Diritto privato comparato

Presentazione sul tema: "Diritto privato comparato"— Transcript della presentazione:

1 Diritto privato comparato
Parte generale

2 Indice Oggetto e funzione del diritto comparato.
Gli strumenti della comparazione La teoria dei formanti Le mutazioni dei modelli I sistemi giuridici: criteri di distinzione Diritto, religione, tradizione Rapporto tra le fonti di produzione: consuetudine, giurisprudenza, dottrina, legislazione. Ius e lex Ruolo dei giuristi: iuris scientia e iuris prudentia

3 Oggetto e funzione del diritto comparato
Definizione di diritto comparato: un processo intellettuale che ha quale oggetto di riflessione il diritto e quale metodo (quale strumento) la comparazione. Distinzione: macrocomparazione micro comparazione

4 Origini della comparazione
Unità del diritto comune: manca un’esigenza di comparazione. Primi studi comparatisti: diritto romano con diritto canonico common law e civile law confronto tra consuetudini Diritti nazionali e chiusura ordinamentale Diritti nazionale e comparazione: le ragioni della comparazione.

5 Le ragioni della comparazione
Flussi di norme da un ordinamento all’altro L’unità della scienza giuridica Gli scambi internazionali

6 Interessi dei comparatisti
conoscenza del diritto straniero per la sua applicazione al caso concreto: per richiamo internazionalprivatistico per scambi commerciali internazionali o all’estero conoscenza del diritto straniero per migliorare la conoscenza del diritto interno nella produzione legislativa nell’interpretazione del diritto interno nell’unificazione del diritto strumento educativo del giurista

7 La comparazione nella produzione legislativa
Studi preliminari di diritto comparato Efficienza Compatibilità

8 La comparazione strumento di interpretazione
Studio comparato delle regole Ragioni delle divergenze Rilevanza delle convergenze Richiamo di una regola di diritto straniero imputata all’interpretazione del diritto positivo nazionale Integrazione di una lacuna con regole di diritto straniero imputate ai principi dell’ordinamento

9 La comparazione strumento di unificazione
Il congresso di Parigi del 1900 e “droit commun de l’humanité”. Il progetto franco italiano di riforma del libro delle obbligazioni, alla base della riforma del 1942. I progetti di codificazione del diritto europeo: il Draft del Common Frame of Reference (DCFR)

10 Europa e diritto comparato
Decisioni della Corte di giustizia e della Corte europea dei diritti dell’uomo Direttive europee Formazione Attuazione e interpretazione

11 Strumento formativo del giurista
Crisi del diritto positivo e ideologia della comparazione. Relatività delle istituzioni, dei concetti, delle fonti e dei metodi usati nel proprio ordinamento Discontinuità tra regola e definizioni. Affinità con la storia del diritto e la filosofia del diritto: strumento di critica all’idea di un diritto immutabile fondato su dogmi concettuali e su norme poste dal legislatore

12 Gli strumenti della comparazione

13 Ruolo del comparatista
Ogni giurista, nello studio di una determinata regola, può avere l’esigenza di conoscere le soluzioni adottate in altri paesi, per conoscere meglio la regola nazionale o per proporre cambiamenti (metodo comparativo; uso della comparazione); il comparatista svolge un compito di preparazione del terreno, individuando gli strumenti adeguati all’uso della comparazione e offrendo al giurista nazionale una conoscenza diretta e degli ordinamenti diversi dal nostro.

14 Il metodo La comparazione deve avvenire tra regole operazionali che adempiono la medesima funzione, cioè regolano i medesimi comportamenti ritenuti problematici o i medesimi conflitti d’interessi (principio di funzionalità).

15 Il modello dei seminari di Cornell
Redatto un formulario, viene distribuito a giuristi di diversi Paesi, i quali devono fornire informazioni sulla soluzione di una serie di problemi concreti data nei diversi ordinamenti. Nel formulare le domande occorre evitare di usare concetti propri di un sistema o talmente generici da potere essere intesi in modo diverso. Le risposte sono messe a confronto in sessioni comuni, in cui ogni report, scritto dal giurista nazionale è discusso con gli altri.

16 Funzioni e strumenti Gli stessi problemi, infatti, possono essere risolti con strumenti differenti, per quanto convergenti nelle soluzioni. Un singolo problema nel civil law può essere risolto da un solo istituto (rappresentanza legale), nel common law da una pluralità di istituti; al contempo un istituto di common law come il trust può avere una pluralità di funzioni (e quindi di problemi giuridici), alle quali nel civil law corrispondono una pluralità di istituti. Vedremo qualcosa di simile anche nella comparazione delle regole di responsabilità civile.

17 L’omologazione E’ difficile trasferire una nozione da un sistema estraneo al proprio: occorre cercare i denominatori comuni dei diversi sistemi concettuali per individuare divergenze e concordanze.

18 La traduzione linguistica
Problemi di traduzione dei termini giuridici: istituti peculiari: non possono essere tradotti; termini linguisticamente simili o identici corrisponde a fenomeni diversi due figure diverse o varianti della medesima figura; neologismi

19 La teoria dei formanti

20 Art. 39 cost. Sindacati abilitati a stipulare contratti collettivi di lavoro solo se registrati; possono essere registrati solo se gli statuti sanciscano un ordinamento interno a base democratica (costituzione formale) Sindacati abilitati a stipulare contratti collettivi anche se non registrati (costituzione materiale)

21 Diritto interno e diritto comparato
Nello studio del diritto interno si tende a descrivere il diritto in modo tendenzialmente unitario: esiste una sola soluzione vera, che coincide con quella preferita dall’interprete; le altre soluzioni sono errate. Nella comparazione il giurista straniero non ha gli strumenti per potere scegliere tra le possibili soluzioni che trova nell’ordinamento quella da preferire.

22 La teoria dei formanti (Sacco) muove dall’osservazione che in ogni ordinamento non esiste una sola soluzione, ma le regole possono essere differenti a seconda dei formanti e anche all’interno del singolo formante: formanti legali, giurisprudenziali, dottrinali. Le regole operazionali in due diversi ordinamenti, pur divergendo a livello legislativo (si pensi alla definizione di atto illecito), possono concordare a livello giurisprudenziale; o viceversa pur concordando a livello legislativo, possono divergere a livello giurisprudenziale.

23 Definizioni e regole operazionali
Ogni formante non formula solo regole operazionali, ma anche enunciati descrittivi o argomentativi di queste regole operazionali. Per ogni formante infatti può esservi un certo grado di corrispondenza tra le regole operative e la conoscenza (espressa in definizioni e in regole esplicative o persuasive) che si ha di quelle regole; altro è la massima giurisprudenziale, altro è la regola applicata; altro è la definizione dottrinale, altro è la soluzione proposta; altro è la nozione legislativa di contrat (contratto\accordo), altro sono le regole operazionali (ad es., ci vuole anche la causa).

24 Lo studio comparativo deve mettere in luce la differenza tra regole effettivamente operative e gli altri enunciati (definizioni); consente allo stesso giurista nazionale di migliorare la propria conoscenza delle effettive regole operazionali.

25 Formanti e fonti del diritto
Ogni formante ha le sue fonti del diritto. Normalmente nei sistemi di civil law, si considerano fonti solo quelle riferite al formante legale: ma anche il formante giudiziale o dottrinale hanno le loro fonti.

26 La dottrina quale fonte del diritto
L’idea che la dottrina possa essere fonte di diritto è in genere trascurata: se lo studioso elabora una proposizione interpretativa di un testo scritto, si imputa la soluzione al testo scritto; se lo studioso elabora una soluzione estranea al testo scritto (responsabilità precontrattuale; presupposizione) e la giurisprudenza l’accoglie, si considera fonte del diritto applicato la giurisprudenza. Eppure vi sono esempi importanti di dottrina fonte del diritto: in Germania, dove però le soluzioni venivano imputate al corpus iuris, e nei paesi islamici, dove venivano imputate ai testi sacri.

27 Il crittotipo Il formante può essere verbalizzato o non verbalizzato (crittotipo): se il procedimento che conduce alla soluzione della sentenza è diverso da quello verbalizzato nella sentenza, si può individuare una ragione nascosta.

28 Le mutazioni dei modelli
Flussi e trapianti

29 Cause e modi di variazione della norme
In via di prima approssimazione, si tende a collegare le variazioni della norma a pressioni sociali, le quali in astratto dovrebbero esercitarsi in modo uniforme sui diversi formanti. In un sistema di civil law, se il filtro del formalismo giuridico funziona in modo perfetto, la variazione, anticipata dalla dottrina come soluzione de iure condendo, opera quando la pressione ha la meglio sulla resistenza del legislatore; da quel momento il giudice adotta la soluzione suggerita dalle istanze sociali. Se il filtro non funziona potrà avvenire che l’interprete dotto e il giudice recepiscano per primi la pressione sociale, anticipando la soluzione che la legge adotterà successivamente.

30 La teoria dei formanti consente di spiegare le ragioni per cui talvolta dottrina e giurisprudenza non accolgono la soluzione adottata dal legislatore.

31 Modelli misti A volte il formante dottrinale adotta definizioni estranee al dato normativo: si pensi al caso del negozio giuridico in Italia, figura sconosciuta al formante legale (ma non così in Germania) influenzato dal sistema francese, ma usata dal formante dottrinale, influenzato dalla dottrina tedesca. Il modello misto, influenza legale francese e lettura dommatica degli stessi dati secondo l’impostazione tedesca è molto diffusa in Europa. Sistemi misti molto più eterogenei si trovano nei Paesi del terzo mondo, a causa delle influenze coloniali e neocoloniali.

32 Circolazione dei modelli
La circolazione dei modelli è normalmente dovuta a due fattori: l’imposizione e il prestigio. I modelli imposti tendono alla caducazione quando si modificano i rapporti di forza. Più durature e frequenti sono le ipotesi di trapianto, totale o parziale, fondate sul prestigio.

33 criteri di distinzione
I sistemi giuridici criteri di distinzione

34 Presupposti per la microcomparazione
La soluzione di un problema giuridico deve tenere conto del contesto normativo in cui va inquadrato: l’inquadramento del microproblema richiede pertanto una conoscenza della struttura generale dell’ordinamento oggetto di comparazione una conoscenza degli istituti in cui il problema va inquadrato.

35 Macrocomparazione Se si accoglie questa impostazione ne deriva che lo studio degli ordinamenti in generale (macrocomparazione) costituisce una fase importante preliminare allo studio dei singoli istituti o dei singoli problemi giuridici.

36 Ragioni della macrocomparazione
Non è possibile studiare tutti gli ordinamenti criteri di classificazione all’interno dei quali catalogare i diversi ordinamenti comparazione tra ordinamenti limitando l’analisi a quelle caratteristiche essenziali che consentono di definire la categoria.

37 Sistemi giuridici o famiglie
Queste classificazioni hanno costituito oggetto di grandi controversie, sia nella individuazione dei criteri, sia nella selezione dei gruppi. I gruppi di ordinamenti con caratteristiche reputate omogenee sono stati definiti come sistemi giuridici (Sacco; o grandi sistemi giuridici: David) ovvero famiglie (Z. K.)

38 Gli stili del diritto Lo stile del diritto può dipendere da una molteplicità di criteri, tra i quali sono indicati, senza pretesa di completezza: Ruolo del diritto nella società come fattore di ordine sociale Rilevanza delle fonti del diritto Rilevanza di un corpo professionale di giuristi

39 Criteri di distinzione
La diversità di ordinamenti non dipende soltanto dalla varietà delle regole; Piuttosto ogni ordinamento costituisce un sistema: vocabolario; concetti e categorie; tecniche di formulazione delle regole metodi di interpretazione; concezione dell’ordine sociale, che determina il modo di applicazione e la funzione stessa del diritto.

40 Perciò per imparare il diritto non occorre conoscere tutte le regole, bisogna imparare come le regole sono inquadrate, qual è il significato dei termini che esse utilizzano, quali sono i metodi per stabilirne il significato e per armonizzarle tra loro.

41 Critiche alla classificazione
Mancanza di concordia nella selezione delle categorie rilevanti Critiche generali: impostazione eurocentrica (inidoneità a selezionare gli ordinamenti extraeuropei) Rilevanza limitata (macrocomparazione; diritto privato).

42 Le famiglie europee Tra gli ordinamenti occidentali le famiglie più importanti sono il civil law (o sistema romanistico) e il common law; ha perso infatti rilevanza la famiglia degli ordinamenti socialisti. All’interno della tradizione occidentale è discusso se un ruolo autonomo si debba dare agli ordinamenti scandinavi o se debbano essere compresi tra gli ordinamenti di civil law. Si discute poi se la famiglia romano germanica sia una sola ovvero se si debba distinguere tra un sistema romanico (francese) e un sistema germanico (ai quali aggiungere un sistema scandinavo).

43 Le famiglie extraeuropee
Accanto a queste famiglie, proprie del mondo occidentale, ve ne sono altre che mantengono caratteristiche divergenti: alcun ordinamenti, pur dando una notevole importanza al diritto, lo concepiscono in modo diverso rispetto agli ordinamenti occidentali (si pensi al diritto islamico, al diritto indù, al diritto ebraico); altri ordinamenti, almeno in passato, hanno mantenuto ai margini respingono la nozione di diritto e il ceto dei giuristi e tendono a regolare i loro rapporti sociali fuori dal diritto (estremo oriente, africa).

44 Diritto, religione, tradizione
regole morali e sociali

45 Le società preagricole
Si può reputare, anche sulla base degli studi etnoantropologici, che le società di cacciatori e raccoglitori (pre agricole) non hanno bisogno di strumenti sofisticati di controllo sociale: i gruppi sono di numero limitato e generalmente fondati su vincoli familiari; i rapporti con altri gruppi sono limitati e spesso conflittuali; non vi è un’organizzazione apicale, né una divisione tra classi; i conflitti interni venivano risolti sulla base di procedure conciliative in cui interagivano i parenti.

46 Ubi societas, ibi ius Sviluppo dell’agricoltura e dell’allevamento
Aggregazioni stanziali di numeri elevati di individui in territori circoscritti Nasce l’esigenza di una regolamentazione dei rapporti

47 Caratteristiche dei sistemi sociali complessi
non valgono più i legami parentali; occorre realizzare strutture comuni (acquedotti, strade, fortificazioni, edifici cerimoniali); vi è l’esigenza di accumulare ricchezze da impiegare per il sostentamento delle truppe durante le guerre; ne deriva la necessità di organizzare un corpo burocratico di gestione, con ulteriori costi; si sviluppa un sistema di tributi.

48 Gli strumenti di regolamentazione delle società complesse
regole di carattere morale o sociale, il cui rispetto è assicurato dal consenso sociale; regole di carattere religioso, il cui rispetto è assicurato dal timore del castigo divino (ora o nell’aldilà); regole di carattere giuridico, regole cioè che pur potendo essere di origine religiosa o sociale (tradizionale, rituale, morale), trovano una specifica sanzione nella reazione diretta o mediata dell’autorità.

49 Diritto e morale Autonomia delle regole giuridiche rispetto alle regole di origine sociale (tradizionale) o religiosa Motivo: non risulta efficace una struttura sociale in cui l’autorità intervenga in tutte le occasioni in cui sia violata una regola di carattere sociale o religioso.

50 Il diritto: seleziona le regole sociali o religiose da assumere come regole giuridiche (dotate di sanzione dell’autorità), può anche porre regole diverse dalle regole sociali o religiose in confitto con le regole sociali o religiose (quando il diritto assume un ruolo principale tra i fattori ordinanti della società).

51 Caratteristiche di fondo
Una delle prospettive in base alla quale un comparatista può esaminare gli ordinamenti giuridici, per coglierne le caratteristiche di fondo, attiene 1) al ruolo che il diritto riveste nella società 2) al rapporto che si pone tra il diritto e gli altri fattori ordinanti, in primo luogo religione e tradizione delle regole sociali e morali.

52 Nel mondo occidentale, a partire dal diritto romano, il diritto assume una posizione dominante tra i fattori ordinanti della società e si caratterizza pertanto per una posizione laica e antitradizionalista, la quale si trova sia negli ordinamenti di civil law, sia negli ordinamenti di common law (e si trovava anche negli ordinamenti socialisti). Questo non significa che, a secondo dei luoghi e dei tempi, le regole religiose o tradizionali non diventino regole giuridiche: ma ciò avviene secondo le modalità proprie di formazione delle regole giuridiche e nella misura in cui siano compatibili con i principi giuridici

53 Ma questo non è l’unico modo di concepire il diritto: esistono anche società, in cui il diritto assume un ruolo tendenzialmente subalterno rispetto ad altro fattore ordinante. Il diritto è considerato tendenzialmente subalterno alla religione nell’ordinamento islamico, nell’ordinamento ebraico e nell’ordinamento indù; il diritto è considerato tendenzialmente subalterno alla tradizione e al costume morale e sociale nell’ordinamento tradizionale cinese e giapponese.

54 Rapporto tra fonti di produzione del diritto
ius e lex Rapporto tra fonti di produzione del diritto

55 Il diritto arcaico Nelle società più antiche il diritto si costituisce su base consuetudinaria, come regole di condotta, tramandate oralmente e destinate alla perpetuità; le prime leggi scritte, in questa prospettiva (F. von Hayek), avevano natura dichiarativa ed erano volte a registrare e rendere noto un diritto concepito come immutabile ovvero volevano riportare all’originale purezza il diritto eliminando le incrostazioni della storia.

56 Definizione di consuetudine
Prodotto di convinzioni e tendenze degli individui, non già della loro volontà, i cui atti manifestano una comunione di idee (specchio del popolo). Diritto di formazione spontanea, radicato nella società, preesistente e resistente agli atti di volontà sovrana, che si evolve non quale prodotto della volontà politica ma come scoperta degli interpreti e dei giudici

57 Fortuna della consuetudine
L’idea di un diritto dalle origine remote e ignote e destinato (fittiziamente) all’immutabilità, importante nell’antichità (anche greco-romana) continua successivamente a giocare un ruolo importante nella tradizione del “diritto naturale” sino al XVII secolo, dove il diritto naturale perde credibilità di fronte alla teoria illuminista dell’ordine naturale, opera non della tradizione, ma della ragione (la ragione naturale).

58 Diritto giurisprudenziale
Accanto al diritto non scritto che sorge dal costume si pone il diritto che deriva dalle decisioni dei singoli casi, che nel suo accumularsi è definito diritto giurisprudenziale. Anche questo diritto si caratterizza per la presenza di regole, considerate preesistenti, non compiutamente verbalizzate. Le regole sono articolate rispetto ai casi concreti e solo a tal fine espresse in forma verbale: ma il giudice ha solo il compito di trovare ed applicare al caso concreto regole non formalizzate già esistenti.

59 Fratture della tradizione giuridica
Episodi di abbandono del diritto consuetudinario e giurisprudenziale, e di affermazione del diritto come atto di deliberata volontà sovrana età romana imperiale formazione degli Stati nazione: regimi monarchici di stampo assolutistico.

60 Fondamento della legge scritta
Derivazione ebraica e poi patristica delle idee che la legge possa essere contenuta in un libro esente da contraddizione e che il giudice debba applicare la legge scritta, secondo il principio di autorità. Il fondamento di tale potere viene ritrovato nell’interpretazione di alcuni passi di Ulpiano: quod principi placuit, legis habet vigorem tradotto nel senso che solo la volontà del principe ha forza di legge; princeps legibus solutus est, che giustificava il potere assoluto e non sottoposto alla legge del sovrano.

61 Condizioni culturali Influsso del razionalismo filosofico scientifico e dallo stesso giusnaturalismo: Ostilità verso la tradizione e il conservatorismo del ceto forense Propensione ad una riforma legislativa da attuare attraverso la codificazione, necessaria per garantire l’unità e la certezza del diritto

62 Affermazione del diritto scritto
Con la rivoluzione francese e il codice napoleonico, e la sua successiva rapida diffusione, si afferma definitivamente tra gli ordinamenti continentali l’idea che il diritto possa essere creato dal popolo sovrano e che possa essere perfetto e completo, in modo da potere essere applicato dai giudici. Il diritto è quindi considerato un sistema di concetti, riflesso e presupposto nelle formule normative, considerate sempre attuali nel loro rigore logico e suscettibili di applicazioni indefinite. In questa concezione si identifica la certezza del diritto nel testo chiaro e preciso della legge; si afferma la completezza dell’ordinamento; si nega l’interpretazione, se non come ricerca della volontà del legislatore, creando la figura del giudice funzionario, mero applicatore delle leggi.

63 Civil law e common law La contrapposizione tra ordinamenti basati sulla consuetudine e sul diritto giurisprudenziale e ordinamenti basati sulla legge (e sulla forza creativa della politica) quale sistema compiuto è una delle caratteristiche principali delle distinzione tra ordinamenti di common law e ordinamenti di civil law.

64 Civil law: limiti strutturali
Il legislatore non è onniveggente, né perfetto nella comprensione dei conflitti e nella formulazione delle norme: resta un ambito di interpretazione in cui il vincolo di fedeltà al legislatore è dato dall’uso dei medesimi parametri che si individuano nel sistema e che tuttavia non sono mai univoci, lasciando ampi margini di discrezionalità. Vi sono anche problemi (pochi o nuovi) in cui mancano indici normativi e in cui il giudice si deve comportare come si sarebbe comportato il legislatore. Viene limitato il diritto consuetudinario, ma ciononostante, a livello di diritto costituzionale, limiti impliciti al potere legislativo vengono fondati su un preteso carattere originario dei diritti fondamentali dell’uomo.

65 Common law e diritto scritto
Allo stesso modo anche nei sistemi di common law vi è un’intensa attività legislativa, soprattutto di origine comunitaria, che tuttavia presuppone, anche quando lo contrasta, il diritto consuetudinario e giurisprudenziale.

66 Ruolo dei giuristi tra prassi e scienza

67 I giuristi Lo sviluppo di un complesso di regole nelle società meno arcaiche è accompagnato, soprattutto nella civiltà occidentale, dalla nascita di una classe professionale di esperti, i giuristi, i quali tendono ad impadronirsi delle regole, ad acquisire il monopolio della conoscenza.

68 Teoria e prassi I giuristi, nelle fasi più avanzate, tendono a specializzarsi in due differenti professionalità giuridiche, con distinta personalità: il pratico del diritto e il teorico del diritto. La prevalenza professionale dell’una o dell’altra categoria hanno storicamente assunto una rilevanza tale da caratterizzare gli ordinamenti: quella sistematico – dottrinale, che ruota intorno alla figura dello studioso accademico e alla sua attività speculativa, fonte di teorie e di categorie che fanno della dottrina un elemento costitutivo del diritto; quella casistico giurisprudenziale, che ruota intorno alla figura del giudice e alla sua attività professionale quale fonte di precedenti.

69 La scientia iuris La prima, la scienza del diritto, tende all’astrazione, al sistema, al dogma: il diritto viene configurato come una concatenazione sistematica di concetti. Il modello più antico si trova nell’insegnamento scolastico romano, nel manuale di Gaio. Successivamente si impone nella tradizione occidentale proprio con la riscoperta dello studio del diritto romano, a partire dal XII secolo; ma solo tra il 1500 e il 1600 si sviluppa la distinzione tra iuris scientia, impegnata sul fronte delle speculazioni filosofiche di astrazioni concettuali e la iuris prudentia, impegnata sul fronte della applicazione pratica in rapporto a specifici casi e criteri di soluzione. Tale concezione diventa dominante nel continente europeo nel solco delle teorie giusnaturalistiche ed illuministiche, anche perché funzionale alle istanze delle monarchie assolute dei nascenti stati nazionali e trova un particolare successo nell’esperienza della pandettistica tedesca.

70 La iuris prudentia La seconda, la prassi casistico giurisprudenziale, esprime un diverso modello di razionalità, ancorata ai valori della tradizione. Già in epoca romana classica il giureconsulto era eminentemente un pratico, impegnato a dare pareri (responsa) su questioni e casi (concreti o ipotetici) sottoposti al suo giudizio; il vero giurista romano non esponeva teorie, non scriveva manuali (Gaio era un oscuro insegnante di diritto, mai citato dai giuristi coevi), non redigeva trattazioni sistematiche. La figura del giurista pratico torna ad essere dominante nel medioevo e la sua predominanza resiste nel continente sino ad età moderna avanzata: ed è tuttora predominante nel common law.

71 Art of distinguishing Lo studio del diritto ha carattere eminentemente empirico e induttivo; basato cioè sulla derivazione del diritto dal fatto concreto e sulla ricerca delle cause giustificative della decisione. Il giurista pratico sviluppa perciò l’arte di distinguere (art of distinguishing) i fatti rilevanti ed è proteso nell’obiettivo di ricerca della soluzione ragionevole, ossia di quella più giusta in termini di probabilità (ragioni probabili; opinions) rispetto ai fatti particolari in questione, più adeguata alla natura dei fatti.

72 Diritto divino islamico
šarī′a Diritto divino islamico

73 Diritto e società E’ un diritto immutabile in quanto rivelato da Allāh: non può mutare perché è la società che deve seguire il diritto, il quale non è il prodotto della società e dei suoi problemi reali. Non ha prospettiva storica, anche se si riconosce che la rivelazione iniziale ha avuto bisogno di tempo per essere compresa e per essere formulata in modo tale da essere utile alla pratica; ma il diritto non viene modificato, ma soltanto svelato.

74 Fonti Il Corano (Qur’an) La Sunnāh La iğmā′ L’analogia

75 Corano (Qur’an) E’ una raccolta di messaggi provenienti direttamente da Allah a Maometto (cacciata a Medina 622 d.c.), tramite l’arcangelo Gabriele, che Allah stesso protegge da falsificazioni. Contiene precetti religiosi: preghiere, digiuno, etc.

76 Contiene anche regole giuridiche (in circa 500 versetti su 6200): bisogna avere compassione per i deboli e i poveri, comportarsi nel commercio secondo buona fede, non corrompere i giudici, non chiedere interessi, non giocare d’azzardo.

77 Nel Corano vi sono regole frammentarie di diritto di famiglia, corrispondenti alle consuetudini del tempo; ma anche regole innovative per il tempo storico in cui furono emesse, volte a scardinare il sistema tribale per promuovere l’unità islamica, che in qualche modo migliorarono la condizione della donna, sia sul piano successorio, sia limitando e regolamentando il ripudio.

78 L’interpretazione Le regole giuridiche derivano dagli sforzi interpretativi degli studiosi del diritto: ma non sono più ammesse soluzioni originali a partire dal X secolo (si è chiusa la porta dello sforzo) e si è giustificata tale regola sostenendo che a partire da quella fase si è acuito il rischio che il potere, per motivi temporali, influenzasse le opinioni dei dottori.

79 Sunnāh Opera che si sostiene sia stata tramandata oralmente e poi raccolta in collezioni private a fini di studio, raccoglie l’insieme delle parole e delle opere di Maometto e dei suoi più diretti compagni, racconti con valore esemplare che regolano anche i rapporti interpersonali. Può derogare il Corano, ma è controversa la sua rilevanza in quanto è messa in discussione l’affidabilità e l’autenticità di certe fonti.

80 iğmā′ E’ una fonte secondaria, che deriva dal consenso unanime della comunità dei credenti: in presenza dell’accordo dei dottori viventi, il consenso generale è presente se i credenti non manifestano dissenso. Una volta che la regola è posta non può essere più mutata.

81 Versioni islamiche Sunniti: la versione più diffusa, in medio oriente e in africa, attribuisce molta rilevanza alla sunnāh Sciiti: versione diffusa in Iran e Iraq: non riconoscono tutta la sunnāh; non riconoscono l’autorità dei califfi Kharigiti; poco diffusi

82 Scuole sunnite la malikìta, scuola tradizionale di Medina, diffusa in Africa; la hanafìta, scuola liberale di Kufa in Iraq, la più seguita; la shafi’ìta, di mediazione tra le prime due scuole; la hanbalìta, scuola rigida diffusa in Arabia.

83 Metodi Le scuole, sorte tra i secoli VIII e IX, utilizzano due metodi:
istislāh, rinvia a considerazioni di efficienza ed è in voga presso la scuola malikita; istihsān, rinvia a considerazioni di equità ed è accettato presso la scuola hanafita, ma rifiutato dalla scuola shafi’ìta. Ogni sunnita deve scegliere a quale scuola aderire e gli si applicheranno le regole di quella scuola.

84 Diritto personale Diritto personale, da rispettare in qualsiasi paese islamico e, nella prospettiva degli islamici, anche dai paesi non islamici. Nel diritto islamico è di particolare importanza quella parte della šarī′a che riguarda lo statuto personale, che si estende al diritto delle persone e della famiglie, alle successioni e alla fondazioni pie (waqf)

85 La posizione della donna
Resta centrale, nella šarī′a, la differenza tra uomo e donna. La donna è vista come un personaggio bisognoso di protezione: ha diritto al matrimonio (e per favorire tale diritto è prevista la poligamia!), al mantenimento (nei confronti dei familiari prossimi, ma vi è una posizione non paritaria nei diritti successori) ed è posta in posizione subordinata (a favore della famiglia di origine o del marito).

86 Diritto di famiglia Il matrimonio è un accordo tra il pretendente e la controparte (il walī, parente maschio più prossimo secondo la scuola shafi’ìta; la sposa, la cui volontà è integrata da quella del walī per le altre scuole) che stabilisce il corrispettivo a carico dello sposo; possono sposarsi anche i minorenni; è prevista la poligamia sino a quattro mogli ed il ripudio della donna; i beni degli sposi sono separati e amministrati disgiuntamente; la filiazione si ricollega al matrimonio e vi sono forti ostacoli alla possibilità di rimuovere la presunzione di paternità.

87 Successioni Gli eredi sono indicati direttamente dalla šarī′a, la figlia riceve la metà di quel che riceve il figlio; un terzo del patrimonio ereditario è disponibile mediante testamento; l’eredità si acquista senza bisogno di accettazione e non può essere oggetto di rinunzia.

88 Diritto patrimoniale Dal punto di vista del diritto privato patrimoniale le regole della šarī′a non sono molto lontane, nel contenuto, rispetto a quelle occidentali, tanto che si è pensato, ma l’ipotesi è stata definitivamente respinta, ad una derivazione della šarī′a dal diritto giustinianeo. La redazione di codici moderni non ha perciò urtato la sensibilità islamica: il mecelle turco del e il codice tunisino delle obbligazioni e dei contratti, pur essendo di derivazione francese, non appaiono lontane nelle soluzioni dalla dottrina islamica.

89 Fondamentale è il diritto di proprietà, oltre a diritti temporanei e a servitù.
Conosce anche un istituto il waqf, una fondazione con cui si possono destinare beni ad uno scopo, anche sottraendoli al regime ereditario (con elusione della stessa šarī′a). Manca una nozione di obbligazione; esistono i contratti con i vari tipi, anche se sono vietati i contratti aleatori e il prestito con interessi; i fatti illeciti sono tipici e comportano l’obbligo di risarcire il danno.

90 Rapporto con le leggi Durante il periodo coloniale e postcoloniale, nel diritto patrimoniale e in misura limitata nel diritto di famiglia vi stata un’influenza del common law e del diritto francese. Due tendenze recenti: crescente influenza della šarī′a, anche elevata a rango costituzionale libertà di interpretazione della šarī′a da parte della giurisprudenza

91 Tecniche di elusione della šarī′a
la doppia vendita per aggirare il divieto di interessi la registrazione del matrimonio solo per i maggiorenni (i minorenni sono liberi di contrarre matrimonio secondo la tradizione, ma non vi è rilevanza giuridica in assenza di registrazione) il divieto di poligamia per chi non ha condizioni economiche per poter trattare ugualmente le mogli