tenure of land * il possesso della terra (tenure of land) determina diritti e obbligazioni sia di carattere pubblico che privato. La storia

3 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 2 La comparazione tra sistemi giuridici pubblico privato E’ possibile istituire un parallelismo tra la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato (e la sua esistenza) e l’organizzazione delle Corti, a cui corrisponde un parallelismo tra tribunali amministrativi e corti civili. elaborazione giurisprudenziale del diritto “pubblico”judge-made law judicial law making I tribunali amministrativi costituiscono il nucleo della elaborazione giurisprudenziale del diritto “pubblico”, o judge-made law, tipica degli Stati Uniti, che comporta l’integrazione del judicial law making nei processi politici. Le corti civili applicano le norme codificate, che prevalentemente, se non esclusivamente, sono norme di diritto privato. Le premesse teoriche delle codificazioni rappresentano infatti l’antitesi del diritto pubblico: CODIFICAZIONI Neutralità del sistema politico Autonomia individuale

4 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 3 Modelli di “Stato” L’autonomia individuale presuppone la neutralità dello Stato, il cui ruolo è unicamente quello di predisporre le garanzie per la tutela dei diritti Primo modello di Stato: Secondo modello di Stato: La relazione tra individuo e Stato è asimmetrica ed è il secondo a prevalere Come vedremo successivamente entrambi questi modelli, pur antitetici, presuppongono l’esistenza di due soli soggetti: l’individuo e lo Stato

5 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 4 La formazione del diritto In Europa Formazione accademica del diritto: scienza giuridica e formalismo Negli Stati Uniti Formazione prevalentemente giurisprudenziale del diritto che serve a risolvere problemi sociali

6 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 5 Il principio della separazione dei poteri In Europa legislativa Produzione legislativa del diritto applicano Le corti applicano il diritto ma non svolgono attività di “judicial review” Espansione del diritto amministrativo e della giustizia amministrativa come sfera separata del potere giudiziario

7 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 6 Il principio della separazione dei poteri Negli Stati Uniti checks and balances Il sistema dei checks and balances (“pesi e contrappesi”, o interferenze reciproche tra i poteri) in sostanza è una antitesi del principio della separazione dei poteri (Merryman) I giudici svolgono l’attività di “judicial review” sia nei confronti del legislatore che dell’amministrazione

8 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 7 Il principio della separazione dei poteri ordinariaamministrativa La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico è collegata alla separazione tra giustizia ordinaria e giustizia amministrativa anche se la corrispondenza non è perfetta: Diritto privato giustizia ordinaria Diritto pubblicogiustizia amministrativa

9 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 8 Le ideologie in Europa processi di codificazione proprietà privataautonomia contrattuale Alla base dei processi di codificazione ci sono le grandi ideologie della proprietà privata e dell’autonomia contrattuale, concepite come garanzie dei diritti individuali nei confronti dell’ingerenza dello Stato. individui Nell’ambito del diritto privato il government, ossia il sistema politico, aveva soltanto una funzione di ricognizione e di applicazione dei diritti (privati), il che corrisponde ad una visione piuttosto primitiva dell’economia, caratterizzata dall’interazione tra individui. pubblico interesse” La visione opposta giustifica l’intervento dello Stato al fine di realizzare il “pubblico interesse”: DIRITTO PUBBLICO DIRITTO COSTITUZIONALE DIRITTO AMMINISTRATIVO “governo” della pubblica amministrazione e dei suoi rapporti con i soggetti privati

10 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 9 Le ideologie negli Stati Uniti welfare state Liberismo, liberalismo e welfare state Si pone il problema dell’adeguamento delle istituzioni alle grandi trasformazioni della società e dell’economia Le fonti dei diritti (privati) fondamentali non sono, come in Europa, i codici civili, ma le costituzioni statali e quella federale, che forniscono protezione anche alla proprietà e ai rapporti contrattuali.

11 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 10 Le trasformazioni dei modelli di Stato Secolo XIXStato “individualistico” o liberale Secolo XXStato sociale Espansione del ruolo dello Stato a detrimento della dimensione dell’autonomia privata fenomeno della “pubblicizzazione” o “socializzazione” del diritto privato

12 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 11 Le trasformazioni dei modelli di Stato I nuovi soggetti Partecipazione nell’economia di società controllate dallo Stato che utilizzano le forme giuridiche del diritto privato privatizzazione del diritto pubblico espansione del ruolo del diritto privato a detrimento del diritto amministrativo Aumento dell’importanza dei gruppi (“corpi”, varietà di organizzazioni) intermedi, quindi si modifica il tradizionale rapporto tra “individuo” e “Stato”

13 Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a.a. 2010-2011 12 DECOSTITUZIONALIZZAZIONE O DEPUBBLICIZZAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO passaggio dai codici alle Costituzioni costituzioni rigide Corte Costituzionale In Italia e in Germania vengono introdotte costituzioni rigide e il giudizio di costituzionalità affidato ad un “giudice” – la Corte Costituzionale - che non fa parte del potere giudiziario. rilevanzanon manifesta infondatezza Tuttavia il giudice ordinario mantiene un ruolo nel giudizio di costituzionalità, dovendo valutare la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione che sarà sottoposta all’esame della Corte