Il common law Nascita e sviluppo del common law: le corti

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1 Il common law Nascita e sviluppo del common law: le corti
Le forms of action e la loro abolizione Bench and bar Il sistema di equity Case law, natura e rilevanza del precedente Statute law La rule of law

2 Common law Per common law si intende:
l’ordinamento inglese in contrapposizione al civil law (diritto degli ordinamenti continentali; un significato più ristretto in contrapposizione all’equity (che è parte del common law, inteso nel primo senso) un terzo significato ristretto sinonimo di case law, che si contrappone allo statute law.

3 Nascita e sviluppo del common law: le corti
1066: i normanni, guidati da William the Conquer, sconfiggono ad Hastings gli anglosassoni. Organizzazione statale normanna: sistema amministrativo feudale con caratteristiche particolari (feudi di ridotte dimensioni); forte potere centrale Sottoprodotto di questo apparato amministrativo è il common law.

4 Curia regis Curia regis del sovrano: si sviluppano diversi organismi (come il parlamento, composto da nobili) di natura consiliare politica e giudiziaria. I giudici, componenti di questi organismi, amministravano giustizia in nome del Re non solo a Londra, ma anche nei circuiti territoriali, su richiesta dei sudditi.

5 Re v. baroni La giustizia reale sottrae spazio alle corti locali, che applicavano il diritto consuetudinario locale La giustizia reale interviene essenzialmente a tutela della pace del regno ed è più efficiente: sul piano dei mezzi di prova, dove si abbandona l’ordalia e si fa ricorso a testimoni e al giudizio di una giuria di non giuristi (in quanto solo il Re poteva far prestare giuramento); sul piano dell’esecuzione delle sentenze (per la maggiore efficacia dell’autorità centrale).

6 Corti centrali (sino al 1873)
Corte degli affari comuni (common pleas), con competenze sulla proprietà e il possesso fondiario Corte del banco del Re (king’s bench), con competenze penalistiche e in materia di torts Corte dello scacchiere (exchequer), con competenze fiscali estese alla materia civile.

7 Judicature acts Nel 1873, con la riforma degli judicature acts, le tre corti regie, insieme ad altre corti (corti di equity, corti specialistiche) sono state riunite in un’unica alta corte di giustizia (High court of justice), divisa in sezioni; sezioni che sono rimodellate con ulteriori riforme nel 1881, nel 1971 e nel 1981.

8 High court of justice Composizione attuale in tre sezioni: Queen’s bench division (competenza generale; contratti e responsabilità); Chancery division (competenza equity: trust, proprietà e successioni); Family division (competenza persone e famiglia) Organico di circa 110 giudici (dati 2010); Dal 1971: giudici itineranti che operano in sei distretti periferici (circa 600). Competenza territoriale: su tutto il territorio di Inghilterra e Galles, senza alcun limite di materia e con limiti di valore rispetto al sistema delle corti locali (County court)

9 Organi d’appello Organi di successiva istanza, dopo la riforma del 1873, sono la Court of appell (ora di 37 componenti) e, sino all’anno scorso, l’House of Lords (Appellate committee). Entrambi sono organi di appello, con diverse competenze tra civile e penale. Presupposto dell’appello è che occorre un’autorizzazione preliminare del giudice che ha emesso la sentenza ovvero della corte alla quale si rivolge l’appello. Correzione e non innovazione

10 House of Lords House of Lords è stato l’organo di ultima istanza, in quanto organo parlamentare, direttamente derivante dall’antica Curia regis: si trattava di un organo ambiguo che assommava a sé caratteristiche giudiziarie e politiche. In realtà a partire dalla metà dell’ottocento le decisioni venivano assunte all’interno di un comitato di 12 giuristi (Appellate commitee) che opera come organo della Camera. Aveva competenza anche per Scozia e Irlanda del nord, e per gli Stati del commonwealth

11 Supreme Court for the UK
Nel 2005 con il Constitutional reform act, tra tante polemiche, è stata istituita la Corte suprema per il regno unito, che ha assunto le competenze di organi giudiziario di ultima istanza, nonché competenze in materia di devolution, abrogando le competenze giudiziarie dell’House of Lords. La riforma è stata considerata essenziale per rispettare i principi di separazione dei poteri. La Corte, con 12 giudici, è entrata in funzione dal 1 ottobre 2009

12 County courts Organi giudiziari decentrati sono le corti di contea (County courts), istituite nella metà dell’Ottocento (nonostante l’opposizione degli ambienti forensi) e oggi strutturate in 220 sedi (con circa 200 giudici), che trattano la quasi totalità dei giudizi civili di primo grado, con un limite inferiore di valore al di sotto del quale si rinvia ad una sorta di giustizia arbitrale di equità (simili al nostro giudice di pace).

13 Magistrates Livello inferiore: giudici di pace (di cui solo un centinaio professionisti, tutti gli altri – circa – non giuristi) carica onoraria di grande prestigio collegi di tre componenti, competenze soprattutto in campo penale e in materia matrimoniale.

14 Tribunals Lo sviluppo del diritto amministrativo connesso con il welfare state ha comportato il sorgere di numerosi organi paragiudiziali, denominati tribunals, spesso interni alle stesse pubbliche amministrazioni, ai quali i cittadini che lamentano violazioni possono rivolgersi.

15 Judicial review La sussistenza di tali organi paragiudiziali non fa venir meno il diritto del cittadino che lamenta un comportamento scorretto della pubblica amministrazione di rivolgersi ai tribunali ordinari, per chiedere un Judicial review e l’annullamento dell’atto: non esiste infatti nel common law un giudice per gli interessi legittimi o comunque un giudice speciale per l’annullamento degli atti della p.a. (unità della giurisdizione)

16 Ragioni del common law La centralizzazione delle corti regie a Londra
Il numero ridotto (anche se crescente) di giudici delle alte corti La divisione tra alte corti (i cui precedenti sono rilevanti) e corti inferiori (che non fanno giurisprudenza)

17 Mentre negli stati continentali l’unificazione del diritto, frammentato in molteplici consuetudini sottoposte a giurisdizioni locali, ha richiesto una tensione unitaria che è poi sfociata nei codici, tutto ciò non è avvenuto in Inghilterra, dove il diritto era amministrato da un numero ristretto di giudici, concentrato a Londra (e da lì eventualmente itinerante).

18 Le forms of action Accentramento della giustizia regia fondato sul sistema dei writs (brevi, comandi) Alla richiesta di giustizia, che veniva rivolta al Re, si dava seguito emettendo un comando (writ), in formula stereotipata, al barone o allo sceriffo, con l’ordine di rendere giustizia al richiedente. Se la controparte non esegue l’ordine, deve essere convocata di fronte alle corti regie per spiegare le proprie ragioni.

19 Il common law è un diritto pubblico?
La disputa è volta ad accertare se il comando del re sia stato rilasciato a ragion veduta e se l’ordine debba essere o no confermato

20 Rilevanza del diritto processuale
I writs venivano redatti dalla cancelleria reale e la scelta di una determinato formula, che si era andato irrigidendo in stereotipi, comportava l’applicazione di una determinata procedura. La scelta della procedura diveniva pertanto fondamentale per la vittoria della causa, perché non si poteva più mutare la domanda, e ciò ha determinato un elevato interesse da parte dei giuristi pratici per le questioni processuali.

21 Rilevanza attuale dei writs
Il sistema dei writs, pur non essendo più vigente, è fondamentale per la comprensione dell’attuale common law, in quanto gli istituti di common law sono sorti e si sviluppati seguendo lo schema tipico delle azioni in giudizio, secondo un modello analogo a quello del diritto romano classico.

22 Abolizione dei writs La rigidità di questi schemi ha portato all’abolizione del writ con i judicature acts (1873 – 1875) e alla nascita di una unica forma di azione (action) con la quale introdurre le diverse pretese. Ciò ha consentito nuovi sviluppi al common law Ma il giurista di common law, per sapere se una certa posizione è o no tutelata e come è tutelata, si domanda se sia inquadrabile in una delle azione tipiche, discendente dai writs

23 La giuria Introdotto dai writs il processo di fronte alle corti regie, la discussione (pleading) avveniva di fronte ad una giuria composta da non giuristi. Ciò ha determinato il particolare modo di argomentare le posizioni delle parti, in quanto occorreva sottoporre a tale organo questioni comprensibili e limitate relative a specifiche circostanze di fatto, suscettibili di formare oggetto di verdetto, di decisione definitiva e inappellabile resa senza motivazione.

24 Pleading La giuria doveva decidere sui fatti rilevanti (se erano avvenuti o no) e decideva alla fine del processo; ma per definire la rilevanza giuridica dei fatti, tra gli avvocati e i giudici avveniva una discussione orale e abbastanza informale in cui gli uni e gli altri trattavano della rilevanza eventuale di fatti ipotetici (esprimendo le loro opinions), perché il loro accertamento era rimesso ad una decisione successiva.

25 Aspetti rilevanti della sentenza
Il verdetto della giuria, riguardando questioni di fatto e mancando di motivazione, era del tutto irrilevante per il giurista, il quale piuttosto era interessato ai writs, che determinavano la procedura, e alle opinions degli avvocati e soprattutto dei giudici, espresse durante la fase dibattimentale, che si esprimevano sulla rilevanza giuridica dei fatti.

26 Riforme processuali A partire dal 1500 il sistema processuale muta e la fase dibattimentale diventa principalmente scritta: ne derivano diverse trasformazione e l’attenuazione della distinzione tra trattazione delle questioni di fatto e delle questioni di diritto. Il sistema originario tende ad irrigidirsi nel formalismo e, a seguito delle critiche di Jeremy Bentham (1748 – 1832), viene profondamente modificato dai Judicature acts ( ), che porta all’abolizione della giuria (in Inghilterra) e all’istituzione del giudice (togato) unico.

27 Liberati dalla pastoie della procedura, i giuristi inglesi danno sempre maggiore importanza alle questioni di diritto sostanziale e ad una loro comprensione in forma sistematica.

28 Bench and Bar Sino al 1300 i giudici sono componenti del consiglio del re (curia regis), il corpo dei consiglieri del re che lo affiancavano e soprintendevano all’amministrazione del regno. Vi sono ecclesiastici, formati sul diritto romano e canonico, e laici, esperti di diritto consuetudinario: soprattutto la presenza degli ecclesiastici determinò uno sviluppo del common law dal punto di vista della razionalità delle soluzioni.

29 Courts and inns Dopo il 1300 le corti regie, pur restando a Westminster, si separano dalla curia regis: i giudici non vengono più scelti tra i membri del consiglio, ma vengono selezionati dai ranghi dell’avvocatura, tra coloro che patrocinavano davanti alle corti. Anche a seguito di tale evoluzione, gli avvocati tendono ad organizzarsi attorno alle corti in associazioni a base corporativa, denominate Inns of court, dal nome delle strutture residenziali che ospitavano gli stessi legali.

30 Formazione del giurista
Gli avvocati non si formavano nelle università (dove si insegnava solo diritto romano e diritto canonico), ma assistendo alle udienze di fronte alle corti e in particolare alla fase del dibattito, dove ascoltavano le opinions degli avvocati anziani e dei giudici. Queste argomentazioni diventavano l’oggetto delle cronache, appuntate dagli stessi apprendisti, da cui trarre i principi e le regole del diritto forense. La funzione formativa venne sviluppandosi anche all’interno delle Inns, dove gli avvocati anziani tenevano lezione e gestivano processi simulati; le corporazioni avevano anche regole di vita in comune, per creare solidarietà di gruppo.

31 barristers I barristers sono l’elite dell’avvocatura (oltre nel 2002): sono composti da specialisti in un determinato settore, esperti nell’arte forense di fronte alla corte. Solo il barrister, sino alla riforma del 1990, aveva titolo per difendere di fronte alle corti superiori, ma è vincolato a regole di condotta professionale che non consentono il contatto diretto con il cliente (vincolo ora molto allentato) e che impongono un dovere di lealtà nei confronti del giudice (allegazione di tutti i precedenti)

32 Gli studi dei barrister, che risiedono quasi tutti a Londra, sono all’interno delle antiche strutture delle Inns. Una figura di barrister particolarmente qualificata e autorevole, con taluni privilegi e con mansioni direttive delle Inns è il Queen’s consul. Il quadro comunque è in rapido mutamento su pressione delle discipline comunitarie in materia di concorrenza.

33 sollicitors I sollicitors sono la base dell’avvocatura: sono circa , di cui circa 2000 ammessi alla difesa di fronte alle corti superiori (dopo la riforma del 1990) su specifica abilitazione. I sollicitors svolgono soprattutto funzione di consulenza, funzioni notarili, e di assistenza dei clienti nelle corti inferiori, nonché di tramite con i barristers.

34 Nomina dei giudici I giudici vengono selezionati tra gli avvocati (barrister o sollicitor abilitati): la nomina sino al 2005 era riservata al Lord Chancellor, una figura ibrida di politico e garante dell’ordine giudiziario. Adesso, nello spirito della separazione dei poteri, la selezione viene affidata direttamente agli organi direttivi della magistratura, sulla base di una procedura fondata sul merito.

35 Lord Chancellor Il Lord Chancellor è una sorta di Ministro della giustizia, di nomina politica, ma di provenienza giudiziaria, tenuto per giuramento a difendere l’ordine giudiziario in seno al governo e a garantire il rispetto delle regole da parte dell’azione di governo. Il Lord Chancellor sceglieva i giudici tra gli avvocati sulla base delle indicazioni interne della magistratura (con logiche di autocontrollo)

36 Gli avvocati più anziani possono anche svolgere funzioni temporanee di giudice; e tali esperienze sono valutate quando si decide per la nomina di un nuovo giudice. Il particolare processo selettivo della magistratura, oltre a comportare una forte colleganza tra le due categorie incide sulla composizione anagrafica dei giudici: se l’età media dei barristers di prima nomina è intorno ai cinquantenni, l’età media dei giudici a tempo pieno è intorno ai sessanta.

37 Il sistema di equity L’ordinamento inglese accanto al sistema di diritto riconducibile al common law in senso stretto, ha avuto, a partire dal XIV secolo, un sistema autonomo di diritto, denominato equity.

38 Le origini Tale diritto si è formato grazie all’opera della cancelleria reale e del Lord Chancellor, che ne stava a capo. La cancelleria reale era deputata alla redazione e al rilascio dei writz, necessari per agire in giudizio di fronte alle corti reali. Il sistema del writ si era andato man mano irrigidendo, perché le opposizioni dei baroni, che temevano ulteriori sottrazioni di potere, aveva precluso il diritto di formare nuovi writs. A partire dal 1285, la cancelleria, senza il permesso della curia regis, poteva soltanto emettere nuovi writs, in ipotesi analoghe a quelle già regolate (in consimili casu).

39 Le suppliche L’unico modo di chiedere giustizia in forma diversa dai writs era la supplica diretta al Re, la cui risposta veniva istruita dalla cancelleria. L’ambiente della cancelleria, sino alla prima metà del XVI secolo, era di appannaggio ecclesiastico e il ruolo di Lord Chancellor veniva normalmente rivestito da un ecclesiastico esperto di diritto canonico (e talvolta anche di diritto romano). Spesso pertanto il Re lo delegava a rispondere direttamente esercitando il potere di grazia e l’esame delle petizioni.

40 Nel XV secolo si era perciò consolidato un sistema di petizioni, rivolte solo formalmente al Re, che venivano istruite dalla Court of Chancery, fondate sulla valutazione sostanziale del conflitto, prescindendo da vincoli formali. Il sistema di equity si sviluppa pertanto come sistema correttivo o suppletivo del sistema di common law, riproducendo dopo secoli, con le dovute differenze, l’esperienza romana classica del diritto pretorio.

41 Legal rights and equitable interests
Il Cancelliere, nella tradizione storica, decide secondo coscienza e su influenza degli istituti di diritto canonico e romano. A differenza dei diritti riconosciuti dal common law (legal rights) che se sussistenti debbono ottenere giustizia, gli interessi tutelati in sede di equity (equitable interests) possono ricevere tutela in base ad una valutazione discrezionale di opportunità che tenga conto delle circostanze del caso.

42 Le 12 regole I criteri per la concessione della tutela sono consolidati in 12 aforismi con l’appellativo di massime di equity: ad es. “chi invoca l’equity deve agire secondo equità; … deve presentarsi al giudice con le mani pulite; l’equity considera l’intenzione piuttosto che la forma; si basa sull’uguaglianza; considera fatto ciò che avrebbe dovuto essere fatto”.

43 Anche il sistema di equity si è andato strutturando in base ai precedenti e il riferimento ad un modello di decisione secondo coscienza non appare più rispondente alle forme di evoluzione di questa parte del diritto inglese.

44 In base all’equity si sono sviluppati diversi istituti tradizionali inglesi, quali il trust, l’esecuzione degli obblighi in forma specifica (specific performance); l’injunction, con funzione inibitoria e restitutoria. Di recente l’equity ha perso terreno sul piano dell’innovazione anche per la concorrenza della fonte legislativa; ma vedi: tutela d’urgenza ai diritti di proprietà intellettuale sequestro di beni del convenuto, anche presso terzi o all’estero, a tutela di un attore in possesso di titoli di credito.

45 La divisione tra law and equità sino ai Judicature acts ( ) era anche di tipo giudiziale, in quanto sino a quel momento ogni sistema normativo aveva un autonomo sistema giudiziale. Adesso il giudice è tendenzialmente unico, ma i sistemi normativi restano separati e si muovono ognuno sulla base dei propri principi.

46 Le fonti del diritto: case law e statute law
Le fonti primarie del diritto, entrambe autonome e originarie, sono il case law, il diritto di matrice giurisprudenziale, e lo statute law, il diritto scritto nelle leggi.

47 Case law: natura e valore dei precedenti
Secondo una visione tradizionale, accanto alle leggi o diritto scritto, assume pari rilevanza il diritto non scritto, discendente dalla consuetudini e che trae la sua imperatività dal tacito consenso delle popolazione espresso attraverso gli usi comuni: il diritto non scritto viene attestato, trova cioè memoria, nelle raccolte di giurisprudenza.

48 E’ un diritto che ha un fondamento autonomo, extrastatuale o meglio pre statuale.
Il diritto giurisprudenziale rileva, in questa concezione, in quanto dalle opinioni dei giudici, espresse in forma argomentativa su casi specifici, traspare la trama di regole e principi del diritto non scritto suscettibili di applicazione analogica.

49 Diritto non scritto Si tratta pur sempre di diritto non scritto: le parole di una sentenza sono sempre esposizione della regola (come le parole di un manuale) e non sono la regola (a differenza delle parole della legge, che esprimono il comando). Solo il principio esposto e applicato dal giudice è diritto: ma il principio non viene ridotto in formule testuali autentiche. Le parole usate per spiegarlo non sono vincolanti (non sono imperative).

50 Continuità e flessibilità
Il case law è perciò uno schema potenzialmente aperto di ragionamento giuridico, che si affida ad una base argomentativa e per definizione adattabile: i principi di diritto giurisprudenziale sono il prodotto di uno sviluppo graduale rimesso nelle mani degli esperti, e perciò dotato di un certo grado di continuità (a tutela della certezza del diritto) e di flessibilità (per consentirne l’adattamento).

51 Giudici e avvocati devono conoscere i precedenti (e collaborare nella conoscenza): perché da essi, che siano o no vincolanti, discende la conoscenza del diritto. Da qui il dovere del giudice di prendere in esame l’esperienza casistica come base decisionale e tecnica di ragionamento giuridico.

52 Natura dichiarativa o creativa?
Nella visione tradizionale del common law il giudice si limita ad accertare il diritto preesistente (teoria dichiarativa del diritto) Critica di Jeremy Bentham, uno dei principali teorici dell’esigenza di modificare il diritto inglese ( ), il quale ha messo in rilievo la natura fittizia di tale visione tradizionale, volta a giustificarne la portata retroattiva delle sentenze e a dissimulare la natura creativa delle decisioni giudiziali.

53 E’ stato messo in evidenza che la natura ambivalente del case law, tra dichiarativa e creativa, appare anche dall’atteggiamento dei giudici, i quali prima della sentenza ricercano un principio di diritto esistente, dopo la sentenza tendono ad ammettere che il diritto si è modificato.

54 La tradizionale natura dichiarativa del common law ha soprattutto valenza ideologica e fondativa, volta a giustificare il sistema contro il rischio di derive assolutistiche e a legittimarlo sulla tradizione consuetudinaria.

55 Appare non lontana dal vero l’idea che tale diritto, per come si è storicamente configurato, è un diritto di origine forense più che una consuetudine in senso stretto. Al più una consuetudine forense, basata sul consenso non del popolo ma della comunità dei giuristi, quale gruppo esperto che conosce la scienza comune o la ragione comune. Non è quindi il prodotto della volontà di singoli giuristi, ma l’espressione di una dimensione professionale comune di conoscenza.

56 Il valore del precedente
Dal punto di vista teorico, la teoria della natura dichiarativa del precedente porta con sé il valore non vincolante del precedente , ma solo persuasivo: se le sentenze si limitano ad accertare il diritto applicandolo al singolo caso, non è detto che lo abbiano accertato correttamente. Essendo opinioni, sono rilevanti in quanto persuasive.

57 Teoria creativa e vincolo del precedente
La teoria della natura creativa del potere giudiziale porta con sé, in una concezione positivista del diritto, il valore vincolante del precedente: è la sentenza che pone il diritto, la norma, la quale, pur riguardando il caso concreto, deve essere rispettata anche per il futuro, per altri casi uguali o analoghi.

58 A fondamento di questa seconda concezione, si pone il principio, proprio dei sistemi di diritto scritto (positivisti), penetrato attraverso il pensiero di Bentham, della certezza del diritto, volto a garantire il cittadino ad attendersi l’applicazione uniforme delle regole anche nel futuro.

59 corollari Efficacia verticale del vincolo dei precedenti (per cui il precedente del giudice superiore si impone su quello del giudice inferiore); Inefficacia orizzontale del vincolo del precedente (per cui il giudice può superare il proprio precedente)

60 La storia dello stare decisis
Dal punto di vista dei principi vigenti, va osservato che sino alla fine del XVIII secolo il precedente non aveva valore vincolante, ma soltanto persuasivo. A partire quantomeno dalla metà del XIX secolo, in Inghilterra il valore del precedente, anche sotto l’influsso della teoria creativa, è diventato vincolante (stare decisis).

61 Ragioni del mutamento La trasformazione della House of Lords nel senso della professionalizzazione del comitato giudicante e dell’esclusione dei non giuristi (avvenuta nella prima metà del XIX secolo); la riforma del sistema giudiziale, con l’introduzione della distinzione tra corti superiori, che producono diritto, e corti inferiori, che non producono diritto; il miglioramento tecnico delle raccolte di giurisprudenza. L’abolizione delle forms of action

62 Rilevanza verticale e orizzontale
principio di gerarchia (rilevanza verticale), nel senso che il precedente è sempre vincolante per il giudice inferiore; rilevanza orizzontale, nel senso che il precedente vincola il giudice successivo dello stesso grado: questa regola dal 1966 non vale più per l’HL che ha riconosciuto solo a se stessa il potere di superare i propri precedenti; gli altri giudici restano vincolati ai propri precedenti (in contrasto con la teoria creativa? Valore della certezza del diritto)

63 La portata effettiva del precedente appare tuttavia rimessa alla valutazione del giudice: vengono in primo in luogo in considerazione i concetti di ratio decidendi e di obiter dictum.

64 L’efficacia vincolante del precedente riguarda solo la ratio decidendi, quella parte di motivazione necessaria per arrivare alla decisione, senza la quale la decisione non sarebbe stata presa. Non rilevano invece quegli ulteriori passaggi, dicta, che sono aggiuntivi o addirittura gratuiti.

65 Non è facile distinguere la ratio dagli obiter dicta, né esistono criteri univoci: assume una particolare rilevanza il riferimento alle circostanze di fatto, che consentono di determinare l’effettiva portata dei dicta, nonché il confronto con le argomentazioni manifestate in altre decisioni pronunziate in casi simili.

66 In taluni casi la ratio non si percepisce con certezza, ad esempio per la concorrenza di diverse rationes nel medesimo discorso o in diverse opinions concorrenti (con i quali i giudici manifestano diverse argomentazioni a sostegno della medesima soluzione: concurring opinions); oppure nel caso in cui, in presenza di opinioni dissenzienti (dissenting opinions) esista una maggioranza sulla decisione ma non sulla motivazione acquisibile dal concorso e dal contrasto delle decisioni.

67 art of distinguishing Occorre che il caso risolto dalla sentenza che si assume come precedente abbia caratteristiche uguali o simili a quelle da decidere dal punto di vista del fatto, nonché della sua rilevanza giuridica: per questo occorre la valutazione dei casi sottoposti a decisioni precedenti secondo una tecnica argomentativa che ne coglie analogie e differenze.

68 Argomenti per sottrarsi al vincolo
Articolando tra ratio e dicta lamentando l’incertezza di ratio distinguendo il caso precedente dal successivo

69 Casi non vincolanti nel caso in cui il precedente risulti superato da una successiva decisione della stessa corte o di corte superiore; nel caso in cui il precedente sia stato preso per incuriam, in quanto non ha tenuto conto a sua volta di un precedente; nel caso di precedente così remoto e isolato da potere risultare del tutto obsoleto.

70 overruling Il potere di modificare in senso proprio il precedente, overruling, senza ricorrere agli espedienti, è assegnato ai giudici di vertice rispetto ai giudici subordinati: solo l’House of Lords ha potuto modificare i propri precedenti, anche retroattivamente.

71 Criteri di overruling in UK
in positivo, tale potere va esercitato per ragioni di ingiustizia o di modifica dei criteri di public policy, ovvero per eliminare incertezze sul diritto applicabile; in negativo, tale potere non va esercitato a tutela delle aspettative legittime formatesi sulla base delle precedenti decisioni, ovvero ogni qualvolta possano derivarne conseguenze imprevedibili, che richiedono un intervento ad ampio raggio di tipo legislativo.

72 Public policy Principio di interpretazione o di diritto giurisprudenziale fondato sui bisogni attuali della comunità, bilanciando gli interessi dei singoli gruppi o di settori sociali configgenti tra loro o rispetto a quelli dell’intera comunità, con subordinazione del vantaggio particolare all’interesse pubblico generale. Si tratta di una nozione indeterminata e mutevole e che fa riferimento ad opinioni extragiuridiche.

73 Overruling negli USA Una posizione molto più aperta sembra vigere negli Stati uniti, dove il potere di overruling spetta a tutte le corti apicali della federazione e dei singoli stati, in quanto le esigenze di public policy assumono una maggiore rilevanza ed in quanto alle corti spetta un diritto di controllo diffuso della costituzionalità (Judicial review) che tende ad allentare il vincolo del precedente.

74 Statute law Dal punto di vista della teoria delle fonti dell’ordinamento inglese, la legge (statute law) prevale sul precedente giudiziale, del quale può eliminare gli effetti; ma ciononostante il precedente giudiziale ha un suo fondamento originario, autonomo rispetto alla legge.

75 Dal punto di vista storico, la legge è considerato uno strumento integrativo e correttivo del case law; anche se tale visione tradizionale tende ad essere messa in crisi dall’attuale sistema dove la legge ha assunto un ruolo di grande rilevanza quantitativa e qualitativa, anche sotto la spinta dell’ordinamento comunitario.

76 Il case law tende a prevalere sullo statute law in sede di interpretazione.
Ogni volta che sia possibile, il precetto legislativo deve essere interpretato in armonia con i principi consolidati del common law (case law), piuttosto che in contrasto con essi.

77 Ne deriva che i precetti legislativi si interpretano restrittivamente, soprattutto se si pongono in deroga al diritto comune. Ciò comporta che il legislatore non può usare clausole generali o regole indefinite perché queste verrebbero lette quale mera conferma dei principi di case law o, comunque, interpretate restrittivamente.

78 Le leggi inglesi sono pertanto redatte in forma analitica, puntigliosa e casistica per cercare di proteggerne i contenuti precettivi, specificandoli e ribadendoli, per evitare che siano frustrati dalla lettura giurisprudenziale.

79 Interpretazione letterale
Ma qui entra in gioco l’altro fondamentale canone ermeneutico dello statute law: l’interpretazione letterale, che attribuisce alla legge solo il senso palese risultante dal significato proprio delle parole. Con due conseguenze: da un lato, massimo rispetto della sovranità legislativa; dall’altro lato, limitazione della portata della legge, in quanto circoscritta al testo letterale.

80 Interpretazione funzionale
E’ discusso il ruolo dell’interpretazione teleologica, la quale è applicabile solo quando il testo è oscuro o ambiguo (o conduca a conseguenze assurde) e si possa trarre dai lavori preparatori elementi di univocità da dichiarazioni autorevoli (rese da un ministro o dal promotore della legge) e chiare; si tratta di una interpretazione dell’intenzione del legislatore storico, con finalità di delucidazione della portata normativa.

81 Si reputa che l’interpretazione teleologica debba avere soltanto lo scopo di accertare quale era il difetto del common law che la legge intendeva correggere: in questa prospettiva il criterio teleologico appare assumere una funzione restrittiva. La ratio della legge, invece, difficilmente consente interpretazioni estensive, tantomeno interpretazioni evolutive o analogiche.

82 Poiché il common law è il sistema in cui lo statute law si inserisce, le lacune devono essere colmate secondo le logiche del common law (case law) e non secondo quelle dello statute law.

83 Rule of law La rule of law corrisponde nella funzione al nostro concetto di Stato di diritto, Sottopone alla supremazia del diritto l’azione del governo e dell’amministrazione.

84 Stato di diritto e rule of law
Dal punto di vista teorico, tuttavia, mentre lo Stato di diritto implica che gli organi dello Stato sono sottoposti al diritto creato dallo stesso Stato, la rule of law implica la sottoposizione degli organi dello Stato ad un diritto il cui fondamento, almeno nella concezione tradizionale, è extrastatuale, in quanto di tipo consuetudinario (o più realisticamente giudiziario).

85 Storia della rule of law
Rule of law: limite al potere assoluto del sovrano La sua affermazione (o meglio la sua conferma) è stato il frutto di un conflitto, nella prima metà del diciassettesimo secolo, tra il potere reale (Tudor e poi Stuart), che volevano imporre lo Stato assoluto anche in Inghilterra, e il potere del Parlamento, che trovò come alleato la corporazione dei giuristi di common law (giudice Coke). Vittoria del parlamento e cacciata degli Stuart (1688)

86 Sovranità parlamentare
L’Inghilterra non ha però una Costituzione, per cui la sovranità parlamentare si pone al di sopra di tutto e non trova limiti esterni (se non l’autonomia del potere giudiziale) nella tutela dei diritti dell’uomo: il rispetto è una forma di autocontrollo del parlamento, che insieme al sistema giudiziale, si pone quale garante dei diritti fondamentali.

87 CEDU Nel 1998 è stata recepita con atto di legge la convenzione europea sui diritti dell’uomo, sottoscritta a Roma nel 1950; i giudici sono vincolati al rispetto di tali diritti, secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Se tuttavia si trovano al cospetto di una legge lesiva di tali diritti devono applicarla, segnalando l’incompatibilità al Parlamento perché la modifichi.

88 Precetti della rule of law
Nessuno può essere punito nella sua persona e nei suoi averi se non per specifiche violazioni di legge accertate nelle forme legali davanti alle corti legali di giustizia; nessuno è al di sopra delle leggi; la legge non riposa solo sulla volontà del legislatore, ma anche nelle decisioni giudiziali.

89 Il primo precetto, risalente alla Magna Charta del 1215, si sostanzia nel controllo del rispetto degli atti delle autorità, non tanto del merito, ma piuttosto delle regole procedurali: principio di imparzialità dell’autorità; principio del contraddittorio (avere la possibilità di interloquire); principio della pubblicità e della trasparenza del procedimento; principio dell’equità del procedimento (fair procedure), dell’evidenza della correttezza della soluzione.

90 Principio di unità della giurisdizione
Gli atti e i comportamenti delle autorità sono sottoposti ai giudici ordinari, come quelli di qualsiasi cittadino : la possibilità di ricorso ai tribunals, organi amministrativi di controllo, non impedisce al cittadino di rivolgersi alla giustizia ordinario per chiedere l’annullamento delle decisioni amministrative o degli stessi tribunals (Judicial review).

91 Il common law negli USA La costituzione degli Stati Uniti
Il sistema federale La formazione del giurista americano

92 La Costituzione degli Stati Uniti
La più importante differenza tra il common law inglese e quello nordamericano è dovuto all’approvazione nel 1787 a Philadelfia della Costituzione federale, molto più antica delle costituzioni europee. E’ una costituzione rigida emendabile solo con un procedimento particolarmente aggravato, in cui occorre anche l’approvazione di tre\quarti degli Stati. Pone tre importanti principi: divisione dei poteri, struttura federale, tutela dei diritti individuali.

93 Divisione dei poteri Modello illuministico francese:
potere legislativo al congresso, organo bicamerale composto da Camera dei rappresentanti, su base elettorale proporzionale alla popolazione, e Senato, su base elettorale statale (due senatori per ogni Stato) potere esecutivo al Presidente, eletto da un collegio di grandi elettori indipendente dal Congresso e formato con tecniche miste (proporzionale o maggioritario a seconda degli stati) potere giudiziario, in cui i giudici sono nominati dal Presidente e approvati dal senato

94 Altri principi la struttura federale, con suddivisione sia del potere legislativo, sia del potere giudiziario, secondo modelli non coincidenti, tra organi federali e organi statali tutela dei diritti individuali, tra i quali la proprietà, quale contrappeso al rischio di tirannia della maggioranza assembleare: diritti individuali che sono stati elencati nei primi nove 9 emendamenti alla costituzione del 1789, nel c.d. Bill of rights.

95 Affermazione della rule of law
Forte affermazione della rule of law rispetto al potere legislativo statale e federale. Affermazione che è anche dovuta alla regola, di derivazione giudiziale (a partire dal caso Marbury v. Madison, 1801), che consente al giudice federale di sottoporre, attraverso il judicial review, le leggi, e lo stesso common law, al controllo di costituzionalità.

96 Interpretazione della Costituzione
Interpretazione della costituzione secondo un modello differente rispetto a quello tradizionalmente utilizzato nell’interpretazione degli statutes: Rilevanza ai principi ed impegno nell’esame della portata di determinate formule in base a considerazioni di public policy Principali correnti interpretative (alternanza di successo) conservatrice, che tende ad attribuire rilevanza all’original intent dei costituenti, progressista, che ammette l’interpretazione estensiva (e analogica) del dettato costituzionale: dal diritto al rispetto della vita personale del cittadino la dichiarazione di incostituzionalità di leggi che vietavano la vendita di contraccettivi o che proibivano l’aborto anche nei primi tre mesi di gravidanza (Roe c. Wade, 1973).

97 Il sistema federale Competenza legislativa Competenza giurisdizionale

98 Competenza legislativa
Divisa tra il congresso federale e gli organi statali: il potere legislativo federale è limitato a determinate materie, il potere legislativo statale è di tipo generale e residuale. generale in quanto riguarda tutte le materie che non sono attribuite espressamente alla competenza federale; residuale, in quanto anche nelle materia attribuite alla competenza federale, sino a che questa competenza non è esercitata, la competenza degli Stati non è esclusa ed in ogni caso è ammessa per colmare eventuali lacune della legislazione federale.

99 Competenza federale L’interpretazione delle norme costituzionali che attribuiscono la competenza legislativa al congresso federale è di tipo estensivo: ad es. la competenza sul commercio viene intesa comprensiva di tutto ciò che riguarda la produzione e lo scambio di beni e servizi a raggio potenzialmente interstatale. incostituzionalità di quelle norme di legge che possono creare ostacoli al commercio interstatale o internazionale; il concetto di commercio comprende anche la produzione, consente di ricondurre al potere federale le discipline a tutela dell’ambiente, dei lavoratori e dei consumatori e la regolamentazione dell’economia nazionale.

100 Legislazione federale
Particolare sviluppo ha avuto la legislazione federale in talune materie, soprattutto dopo il New deal, con la formazione di corpi normativi sistematici, la cui attuazione è affidata in primo luogo ad agenzie federali tecnicamente attrezzate; agenzie ai quali è affidata sia la regolamentazione di dettaglio, sia la sua applicazione; si crea un sistema in cui il dato normativo, affidato alle agenzie, viene interpretato estensivamente secondo i principi e le finalità della legge.

101 Competenza giurisdizionale
E’ divisa tra corti federali e corti statali, ma coincide solo parzialmente con la suddivisione del potere legislativo

102 Corti federali le corti federali decidono sulle materie regolate dalla costituzione, dalle leggi federali e dai trattati internazionali; inoltre decidono qualora siano parti in causa due cittadini di stati diversi o un cittadino ed uno straniero.

103 Corti statali Le corti statali decidono sulle materie coperte da legislazione statale, ma possono essere investite anche da questioni su cui vi è la competenza delle corti federali (che quindi non è esclusiva) in questo secondo caso, contro le decisioni delle corti statali si può agire presso la corte federale, ma soltanto se si assume rilevante un principio costituzionale o posto da leggi federali (ciò può non accadere se il conflitto è tra cittadini di diversi Stati).

104 Se la competenza del giudice federale dipende da condizioni soggettive delle parti, che sono cittadini di stati diversi, le corti federali devono applicare le laws statali (ai sensi del Judicature act): Interprezione restrittiva in un caso del 1842 (Swift c. Tyson) come riferita soltanto al diritto legislativo statale e non al diritto giurisprudenziale statale, ammettendo pertanto i giudici federali a seguire un proprio common law federale. A partire dal 1938 (Erie Railroad company c. Tompkins) invece la norma è stata interpretata estensivamente comprensiva anche del vincolo al common law statale, sostenendo pertanto l’incostituzionalità di un common law federale nelle materie sulle quali non è stata esercitata la competenza legislativa federale.

105 Common law federale Nelle materia di competenza legislativa federale è discusso se, in assenza dell’esercizio del potere legislativo, vi possa essere un common law federale: lo si è ammesso nel diritto marittimo.

106 Interpretazione diritto statale
Nell’interpretazione del diritto statale, le corti federali possono operare come se fossero un giudice statale, non dando rilevanza a pronunzie di giudici inferiori o a pronunzie obsolete, così come possono scegliere con una certa discrezione tra le varie interpretazioni giurisprudenziali di quel singolo Stato.

107 Stare decisis La struttura federale influisce sulla regola dello stare decisis, in quanto se ogni corte statale fosse vincolata ai precedenti, si avrebbe un progressivo allontanamento tra le soluzioni dei medesimi problemi nei diversi stati. Anche per questa ragione, il potere delle corti supreme statali di non tenere conto dei precedenti viene utilizzato con determinazione per perseguire esigenze di uniformità. La corte suprema federale non è vincolata dai suoi precedenti anche per evitare un irrigidimento che sarebbe particolarmente grave in relazione all’interpretazione del dettato costituzionale

108 U.C.C. Va segnalata la tendenza, nei rapporti interprivati, di utilizzare il potere legislativo statale per uniformare le disciplina attraverso la riproduzione di schemi normativi, spesso redatti da istituzioni private: l’esempio più importante è l’Uniform commercial code, redatto dall’American law institut e sponsorizzato dall’American bar association. una sorta di codice dei contratti commerciali, con struttura sistematica, ma non astratta.

109 Sistema giudiziale Il sistema giudiziale federale vede all’apice la corte suprema, alla base le corti distrettuali federali (un centinaio di distretti) e le corti di appello (in 13 circuiti); il sistema giudiziale statale è diversificato ma veda all’apice una corte suprema statale (talvolta con diversa denominazione) e alla base corti di prima istanza (ma nello stato di New York il giudice di primo grado è chiamato corte suprema) e nella maggioranza (circa due terzi) degli Stati anche una corte di appello.

110 La formazione del giurista americano
Il common law negli Stati uniti è stato recepito con difficoltà e sempre in concorrenza con l’idea della codificazione di origine francese (impostasi solo in Lousiana). I giudici, eletti su base politica, erano disseminati nel territorio e non avevano la possibilità di costruire un sistema unitario di regole come quello inglese.

111 Strumenti formativi La conoscenza del common law, favorita dall’identità linguistica e in parte culturale, fu dovuta alla diffusione di trattati di diritto inglese, in particolare l’opera di Blackstone, nella prima metà dell’ottocento. In mancanza di un sistema efficace di formazione corporativa, la formazione del giurista è avvenuta attraverso i trattati e nelle università.

112 Università Nelle università a partire dal 1876 lo studio si strutturò su base casistica: lo studente doveva prepararsi per la lezione su una selezione di testi e casi forniti dal docente e successivamente partecipare attivamente alla discussione, guidata dal docente stesso. Non si trattava di un modello inglese, in quanto imitava il modello proprio delle lezioni delle università tedesche. L’accesso ai corsi universitari di diritto è consentito a studenti che hanno già una laurea in materie di cultura generale e la formazione è specificamente rivolta alla professione.

113 Restatement La pluralità di ordinamenti e di regole ha sempre reso difficile lo studio dei precedenti: per questo si sono diffusi su iniziativa dell’American law institution delle raccolte regole estratte dalla giurisprudenza, esposte in maniera sistematica, denominate Restatement, che trattano i diversi argomenti con un linguaggio di tipo legislativo e vengono periodicamente aggiornati. Non sono atti legislativi, ma sono definizioni autorevoli che vengono spesso condivise dai tribunali, portando ulteriore uniformità.