1 Diritto del lavoro 2009-10 Lutilizzazione indiretta dei lavoratori (il lavoro ancor più esterno allimpresa)

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1 1 Diritto del lavoro 2009-10 Lutilizzazione indiretta dei lavoratori (il lavoro ancor più esterno allimpresa)

2 2 Premessa: I canali di collegamento tra il lavoratore e lutilizzatore della sua prestazione LAVORATORE (Offerta di lavoro) 1) CENTRI PER LIMPIEGO 3) Un altro datore di lavoro 2) AGENZIE PER IL LAVORO UTILIZZATORE DELLA PRESTAZIONE (Domanda di lavoro) 4) I canali informali ( oggi le segreterie politiche un tempo le parrocchie e le caserme dei carabinieri)

3 3 Lalternativa allassunzione LUTILIZZO DI FATTO DI PRESTAZIONI DI LAVORO RESE DA DIPENDENTI ALTRUI

4 4 Il contesto organizzativo

5 5 Limpresa fordista tradizionale (internalizzazione delle fasi e dei servizi tranne qualcosa: la verticalizzazione della produzione con internalizzazione dei servizi)

6 6 PRODUZIONE Vigilanza Reti informatiche Pulizia etc… Revisione bilanci Distribuzione Recupero crediti Progettazione Ricerche di mercato Pubblicità Gestione amministrativa e contabile del personale Gestione magazzino Limpresa segmentata I segmenti sono imprese si cui si esternalizza lattività prima internalizzata

7 7 …si può affidare a terzi anche lacquisizione di forza lavoro che si utilizza in prima persona addirittura per la produzione core? Unimpresa può scorporare dalla propria struttura la rete di vendita (franchising), il servizio di riscossione dei crediti (factoring), il servizio di marketing, la revisione e verifica dei bilanci (auditing)…. Attraverso quali contratti? Con quali problemi giuridici?

8 8 I problemi giuridici In che misura è possibile utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui? E compatibile con lo schema codicistico della subordinazione lo svolgimento della prestazione alle dipendenze e sotto la direzione di un soggetto diverso dal datore di lavoro?

9 9 LAPPLICAZIONE DI UN PRINCIPIO… …E LINCROCIO DI DIVERSE DISCIPLINE, TUTTE RIFORMATE DAL D.LG.S. 276/03 (Legge Biagi) Principio di imputazione del rapporto di lavoro a colui il quale effettivamente, e a prescindere da ogni apparenza giuridico-formale, usufruisce della prestazione. Il contratto di appalto di servizi Il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato Lo staff leasing (oggi abolito dalla l. n. 247/07) Il trasferimento di ramo dazienda (trasferimento + appalto)

10 10 Cosa derivava dal principio di necessaria coincidenza tra titolarità formale e titolarità sostanziale del rapporto di lavoro? LINTERPOSIZIONE ILLECITA NEI RAPPORTI DI LAVORO PER CHI UTILIZZA LA PRESTAZIONE Limpossibilità di utilizzare lavoratori senza un adeguato titolo giuridico PER CHI ASSUME I LAVORATORI Limpossibilità di indirizzare stabilmente la prestazione di propri dipendenti a favore di un terzo (tranne ipotesi residuali il comando)

11 11 La disciplina normativa dellinterposizione nei rapporti di lavoro Fino al 24 ottobre 2003 Dopo il 24 ottobre 2003 Il Titolo III della riforma (la somministrazione di lavoro) La l. 1369/1960 (linterposizione illecita)

12 12 La disciplina vigente fino al 24.10.2003 lart. 1 della l. 1369/1960: E vietato allimprenditore affidare in appalto, subappalto o qualsiasi altra forma, lesecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dallappaltatore o intermediario lesecuzione di mere prestazioni di lavoro

13 Soggetto interposto Lavoratori Datore di lavoro che necessita di prestazioni Titolarità formale del rapporto di lavoro Effettiva utilizzazione della prestazione (titolarità sostanziale) Rapporto di Interposizione (illecito)

14 14 La ratio del divieto: Evitare fenomeni di elusione fraudolenta delle normative di tutela Lesternalizzazione può essere uno strumento di sostituzione di lavoratori dipendenti con altri lavoratori Strumento di ridimensionamento degli organici Può servire ad abbassare i costi: mutamento del contratto collettivo applicabile, esternalizzazioni dei servizi di assistenza medica, dallapplicazione del contratto di comparto ospedaliero al contratto collettivo delle imprese di servizio; esternalizzazione anche dei servizi infermieristici? Può avere leffetto di ridurre le garanzie dei dipendenti dellimpresa interposta, normalmente meno solida dellimpresa che esternalizza.

15 15 Le conseguenze della violazione del divieto

16 16 Lavoratori Datore di lavoro che necessita di prestazioni Effettiva utilizzazione della prestazione e titolarità formale del rapporto La ricomposizione della scissione tra titolarità formale e titolarità sostanziale del rapporto di lavoro

17 17 La morte annunciata della l. 1369/1960 Già nellottica della legge del 1960 cerano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile poteva non essere socialmente pericolosa. Moltiplicandosi poi questi casi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dellesigenza di temperare gli effetti del divieto. Cè un regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una «chiusura docchio selettiva» da parte di giudici e ispettori del lavoro (il caso degli informatici dipendenti dalla società di software e utilizzati per anni da imprese esterne) Ichino, 1999

18 18 Le prime aperture normative dopo lammorbidimento della giurisprudenza 1997: Il primo (parziale) superamento in via legislativa del divieto di interposizione La legge sul lavoro interinale (nella vulgata dellepoca: il lavoro in affitto)

19 Illecito Terzo interposto Lavoratore Impresa utilizzatrice Titolarità del rapporto di lavoro Effettiva utilizzazione della prestazione Impresa fornitrice (lAgenzia) Contratto commerciale di fornitura di manodopera Lecito

20 20 La legge Biagi e linterposizione Liberalizzazione totale delle attività di fornitura di manodopera o estensione degli spazi di interposizione lecita nei rapporti di lavoro? Lanalisi del Decreto 276

21 21 La disciplina normativa dellinterposizione nei rapporti di lavoro Fino al 24 ottobre 2003 Dopo il 24 ottobre 2003 Il Titolo III del d. lgs. 276/2003 (la somministrazione di lavoro) La l. 1369/1960 (linterposizione illecita)

22 22 Il precedente divieto di interposizione (l. n. 1369 del 1960) …si risolveva in un sostanziale divieto di fornitura di mere prestazioni di lavoro E vietato allimprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, lesecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante limpiego di manodopera assunta e retribuita dallappaltatore o dallintermediario (art. 1)

23 23 IL LAVORO SOMMINISTRATO dopo labrogazione delle vecchie norme sul lavoro interinale (l. n. 196/1997: artt. 1-11)

24 24 Ma già prima… il superamento del divieto attraverso la legge n. 196/1997 La fornitura di lavoro temporaneo tramite agenzie La disciplina delle agenzie di lavoro interinale

25 25 Il programma del Libro Bianco Le rigidità nellutilizzo della forza-lavoro introdotte dalla legge n. 1369/1960, non trovano pari nella legislazione degli altri Paesi. Pratiche di outsourcing, ampiamente diffuse in altri contesti (ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna), sono in Italia tuttora vietate. Lanalisi

26 26 Il riferimento è, in particolare, allistituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui lazienda ha bisogno La proposta

27 27 Cosa è avvenuto con il d. lgs. n. 276 del 2003? sono state abrogate: …tanto le norme sul lavoro interinale artt. 1-11, l. 196 del 1997) …quanto lintera l. 1369/1960

28 28 Art. 85 - Abrogazioni 1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogati: a) l'articolo 27 della legge 29 aprile 1949, n. 264; b) l'articolo 2.2, e l'articolo 3 della legge 19 gennaio 1955, n. 25; c) la legge 23 ottobre 1960, n. 1369; d) l'articolo 21, comma 3 della legge 28 febbraio 1987, n. 56; e) gli articoli 9-bis, comma 3 e 9-quater, commi 4 e 18, quest'ultimo limitatamente alla violazione degli obblighi di comunicazione, della legge 28 novembre 1996, n. 608; f) gli articoli da 1 a 11 della legge 24 giugno 1997, n. 196; g) l'articolo 4.3, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 72; h) l'articolo 3 del DPR 7 luglio 2000, n. 442; i) tutte le disposizioni legislative e regolamentari incompatibili con il presente decreto.

29 29 Lutilizzo di fatto del precedente lavoro interinale ( e dellattuale somministrazione a tempo determinato) come sostituto funzionale di altri istituti Sostitutivo di fatto dello straordinario Sostitutivo di fatto del periodo di prova Sostitutivo del contratto a tempo determinato, specialmente prima della riforma del 2001 (d. lgs. n. 368/2001)

30 30 Due prime norme-chiave nel titolo II: artt. 4 e 5 del d. lgs. n. 276/2003 Agenzie per il lavoro e Requisiti giuridici e finanziari (rinvio)

31 31 Lesercizio non autorizzato dellattività di somministrazione costituisce un reato contravvenzionale punibile con ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giorno di occupazione (la pena si applica tanto al somministratore non autorizzato quanto allutilizzatore) art. 18, d. lgs. n. 276/2003

32 32 Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, denominato somministratore, a ciò autorizzato (Art. 20 D.lgs.276/03) (1) Un contratto di somministrazione concluso fra lagenzia di somministrazione e limpresa utilizzatrice (2) Un contratto di lavoro subordinato concluso fra lagenzia di somministrazione e il lavoratore La fattispecie si realizza attraverso due contratti collegati

33 33 (…segue) Le relazioni giuridiche si configurano secondo uno schema triangolare Scissione tra titolarità giuridica del rapporto di lavoro ed effettiva utilizzazione della prestazione lavorativa La titolarità giuridica E un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato oppure a termine LEFFETTIVA UTILIZZAZIONE Poteri di direzione Di conformazione della prestazione lavorativa Di controllo

34 34 Cosa significa tutto ciò dal punto di vista dei principi cardine del diritto del lavoro? Si incrina il principio cardine di cui allart. 2094 c.c. secondo cui datore di lavoro è colui che dirige, coordina e controlla la prestazione dei lavoro datore di lavoro è chi somministra i lavoratori ed ha, pertanto, la titolarità giuridica dei rapporti di lavoro Lintegrazione del lavoro nei processi produttivi non passa necessariamente per la stipulazione di un contratto di lavoro subordinato (De Luca Tamajo, 2005)

35 35 Agenzia di somministrazione Contratto di somministrazione Impresa utilizzatrice Contratto di lavoro Lavoratore… Missione Veniva meno il vincolo della necessaria temporaneità: oggi ripristinato Le innovazioni della Riforma Biagi

36 36 Non più : art. 1 comma 46 l. n 247/07 E' abolito il contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato di cui al titolo III, capo I, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni Istituto che non sembra aver avuto riscontro tra gli imprenditori

37 37 …ratio originaria dello staff leasing 1) Da una parte, il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato può ricondursi alle prassi di c.d. esternalizzazione delle attività non rientranti in quello che le imprese considerano il core business. 2) Dallaltra, lo stesso istituto può risultare funzionale, sia pure in ipotesi estreme, alla realizzazione dellidea, sino ad oggi relegabile nella sfera del sogno, della fabbrica senza dipendenti M. Roccella esternalizzazione fabbrica senza dipendenti

38 38 Abolizione dello staff leasing … (atto di valenza simbolica) (il pendolo della regolazione del lavoro flessibile in Italia) (approvato un ddl al senato per reintrodurlo) Si intende affermare il principio secondo cui una esigenza stabile deve essere soddisfatta con prestatori di lavoro a tempo indeterminato assunti e retribuiti dal soggetto che ne utilizza le prestazione.

39 39 Somministrazione a termine (o a tempo determinato) = alla vecchia fornitura di lavoro temporaneo Somministrazione a tempo indeterminato o staff leasing è una delle principali novità del d. lgs. n. 276 del 2003 le pubbliche amministrazioni possono ricorrere alla somministrazione a tempo determinato (prima dellabrogazione non potevano ricorrere comunque allo staff leasing) (art. 86, comma 9)

40 40 PUÒ ESSERE A TERMINE per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATO a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico b) per servizi di pulizia, custodia, portineria; c) per servizi di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci; e) per attività di consulenza, programmazione, sviluppo organizzativo, gestione, ricerca e selezione del personale; f) per attività di marketing, analisi di mercato, g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove imprese nelle aree Obiettivo 1 di cui al RegCE n. 1260/1999 h) per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività che richiedano manodopera specializzata i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da associazioni comparativamente più rappresentative. (1) Il contratto di somministrazione

41 41 La somministrazione a tempo determinato E sempre ammessa quando ricorrano ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo anche per ragioni stabili (art. 20, comma 4) Scompare il (precedente) rinvio alla contrattazione coll. che definiva i casi di ricorso alla fornitura di lavoro temporaneo ma alla contr. coll. nazionale spetta individuare limiti quantitativi (cioè tetti percentuali massimi) di utilizzo della somministrazione a tempo determinato Per questi aspetti il decreto ricalca la disciplina del contratto di lavoro a termine di cui al d. lgs. n. 368 del 2001

42 42 Linserimento dei lavoratori somministrati nellimpresa NELLA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO La individuazione di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui al decreto 368/2001 NELLA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO INDETERMINATO Nessun limite QUANTI?

43 43 (segue…) La somministrazione a tempo determinato Controllo giudiziale e ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo (art. 20, comma 4) Il controllo giudiziale non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzativo o produttive che spettano allutilizzatore (art. 27, comma 3)

44 44 Linserimento dei lavoratori somministrati nellimpresa Il contratto di somministrazione di lavoro E VIETATO: sostituzione di lavoratori in sciopero unità produttive nelle quali si sia proceduto, nei sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle mansioni alle quali si riferisce la somministrazione casi di sospensione e/o riduzione dellorario con integrazione salariale ; imprese che non dimostrano di avere effettuato la valutazione dei rischi come prevedono le norme di sicurezza sul lavoro. QUAND O NON SI PUO? (art. 20, comma 5): Divieti e preclusioniricalcano la disciplina della l. 196/1997 (art. 20, comma 5): Divieti e preclusioni ricalcano la disciplina della l. 196/1997

45 45 La disciplina dei due contratti Il contratto di somministrazione Il contratto di lavoro

46 46 1) con un contratto di somministrazione a tempo indeterminato e un corrispondente contratto di lavoro a tempo indeterminato 2) ancora con un somministrazione a tempo indeterminato cui però lagenzia faccia fronte con un lavoratore a termine rinnovato o prorogato 1) con una serie contratti di somministrazioni a tempo determinato cui lagenzia faccia fronte con un unico contratto di lavoro a tempo indeterminato 2) con una serie di contratti di somministrazioni a tempo determinato, cui lagenzia faccia fronte con una serie di rapporti a termine con il medesimo lavoratore Un utilizzo indiretto di lavoratori adibiti a postazioni stabili potrebbe essere realizzato

47 47 Il contratto di somministrazione (tra lagenzia e il soggetto utilizzatore): forma, contenuto (art. 21) Forma scritta Obbligo di contenuto minimo: gli estremi dellautorizzazione il numero dei lavoratori le ragioni del ricorso alla somministrazione lindicazione della presenza di eventuali rischi per la salute dei lavoratori e delle misure di prevenzione adottate la data dinizio e la durata del contratto di somministrazione (ora anche la data di conclusione)

48 48 in mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dellutilizzatore (art. 21, comma 4) La nullità del contratto di somministrazione

49 49 Il contratto di lavoro subordinato (fra agenzia e lavoratore) e la disciplina del rapporto di lavoro: Nel contratto a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra lagenzia e i lavoratori sono soggetti alla disciplina generale del codice civile e delle leggi speciali Nel contratto a tempo determinato si applicano, invece, le regole del d. lgs. n. 368/2001 sul contratto di lavoro a termine, per quanto compatibili (art. 22, comma 2) Esclusione delle sanzioni previste dai comma 3° e 4° dellart. 5, d.lgs. 368/01 (divieto di Reiterazione)

50 50 Sono nulle le clausole volte a limitare, anche indirettamente, la facoltà dellutilizzatore di assumere il lavoratore a termine del contratto di somministrazione (art. 23, comma 8) ciò rende ancora possibile limpiego della somministrazione come surrogato del periodo di prova tuttavia… la regola non si applica se il lavoratore riceve una adeguata indennità (comma 9) Il lavoratore può passare alle dipendenze dellutilizzatore dopo il periodo di somministrazione?

51 51 Trattamento normativo e retributivo del lavoratore somministrato Trattamento retributivo : è dovuto dallagenzia l indennità di disponibilità nei casi di contratto a tempo indeterminato Nel contratto tra le due imprese il compenso dovuto allAgenzia comprende anche il costo della retribuzione, oltre al prezzo pagato per il servizio offerto. IMP: responsabilità solidale fra le due imprese… …fatto salvo il diritto di rivalsa dellutilizzatrice nei confronti dellagenzia

52 52 Trattamento normativo e retributivo del lavoratore somministrato Trattamento normativo: regola della parità (art. 23) (principio ora introdotto anche nella direttiva europea 2008/104 CE: articolo Pantano nei materiali) I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dellutilizzatore, a parità di mansioni svolte (previsione già presente nella l. 196 del 1997) Trattamento normativo: regola della parità è leffetto degli antecedenti politici della normativa legale introdotta nel 1997 (Accordi triangolari del 1993 e del 1996). I sindacati avevano rivendicato condizioni di piena parità del lavoratore interinale con i lavoratori dellimpresa utilizzatrice

53 53 Possibile deroga alla regola della parità di trattamento La regola della parità di trattamento può essere derogata per garantire linserimento (o il reinserimento lavorativo) di lavoratori svantaggiati (art. 23, d. lgs. n. 276/2003)

54 54 Il trattamento dei lavoratori somministrati 1. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte. 2. La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati L'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore Il problema del lavoratore comparabile Unidea di fondo della riforma: accrescere loccupabilità di categorie deboli attraverso una deviazione dal principio di uguaglianza

55 Il potere disciplinare L'utilizzatore non assume il potere disciplinare che rimane riservato al somministratore, salvo tuttavia l'onere per il primo di comunicare a questi gli elementi che possano costituire oggetto di contestazione disciplinarepotere disciplinare 55

56 56 LAPPARATO SANZIONATORIO SONO DUE I REGIMI SANZIONATORI: LA SOMMINISTRAZIONE IRREGOLARE (art. 27) LA SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA (art. 28)

57 57 Le sanzioni Art. 27. - Somministrazione irregolare Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti… il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dellutilizzatore in mancanza delle causali di ammissibilità in situazioni nelle quali essa era vietata effettuata da impresa non autorizzata; per un numero di lavoratori eccedenti quelli indicati nel contratto; con violazione degli obblighi di valutazione dei rischi

58 58 (segue) La somministrazione irregolare..il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che, di fatto, ne ha utilizzato la prestazione Lirregolarità non emerge se non è denunciata dal lavoratore, cioè se questi non richiede la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dellutilizzatore Cosa significa questo in pratica? …che il rapporto interpositorio irregolare produce i suoi effetti se non è denunciato

59 59 La somministrazione fraudolenta (fattispecie di rilevanza penale) È quella posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore (dolo specifico?) E punita con unammenda di 20 euro per ciascun lavoratore e per ciascun giorno di lavoro A carico di somministra- tore e utilizza- tore

60 60 Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo la riforma Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro Area della legittimità dellinterposizione nel rapporto di lavoro dopo la l. 196/97 Il lavoro interinale Area della legittimità dellinterposizione nel rapporto di lavoro: la somministrazione (regolare)