ABIFORMAZIONE - Seminario di approfondimento

ABIFORMAZIONE - Seminario di approfondimento
IL FINANZIAMENTO IPOTECARIO E FONDIARIO CORPORATE E RETAIL: NOVITÀ NORMATIVE, OPERATIVE E GIURISPRUDENZIALI Roma – Hotel Jolly Midas, 12 dicembre 2006 Il mutuo unilaterale. Operatività on line, con promotori e mediatori. Normativa applicabile di Maurizio Fedele, Credito Fondiario e Industriale - FONSPA di Roma

BONVS ARGENTARIVS è un sito-community di informazione giuridica per giuristi e consulenti d'impresa pubblicato in rete da Maurizio Fedele e Antonio U. Petraglia. Per la community sono da rimarcare i contributi e le esperienze espresse da Riccardo Ricciardi, Consigliere del Cons. Nazionale del Notariato, Giorgio Mantovano, fondatore della banca dati bibliografica IUSIMPRESA , Ermanno Cappa, Pres. Ass. Italiana Giuristi d’Impresa - Banca Regionale Europea, Fabio Fiorucci, addetto legale del FONSPA, autore del volume “I finanziamenti di credito fondiario”, Ed. Giuffrè, 2004. Questa relazione e la documentazione collegata saranno resi disponibili ai partecipanti del seminario che lo richiedano all’indirizzo .

Documentazione e studi sul credito fondiario sono disponibili nella sezione credito_fondiario, sia per integrare le relazioni tenute ai seminari, che per avviare uno scambio di conoscenze ed esperienze.

Atto unilaterale di mutuo
Nuova prassi bancaria consistente in uno strumento tecnico- giuridico per la conclusione dei contratti di mutuo ipotecario sul quale è stato affermato che: “non costituisce, ... una specie particolare, il cosiddetto mutuo unilaterale, diffuso nella recente prassi … la diversità risiede unicamente nel fatto che a recarsi dal notaio (come è indispensabile al fine della concessione della garanzia ipotecaria) è solo il mutuatario”. Definizione nella pagina del sito internet del Consiglio Nazionale del Notariato dedicata al mutuo - v. anche C. Caccavale, Prime note sugli atti unilaterali di mutuo, in Studio n.2660, approvato dalla commissione studi il 10 Novembre 1999, pag.107 – e da ultimo, dello stesso autore, Atti unilaterali di mutuo nel credito bancario, 2002, IPSOA

La scelta della modalità di stipula del mutuo fondiario con la tecnica dell’atto unilaterale, rispetto alla tradizionale stipula per atto bilaterale, si adatta decisamente alle esigenze operative delle banche che operano su scala nazionale, e a maggior ragione per banche medie e piccole non dotate di una rete capillare di sportelli di tipo tradizionale. Al consistente vantaggio economico e gestionale derivante dal fatto che non è necessaria la presenza di personale della banca in fase di stipula, si aggiunge il valore strategico di una procedura di erogazione del credito fondiario che appare fondamentale per lo sviluppo di progetti di operatività on line e multicanale dei prodotti di finanza immobiliare.

Come struttura negoziale abbiamo un atto pubblico notarile che certifica l’impegno assunto dal mutuatario (atto di accettazione) mentre l’impegno della banca è documentato in una semplice scrittura privata già sottoscritta a parte dal funzionario dell'istituto mutuante (allegato). In realtà, la definizione “atto unilaterale di mutuo”, è atecnica ed impropria, essendo anche l’atto “unilaterale” di mutuo un vero contratto che si caratterizza soltanto come particolare fattispecie negoziale a formazione progressiva, in cui l’attività dei contraenti è comunque diretta a perfezionare l’incontro delle loro volontà.

Accogliendosi qui prudenzialmente un orientamento tradizionale, ulteriore elemento per la conclusione del contratto, è anche la datio rei, vale a dire la consegna al mutuatario della somma finanziata. La giurisprudenza che ha ritenuto equiparabile alla consegna la semplice messa a disposizione della somma a favore del soggetto finanziato si riferiva solo ai mutui di scopo (es.:mutuo edilizio a SAL) di recente ha manifestato nuovamente indirizzi restrittivi . Su datio rei nei mutuo di scopo v. Cass. 7116/1998 in I Contratti, 1999, p e ss., con nota di Goltara; da ultimo, per la datio rei nelle anticipazioni fondiarie in conto corrente v.. Cass /2004 in I Contratti, 2005, IPSOA, p. 477 e ss., con nota di A. Mondini (conformi Trib. Udine e Trib. Mantova )

L’atto unilaterale di mutuo si può perfezionare con due modalità di stipula: atto ricognitivo di mutuo con dazione d’ipoteca - rogito notarile in cui si riporta l’integrale contenuto di scrittura privata o scambio corrispondenza con cui un precedente mutuo era già stato stipulato, documentando l’accettazione del mutuatario e la consegna della somma già avvenute, e con cui si opera la contestuale costituzione del vincolo ipotecario;

(segue) Il secondo è l’ atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca - rogito notarile con cui : il mutuatario da’ atto di aver ricevuto dalla banca una proposta contrattuale, con lettera indicante tutte le condizioni del mutuo che gli è stato accordato il mutuatario dichiara l’accettazione di detta proposta contrattuale, che viene integralmente trascritta nell’atto l’atto si qualifica come contratto, in quanto la banca ha infine conoscenza dell’accettazione della sua proposta contrattuale da parte del mutuatario.

“Relativamente all’atto unilaterale di mutuo, nella forma dell’accettazione del mutuatario in sede notarile, in virtù della circostanza per la quale il T.U. non prevede alcuna particolare imposizione … è ragionevole affermare la legittimità del finanziamento così avvenuto e comunque la sua natura fondiaria”. Inoltre, gli atti unilaterali di ricognizione di mutuo e di concessione di ipoteca appaiono compatibili con la natura fondiaria dell’operazione, nonostante la stipulazione del contratto di finanziamento per scrittura privata preceda non solo l’iscrizione, ma la stessa concessione dell’ipoteca. C. Caccavale, Atti unilaterali di mutuo nel credito bancario, 2002, IPSOA, pag. 173 Sull’assenza di vincoli all’autonomia negoziale e fondiarietà v. A.U. Petraglia, La nuova disciplina del credito fondiario, AA.VV., Roma 1997, pag. 72 e ss.

Atto ricognitivo di mutuo ipotecario. Profili giuridici e operativi E’ pacifico che l’atto ricognitivo di mutuo sui qualifica come: “ricognizione del debito” ex art c.c. , che quindi non crea effetti novativi, ma solo conferma di una preesistente obbligazione (di mutuo) già sorta fra la banca ed il mutuatario; confessione stragiudiziale della consegna della somma mutuata che determinerebbe a favore del creditore l’efficacia probatoria dell’art c.c. . Sull’efficacia processuale-probatoria dell’atto, v.Cass. Civ., , n.2614 in Comm. Cian - Trabucchi, Padova, 2001, pag.1947. Sulla qualifica di confessione, da ultimo L. Lazzarino, L’atto unilaterale di mutuo nella prassi bancaria, relazione al convegno di Paradigma, “Il contratto di mutuo”, Milano, marzo 2005; contra, Cass. Civ. 1 Agosto 2002, n in I Contratti, IPSOA, n. 2/2003, pag.168

Atto ricognitivo di mutuo ipotecario. Profili giuridici e operativi Alla luce di quanto detto, è importante precisare che qualora nell’atto ricognitivo siano inserite clausole che sostanzialmente modifichino il preesistente contratto di mutuo, senza che di ciò vi sia consapevolezza da parte del contraente, in caso di controversia successiva alla stipula (anche per tutele sulle clausole vessatorie - v. in appresso) si potrebbe aprire una problematica di annullabilità dell’atto ricognitivo. C. Caccavale, Prime note sugli atti unilaterali di mutuo, op. cit., pag. 67.

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi Come per l’atto ricognitivo, anche questo atto rispetta le prescrizioni dell’art ° comma del TUB che impone la conclusione in forma scritta dei contratti bancari, ma non la contestualità della sottoscrizione delle parti. E’ pacifico che i requisiti formali sono solo quelli della forma scritta ad substantiam che risulti sia dalla proposta che dall’accettazione, anche quando ciò avvenga con atti separati e sottoscritti in tempi diversi. G. Tarzia, La prova dei contratti bancari e dei crediti bancari, in A.B.I., il Testo unico bancario: esperienze e prospettive, Roma, 1996, pag. 276.

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi La proposta contrattuale è una scrittura privata non autenticata - una lettera già sottoscritta da un rappresentante della banca - che viene accettata da parte del mutuatario con lo strumento dell’atto pubblico di accettazione rogato dal notaio. L’aspetto decisivo dell’atto di accettazione è la conformità tra proposta ed accettazione (art. 1326, 5° comma c.c.) perché un’accettazione difforme costituirebbe nuova proposta, escludendo la natura di contratto dell’atto e la stessa natura di titolo esecutivo dell’atto di accettazione. Cfr. A. Bellelli, Il principio di conformità tra proposta e accettazione, 1992, pag. 39 e ss. - In giurisprudenza "può esservi un momento nel quale l'accordo raggiunto, anche se incompleto rispetto a tutti gli intenti economici e pratici, è voluto dalle parti come fonte di obbligazioni; ciò non vale però quando le parti pongono sullo stesso piano elementi essenziali e secondari" (Cass., , n. 77, in I Contratti, 1993, 142).

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi Posto ciò, occorre quindi chiarire cosa si intende per accettazione realmente difforme. Infatti, non è accettabile un concetto rigoristico del principio enunciato: è impossibile che la narrativa notarile dell’atto di accettazione, possa essere perfettamente identica e conforme alla modulistica bancaria delle lettere con cui le banche formulano le proposte contrattuali di mutuo. (*) Ragionevolmente, fra clausole dell’atto di accettazione e lettere di proposta non necessita la coincidenza formale e letterale, ma bensì la conformità sostanziale dei rispettivi contenuti. (*) Non è possibile un’applicazione pedissequa (e irragionevole) del principio ex art c.c., perché ciò condurrebbe ad un autentico nonsense: la lettera di proposta contrattuale della banca (per essere del tutto identica all’atto di accettazione) dovrebbe essere scritta usando la stessa formula rituale del rogito notarile di accettazione ! - Cfr. Bellelli, op. cit., pag. 85 e ss.

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi C’è conformità sostanziale tra proposta e accettazione quando esse, combinate fra loro sono oggettivamente dirette a produrre i medesimi effetti giuridici. Pur essendoci in giurisprudenza un’attenuazione della regola della totale coincidenza a favore della conformità sostanziale, ma sul punto è opportuno agire con la massima prudenza sottoponendo al mutuatario tutti gli elementi del contratto (testo e allegati). Cass. civ. sez. I, 20 giugno 2006, n (inedita) “Ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale, è necessario che tra le parti sia raggiunta l'intesa su tutti gli elementi dell'accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l'intesa solamente su quelli essenziali ed ancorché riportati in apposito documento, risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori”.

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi Il carattere innovativo dell’atto unilaterale e la mancanza di riscontri giurisprudenziali su criticità di “sistema” (trasparenza, codice consumo e clausole vessatorie, ecc…) consigliano di curare la conformità fra proposta e accettazione. Modifiche isolate alla proposta contrattuale, per prassi delle banche sono formulate per iscritto e inviate per telefax o al Notaio incaricato per comunicarle al mutuatario e modificare l’originaria proposta contrattuale. E’ riconosciuta all’ e al fax la stessa valenza probatoria della scrittura privata in quanto “formano piena prova dei fatti o delle cose rappresentati, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesimi”. Oltre al telegramma, anche i telex, i fax e le rientrano nella previsione del nuovissimo art c.c. , modificato in tal senso dall’art. 23 del D.Lgs. 82/2005, c.d. Codice Amministrazione Digitale, e dal D.Lgs. 159/ Cass. civ. sez. III, , n

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi Per completare i profili di validità del contratto occorre approfondire anche il tema della c.d. relatio, cioè del rinvio che nella proposta contrattuale della banca sia fatto a documenti (eventualmente) non sottoscritti dalla banca (es. capitolato) o a elementi esterni di determinazione delle condizioni economiche (es. parametri di indicizzazione). Si tratta cioè di verificare se e quali allegati o documenti richiamati siano da considerare essenziali, sia ai fini della normativa bancaria (forma scritta ad substantiam citata) che del sistema di norme che sanziona le clausole abusive / squilibri contrattuali .

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi Per le problematiche della relatio occorre valutare che: gli artt.117, 124 e 126 del TUB vietano espressamente la “relatio” per i tassi d’interesse e per tutti i parametri d’indicizzazione è inammissibile il semplice richiamo ad altri documenti che li contengano o ne stabiliscano le modalità di calcolo; inoltre, per le nuove problematiche del Codice del Consumo sulla conclusione dei contratti fra operatori professionali e consumatori, ex artt. 33 e ss. D.Lgs. 206/ coi relativi rischi di invalidità o inefficacia - si segnala che tra le clausole vessatorie ex art c.c. e ss., c’è anche l’ “adesione del contraente a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto” (art. 36 comma 2). V. di E. Bevilacqua, Rassegna di clausole potenzialmente vessatorie nei contratti di mutuo bancario, in Federnotizie.org , settembre 2006 consultabile al link - sulla c.d. grey list di clausole a rischio di invalidità ex artt del Codice D.Lgs. 206/2005. Secondo tale analisi la clausola del tipo “...la parte mutuataria dichiara di aver già preso visione della documentazione ...” è fuori luogo e classificabile fra le clausole aventi fumus di vessatorietà perchè diretta esclusivamente a creare una situazione di vantaggio a favore della banca.

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi Da quanto precede, emergono rilevanti conseguenze operative nel “flusso procedurale” del mutuo unilaterale: è indispensabile che il mutuatario, oltre alla proposta contrattuale, sottoscriva assieme alla banca ogni tipo di allegato (finanche il prospetto dei prezzi e delle condizioni economiche). In mancanza di ciò, esiste un rischio di nullità relativa indotta da “vessatorietà” che sia eccepito (maliziosamente) dal debitore inadempiente nella procedura esecutiva intrapresa dalla banca. Invece, così operando, la banca potrà meglio confutare l’eventuale opposizione del debitore esecutato che sia argomentata su vessatorietà di singole clausole (ex D.Lgs. 206/2005) perché il giudice dovrà valutare anche l’equilibrio contrattuale complessivo, con buona prova di informativa precontrattuale e di trattative intercorse fra banca e contraente. In citata Rassegna di clausole potenzialmente vessatorie nei contratti di mutuo bancario: “...la banca, in un eventuale giudizio contenzioso (nei confronti di un mutuatario inadempiente) può vedersi eccepita la nullità di talune clausole in quanto vessatorie ”.

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi Anche sotto il profilo probatorio, costituisce consolidata prassi quella di richiedere al notaio di allegare la proposta contrattuale all’atto di accettazione. Seguendo le regole sopra descritte, l’atto di accettazione (o di riconoscimento del debito) non sarà solo idoneo a costituire la garanzia ipotecaria, ma anche buon titolo esecutivo che prova l’avvenuta conclusione del contratto (meccanismo proposta – accettazione – conoscenza dell’accettazione – v. avanti) che assicura alla banca creditrice il buon esito dell’eventuale procedura esecutiva e/o concorsuale. Sull’orientamento dottrinale più rigoristivo in tema di prova del perfezionamento dei contratti, v. R. Sacco – G. De Nova, Il contratto, in Tratt. Dir. Priv., II, 598 e ss. ; sul punto della “riproduzione del contenuto obbligatorio” che l’allegazione della proposta comprova v. infra C. Caccavale, op. cit.

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi La costante prassi osservata dalle banche in ordine alla prova della conoscenza dell’accettazione si avvale dell’art.1326 c.c., per il quale il contratto è concluso quando il proponente ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte, nonché dell’art.1335 c.c., che opera presunzione di conoscenza dell’accettazione, non appena questa sia giunta all’indirizzo del proponente. Nella conclusione degli atti unilaterali si riscontrano clausole del seguente tenore. “La parte mutuataria accetta integralmente le condizioni di cui alla lettera inviata in data... dalla Banca..., che firmata dalla parte e da me Notaio, si allega al presente atto sotto la lettera..., quale sua parte integrante e sostanziale, dovendosi, tale accettazione, ritenersi conosciuta dalla Banca nel momento in cui verrà sottoscritta la presente scrittura del mutuatario, davanti a me Notaio nel mio studio, presso il quale, solo a tale specifico fine, la Banca ha eletto domicilio” - Da ultimo, v. in Cass. Cass. civ., 16/05/2000, n.6323, Sez.II si legge:“nel contesto complessivo della disciplina dettata dagli articoli 1334 e 1335 c.c. in tema di atti recettizie, in particolare, di proposta, accettazione e loro revoca. In proposito il primo dei citati articoli dispone che gli atti unilaterali recettizi producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza del destinatario, mentre il secondo precisa che la proposta, l'accettazione e la loro revoca si reputano conosciute al momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario “.

Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi Le tecniche di perfezionamento dell’atto unilaterale devono essere condivise con i Notai, definendo i processi di comunicazione a distanza ( , extranet, intranet) per la trasmissione della documentazione contrattuale e gli standard operativi connessi alle fasi che precedono e seguono la stipula. E’ opportuno formalizzare una “lettera di incarico” (non più “lettera di istruzioni”) per il Notaio che, in assenza del procuratore banca, assume la responsabilità di stipulare conformemente ai contenuti della proposta contrattuale e di assolvere ad altre incombenze non meno rilevanti (tra cui, per tutti: gli adempimenti della normativa antiriciclaggio). Anche nel caso del notaio che stipula il mutuo, sono applicabili l'art 3 del D.M. Finanze n. 141/2006 e il Provvedimento UIC sul conferimento di un incarico di "progettazione o realizzazione della trasmissione, movimentazione, verifica o gestione di mezzi di pagamento" che fanno scattare gli incombenti della normativa antiriciclaggio (L. 197/1991 e D.Lgs. 56/2004) rendendo necessaria la formalizzazione.

Ipotesi di flusso procedurale banca – notaio – cliente online La lettera di incarico al Notaio che reca allegata la proposta contrattuale può essere trasmessa anche mediante sistemi informatici e reti (siti internet o extranet) . L’ della banca deve quindi conferire al notaio l’incarico di: svolgere funzione consulenziale per la preventiva ed effettiva conoscenza della proposta contrattuale da parte del contraente; raccoglierne l’accettazione perfezionando l’atto conformemente alla proposta, e certificare la conoscenza di accettazione. Secondo i principi di deontologia professionale dei notai (Comunicato C.N.N. in G.U. N del 12 Maggio 2004) “E' ammesso che il notaio utilizzi la rete Internet per fornire al pubblico le sole informazioni la cui conoscenza corrisponda all'interesse del medesimo” .

Ipotesi di flusso procedurale banca – notaio – cliente online Dal 1° gennaio 2006 il documento informatico è a ciò idoneo e soddisfa anche il requisito della forma scritta ad substantiam perché avente il valore probante di scrittura privata ex art c.c. per effetto del nuovo art c.c. e dell’art. 21, comma 1 del CAD. La “firma elettronica” è riconosciuta per l’autenticazione tramite User ID, IP, ID (regole C.N.I.P.A. - Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione Parere del maggio 2004 e Art. 2.1 della direttiva UE 1999/93/CE) (Codice di Amministrazione Digitale, D.Lgs. 85/2005 e D.Lgs. 159/ CAD) “Le riproduzioni … informatiche … e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”. Sul valore probante dell’ in giurisprudenza, v. Cassazione n°6879/1994 e n°9685/2000: “La prova scritta richiesta dall’art. 633 c.p.c. per l’emissione del decreto ingiuntivo può essere costituita da qualsiasi documento, ancorché privo di efficacia probatoria assoluta, da cui risulti il diritto fatto valere a fondamento della richiesta ingiunzione, mentre la completezza o meno della documentazione esibita dal richiedente va accertata nel giudizio di opposizione” – Trib. Bari, (ord.), 10=15 febbraio 2005; Trib. Salerno, 6 maggio 2004, in Giurisprudenza di merito, 2004, p. 2444; Trib. Roma, 7 agosto 1991, in Foro italiano, 1992, I, 1933,

Ipotesi di flusso procedurale banca – notaio – cliente online Il sistema di autenticazione costituito da un codice per l’identificazione dell’utente del pc (username) ed una parola chiave riservata a questo associata (password) costituisce un metodo di autenticazione informatica rilevante quale firma elettronica ex art Il documento informatico – oltre che in giurisprudenza – è stato già riconosciuto più volte, anche se “a pelle di leopardo”, nel nostro ordinamento (transazioni BANCOMAT, note informatiche Conservatorie RR.II., nuovo rito societario ex art. 17 D.Lgs. 5/2003, annotazioni e dati nel Registro Imprese, T.U. a tutela dei dati personali, D.Lgs 196/2003, …) L’insieme di dati nome-indirizzo-headers indica chiaramente che l’ proviene (o dovrebbe comunque provenire) da un'area riservata di un ISP (che cioè, per essere inviata, occorreva aver accesso a quell'area riservata), nonché il momento di invio e l'IP, da cui si può risalire addirittura alla macchina che me l'ha mandata. Il quadro regolamentare sarà completato con norme tecniche da emanarsi per l‘art. 71 del CAD.

Ipotesi di flusso procedurale banca – notaio – cliente online Il riconoscimento giuridico del documento informatico con valore di scrittura privata integra il flusso procedurale del contratto di mutuo unilaterale, e non solo nella fase della proposta che precede l’accettazione e la conoscenza dell’accettazione. Nell’operatività online del credito fondiario occorre incardinarlo in una rete informatica avente funzionalità di extranet conferendo rilevanza giuridica e probatoria ai ruoli svolti da: Banca Clientela Notaio Mediatori/Promotori per l’attività bancaria fuori sede Applicabile al flusso procedurale anche il nuovo strumento della carta d'identità elettronica per un‘ identificazione sicura di chi chiede il servizio non solo per l’accesso a tutti i servizi pubblici online ma anche per servizi privati come il bancomat. Per un quadro della normativa v. “Carta d’identità elettronica e carta nazionale dei servizi in sito CNIPA - (link in Raccolta normativa ICT)

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Promozione e collocamento. Promotori e mediatori
L’attività di promozione e collocamento dei prodotti bancari, più tecnicamente è definita attività bancaria fuori sede cui si applicano le seguenti norme di vigilanza : Istruz. Vigil. Banche, Tit. III, Cap. 2, sez. III; Comunicazione B. Italia in Boll. Vig. 8/2002, G.U. n. 211 del ; Provvedimento B. Italia del , in Boll. Vig. n. 12/2005, pubblicato in G.U. G.U. n. 11 del Per l’attività bancaria fuori sede, le banche possono avvalersi di: * propri dipendenti e promotori finanziari; * altre banche o SIM; * imprese ed enti di assicurazione; * agenti assicurativi; * intermediari finanziari Oltre che, di particolare interesse per i mutui: * agenti in attività finanziaria; * mediatori creditizi nonché altri soggetti convenzionati che svolgano in via principale un'attività professionale o commerciale, cui é funzionale la distribuzione di prodotti bancari. Mediatori creditizi e banche - di Massimo R. La Torre – in Bancaria n. 3 marzo 2001

La normativa applicabile (D.M. MEF n. 485/2001) definisce gli agenti in attività finanziaria soggetti incaricati dagli intermediari finanziari ex artt e 107 TUB di promuovere “fuori sede” prodotti creditizi presso la clientela retail . Pertanto le banche non possono incaricare direttamente gli agenti in attività finanziaria, se non subendo gli aggravi economici e organizzativi di acquisire o costituire ad hoc Intermediari Finanziari (ex artt. 106 e 107). Necessitando una modifica del D.M. citato, il Provvedimento B.Italia del citato ha ribadito che gli agenti a. f. possono operare solo la promozione di prodotti ex art. 106, comma 1 TUB, mentre restando (allo stato) assolutamente preclusa l’“attività di collocamento di qualsivoglia prodotto bancario”. Nel provvedimento citato viene poi escluso che si possano mai stipulare contratti di agenzia tra banche e agenti. L’argomento era al punto 19. Agenti in attività finanziaria. Richiesta di utilizzo da parte delle banche, della documentazione accompagnatoria alla riunione della Commissione Tecnica Ordinamento Finanziario del maggio 2005.

Considerate queste limitazioni, per la promozione fuori sede dei prodotti di credito fondiario nella prassi delle banche è molto utilizzata la categoria dei mediatori creditizi, che nel Comunicato della Banca d’Italia del 2002 sono definiti come segue: Ai sensi del citato regolamento 287/2000 (art. 2), è mediatore creditizio colui che professionalmente o abitualmente mette in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari con la potenziale clientela in vista della concessione di finanziamenti; il mediatore creditizio non è legato ad alcuna delle parti da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza. A esso è vietato concludere contratti nonché effettuare, per conto di banche o di intermediari finanziari, l'erogazione di finanziamenti e ogni forma di pagamento o di incasso di denaro contante, di altri mezzi di pagamento o di titoli di credito. Per i citati provvedimenti B.Italia del 2002 e del 2005 i mediatori possono operare la sola promozione intesa come pubblicizzazione e consulenza alla potenziale clientela, restando escluso il collocamento (raccolta domande di finanziamento, prima istruttoria, inoltro domande alla banca, ecc..) Sull’argomento, v. F. Sartori, Il mediatore creditizio:profili di disciplina, atti convegno “Promotori finanziari, mediatori creditizi …” , ITA, Milano,

Nel suo Provvedimento del 28 Dicembre 2005 dedicato all' attività bancaria fuori sede, Banca d'Italia significativamente stabilisce un principio fondamentale : “L'affidamento dell'offerta fuori sede a soggetti esterni non esime la banca da adottare ogni precauzione volta ad assicurare il rispetto delle disposizioni che regolano la distribuzione di prodotti e servizi, tra cui si richiamano la normativa in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali e quella di contrasto al riciclaggio nonché le specifiche disposizioni a tutela del consumatore“ che senza dubbio richiama il più generale principio della compliance bancaria anche per l'attività bancaria fuori sede. V. documento di consultazione B.Italia “Normativa di vigilanza in materia di conformità alle norme (compliance)” - Agosto 2006 per la prevenzione del “ rischio di incorrere in sanzioni giudiziarie o amministrative, perdite finanziarie rilevanti o danni di reputazione in conseguenza di violazioni di norme di legge, di regolamenti, ovvero di norme di autoregolamentazione o di codici di condotta”.

Per le compliance sulla mediazione creditizia espressamente indicate alle banche dall'Organo di Vigilanza – oltre al Provvedimento sull’albo categoriale ex Legge n. 108/96 - si segnalano: Trasparenza - Tutela del consumatore – il Provvedimento UIC del , portante “valutazioni di compatibilità” sulla normativa di tutela dei consumatori e per gli adempimenti relativi alla trasparenza, equiparando il mediatore alla banca che eroga il finanziamento Antiriciclaggio - il parere dell’UIC , con aggiornamenti fino al , sugli “operatori non finanziari” (Provvedimento UIC del , D.M. MEF del , D.Lgs. 56/2004 che recepisce la II Direttiva UE sull’antiriciclaggio ) con prescrizioni specifiche su agenti immobiliari e mediatori creditizi Corporate governance – svolgimento dell’attività mediazione creditizia in oggetto sociale; requisiti di onorabilità ex artt. 23 e 109 TUB per soci, esponenti e persone fisiche operanti; limiti per partecipazioni nel c.s. in Tit IV; Cap.9; sez.III Istruz. Vig.; proibizione di includere queste società nei gruppi bancari per non compromettere requisiti neutralità/indipendenza Con l’art. 16 della Legge 108/1996 il legislatore persegue il fine di preservare l’attività da possibili contiguità con fenomeni usurari, ma anche di valorizzare questo segmento di mercato come fattore di efficienza nella distribuzione dei prodotti bancari

INCOMPATIBILITA’ – l’attività di agente immobiliare (v.art.5, comma 3, Legge 39/1989) è compatibile con l’attività di mediatore creditizio (ex art.16 L.108/1996) mentre è incompatibile con l’attività di agete in attività finanziaria, per difetto dei requisiti di indipendenza e imparzialità del mediatore imposti dall’art.1754 c.c. PROMOZIONE/COLLOCAMENTO - Banca d’Italia non autorizza la promozione ed il collocamento di prodotti bancari per accordo diretto fra agenti in attività finanziaria e banche, ma solo con interposizione di Intermediari Finanziari vigilati (art TUB) ALTRE NORMATIVE DA RISPETTARE – oltre al rispetto delle norme sulla riservatezza e sicurezza dei dati personali, è chiaro che debbono essere attuate tutte le misure organizzative e gli adempimenti relativi alla responsabilità para-penale delle imprese (D.Lgs. 231/2001) e alla futura normativa di Riforma sul Risparmio – considerata l’indeterminatezza dei rischi reputazionali nella compliance bancaria.

AUTONOMIA, IMPARZIALITA’, INDIPENDENZA MEDIATORI – Banca d’Italia ha disposto che “(…) anche l'attività di mediazione possa essere svolta nel rispetto della specifica disciplina che la regola – sulla base di apposite convenzioni con le banche, a condizione, peraltro, che il contenuto delle medesime sia tale da non compromettere il predetto requisito di neutralità e indipendenza del mediatore (andranno, ad esempio, evitate clausole che impongano al mediatore di operare in via esclusiva con una banca” . Pertanto è chiaro che queste convenzioni non devono in alcun modo essere riconducibili ai contratti di agenzia, procacciatore, mandato, o qualsiasi struttura negoziale che comunque comprometta l’autonomia e l’imparzialità del mediatore creditizia nonché pattuizioni e situazioni di fatto che comportino rapporti di dipendenza, collaborazione e rappresentanza fra mediatore e banca. Sotto questo aspetto è sconsigliabile non prevedere nell’incarico fra mediatore e sua clientela il compenso per la mediazione, attribuendone il costo alla sola banca finanziatrice perché ciò compromette i profili di imparzialità e indipendenza del mediatore.

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