1 La flessibilità allinterno del rapporto di lavoro subordinato.

Presentazione sul tema: "1 La flessibilità allinterno del rapporto di lavoro subordinato."— Transcript della presentazione:

1 1 La flessibilità allinterno del rapporto di lavoro subordinato

2 2 Flessibilità è sinonimo di precarietà? Film consigliato

3 3 È Valerio Mastandrea a suggerire come il lavoro sia non solo necessario al sostentamento di una persona ma anche a definirla come individuo. "Senza lavoro" ha dichiarato l'attore nella conferenza stampa che si è tenuta questa mattina a Roma, "non possiamo investire su noi stessi e sul nostro futuro e di conseguenza non possiamo essere completi come individui". È un tema attuale, quello del precariato, che riguarda la maggior parte dei ragazzi di oggi, che siano laureati o meno. Paolo Virzì, che non si è mai tirato indietro di fronte all'argomento, posa il suo sguardo su una realtà comune a molti per raccontare l'Italia di oggi, quella dei call center, dei reality e dei neolaureati che si trovano costretti a espatriare per ottenere delle garanzie sul proprio futuro. "Abbiamo volutamente tracciato un parallelo con i reality show perché in qualche modo indicano l'orientamento del nostro paese" ha rivelato Francesco Bruni (co- sceneggiatore di Tutta la vita davanti insieme allo stesso Virzì). "Non vogliamo dire che non esiste più la solidarietà, perché c'è anche nei reality, ma di fronte alla nomination o all'eliminazione la logica del gioco è mors tua vita mea, una regola che ormai vige anche nella vita reale". Quando un film rispecchia la vita reale

4 4 Non tutti i lavori flessibili danno la medesima idea di precarietà E possibile una graduatoria di lavori flessibili in termini di maggiore > minore precarietà nellordinamento giuridico italiano?

5 5 La Hit parade del precariato Al vertice le forme maggiormente precarie: alla base i lavori precari stabili Contratti a termine lunghi Gli associati in partecipazione i soci coop I lavoratori Somministrati a termine COCOCO E COPROPRO LUNGHI I lavoratori occasionali e a termine breve Meno precari Più precari

6 6 Il contratto a termine nellordinamento italiano Il contratto senza futuro per eccellenza

7 7 Dal codice del 1865 alla Finanziaria 2008

8 NEL CODICE DEL 1865 Si vietano le assunzioni a tempo indeterminato. Le uniche assunzioni lecite sono quella a termine NEL CODICE DEL 1942 Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato (art. 2097) NELLA LEGISLAZIONE POST- COSTITUZIONALE Culmine della disciplina restrittiva del contratto a termine (l. 230/1962)

9 9 Oggi (o ieri): Quando si può stipulare un contratto a termine? Le pubbliche amministrazioni si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato Art. 36, d.lgs. 165/2001 (c.d. T.U.P.I.) A fronte ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo d.lgs. 368/2001

10 10 Le questioni ancora aperte nel contenzioso attuale CONDIZIONI PER LAPPOSIZIONE DEL TERMINE LECITO CONSEGUENZE DELLA APPOSIZIONE DEL TERMINE ILLECITO (I) Nelle imprese private (II) Nelle pubbliche amministrazioni (III) Nelle imprese private (IV) Nelle pubbliche amministrazioni

11 11 Linterpretazione giurisprudenziale dellart. 1 del d.lgs. 368/2001 (I) Condizioni per lapposizione del termine lecito nelle imprese private

12 E' consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo È un rinvio alla libera scelta datoriale tra due tipologie del tutto fungibili (tesi a-causale?) Lesigenza deve essere temporanea?

13 13 La questione centrale è se il lavoro a termine sia ammesso solo come extrema ratio, cioè quando sia inevitabile a causa della oggettiva temporaneità delloccasione di lavoro, oppure anche quando, pur in presenza di un occasione permanente di lavoro, sussista una ragione oggettiva non arbitraria che renda in concreto preferibile un rapporto a termine.

14 14 Il dissidio tra due opinioni Nella disciplina delineata dal D. Lgs. 368/01 appare superato l'orientamento volto a riconoscere la legittimità dell'apposizione del termine soltanto in presenza di una attività meramente temporanea Il Ministero del lavoro (Circolare 42/2004) La Corte di Cassazione (sent. 7468/2002)

15 15 Il termine costituisce deroga dun generale sottinteso principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non è a termine Interpretazione restrittiva della possibilità di apporre un termine al contratto di lavoro

16 16 Tendenza confermata dalla giurisprudenza di merito successiva

17 Corte d'Appello Milano ( Sezione Lavoro) Sentenza 24/08/2007, n. 794 Il passaggio da un sistema di casi tassativamente indicati alla liberalizzazione della casistica non è sufficiente ad escludere il carattere di eccezionalità dell'apposizione del termine, rispetto ai contratti a tempo indeterminato, che continuano a costituire la forma ordinaria e normale del rapporto di lavoro. Ciò significa che la liberalizzazione dei motivi per i quali è consentito apporre un termine al contratto non ha fatto venire meno l'impianto che tradizionalmente regola i rapporti di lavoro e cioè quella della necessità di un ancoraggio alla reale esistenza di specifiche esigenze temporanee.

18 Considerato che con la nuova disciplina (…) non è venuto meno il principio generale per cui il contratto a termine rimane possibilità ammessa in via di eccezione rispetto alla regola del rapporto a tempo indeterminato, occorre che in concreto siano dal datore di lavoro esplicitate (e provate in giudizio) le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo astrattamente indicate della disposizione dellart. 1 d. lgs. n. 368 del 2001 Trib. Catania, sez. lavoro 2006 (ennesimo episodio del contenzioso Poste)

19 19 Al prestatore di lavoro con contratto a tempo determinato spettano le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilità, il trattamento di fine rapporto e ogni altro trattamento in atto nell'impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato sempre che non sia obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a termine.

20 20 Dopo un periodo di servizio prestato presso un ospedale pubblico dei Paesi Baschi con un contratto di lavoro a tempo determinato, la signora Del Cerro Alonso era stata assunta a tempo indeterminato. A tal punto, la lavoratrice aveva richiesto che le fossero riconosciuti gli scatti salariali, maturati nel corso dell'anno precedente al suo passaggio di ruolo. Non avendo ricevuto risposta, la stessa aveva adito l'autorità giudiziaria. La questione è finita di fronte la CGCE

21 21 La nozione di «condizioni di impiego» di cui alla clausola 4, punto 1, dellaccordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, contenuto in allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa allaccordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, devessere interpretata nel senso che essa può servire da base ad una pretesa come quella in esame nella causa principale, che mira allattribuzione, ad un lavoratore a tempo determinato, di scatti di anzianità che lordinamento nazionale riserva ai soli lavoratori a tempo indeterminato.

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23 23 VERSO IL RITORNO AD UN REGIME SPECIALE DEI RAPPORTI DI LAVORO ALLE DIPENDENZE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE?

24 24 La riscrittura del TUPI da parte della Finanziaria 2008 (II) Condizioni per lapposizione del termine lecito nelle pubbliche amministrazioni

25 25 I contenuti salienti della l. n. 230/1962: 1.La tassatività delle ipotesi 2.La obbligatorietà della forma scritta 3.La limitazione della possibilità di proroga 4.La sanzione della conversione automatica del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato prevista in una serie di casi esplicitati dalla legge 5. La parità di trattamento economico e normativo rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato (lespressa abrogazione – allart. 9 – dellart. 2097 c.c.) RESUME

26 26 Gli anni 80 Le leggi 79/1983 (art. 8 bis) e 56/1987 (art. 23) I contratti a termine per punte stagionali (autorizzati) e i contratti a termine nelle ipotesi previste dai contratti collettivi (contrattati) RESUME

27 27 Gli anni 90 Lart. 8 della l. 223/1991: le assunzioni a termine dei lavoratori iscritti nelle liste di mobilità Nel diritto comunitario, la direttiva 1999/70/CE (considera il contratto a termine uno strumento di politica attiva del lavoro, ovvero di flessibilità, in entrata, del mercato del lavoro – attuazione della strategia europea per loccupazione adottata col vertice di Lussemburgo – combinazione di flessibilità e sicurezza ) RESUME

28 28 La disciplina del 2001 labbandono del paradigma regola/eccezione nel rapporto tra contratto a tempo indeterminato e contratto a tempo determinato Lart. 1 del d. lgs. n. 368 del 2001 prevede che è consentita lapposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo la l. 230 del 1962 viene abrogata. RESUME

29 29 Lorientamento restrittivo della giurisprudenza Leccezionalità e la temporaneità del contratto a termine: viene corretta la stessa interpretazione del governo RESUME

30 30 COSA SUCCEDE NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI? PERCORSO INVERSO: PROGRESSIVA RESTRIZIONE DELLUSO DOPO UNA INIZIALE APERTURA nella II metà degli anni 90

31 La finanziaria 2008 (art.3, comma 79) L'articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, è sostituito dal seguente: 1. Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi, fatte salve le sostituzioni per maternità relativamente alle autonomie territoriali.

32 32 Il disegno sotteso Il completamento del disegno Il prosciugamento del bacino del precariato nelle p.a. La limitazione della possibilità di nuove assunzioni a termine nelle p.a.

33 33 la finanziaria 2007 e la stabilizzazione dei rapporti a termine nelle pubbliche amministrazioni Le amministrazioni possono, a domanda degli interessati, stabilizzare il personale a tempo determinato che abbia maturato almeno un triennio di servizio e che sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale (comma 519) Le amministrazioni possono altresì procedere, per gli anni 2008 e 2009, nel limite di un contingente di personale corrispondente ad una spesa pari al 40 per cento di quella relativa alle cessazioni avvenute nellanno precedente, alla stabilizzazione del rapporto di lavoro del personale, in possesso dei requisiti di cui al comma 519 (comma 526)

34 34 Le conseguenze giuridiche dellapposizione illecita del termine nel contratto LE SANZIONI NELLIMPIEGO PRIVATO

35 35 Il problema Nella nuova normativa (d.lgs. 368/2001), la presunzione di tempo indeterminato non cè più La esplicita conversione in via sanzionatoria è prevista solo in caso di mancanza di forma scritta (art. 1.2) e di proroghe e riassunzioni oltre i limiti (art. 4), non anche in caso di termine illecitamente apposto al primo ed isolato contratto

36 36 Lart. 1419, comma 2 E la sua traduzione per il contratto a termine La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative La nullità del termine, non importa la nullità del contratto di lavoro in quanto subentra la norma imperativa costituita dal principio per cui il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato La soluzione tradizionale: la nullità di protezione e leffetto legale di sostituzione della volontà delle parti Art. 1.1. l. 230/1962: Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato

37 37 Le conclusioni di una parte (minoritaria) della dottrina Impossibilità di prospettare una conversione in via sanzionatoria del contratto a termine per sopravvenuta mancanza della norma imperativa in grado di determinare leffetto di sostituzione E conseguente ritorno al 1419, comma 1 La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità

38 38 Le conseguenze paradossali sul rapporto di lavoro La violazione di una norma di tutela del lavoratore lascerebbe il lavoratore (disoccupato) e del tutto privo di tutela Equivarrebbe inoltre a consegnare le sorti del contratto nelle mani del datore di lavoro, cui incomberebbe lonere, abbastanza agevole, di provare che non avrebbe concluso il contratto senza la clausola relativa al termine

39 39 Principio di conservazione del contratto (di lavoro) Lart. 1419, comma 1, «non è applicabile rispetto al contratto di lavoro, allorquando la nullità della clausola derivi da contrarietà a norme imperative poste a tutela del lavoratore Ciò in ragione del fatto che, se la norma imperativa è posta a protezione di uno dei contraenti, nella presunzione che il testo contrattuale gli sia imposto dallaltro contraente, la nullità integrale del contratto nuocerebbe, anziché giovare, al contraente che il legislatore intende proteggere». Corte cost. 210/1992

40 40 TRIBUNALE DI PALERMO, Sez. lav., 6 maggio 2006 Il contratto di lavoro, al quale sia stato illegittimamente apposto il termine, sopravvive nella forma di un contratto a tempo indeterminato solo se le parti non provano il carattere essenziale della clausola di durata, essendo altrimenti affetto da nullità ai sensi dell'art. 1419, comma 1 c.c.

41 41 Corte d'Appello Genova, Sentenza 07/05/2007 Ove si accedesse all'interpretazione secondo la quale la fattispecie caratterizzata da nullità della clausola appositiva del termine sarebbe da ricondurre nell'ambito dell'articolo 1419 comma 1, c.c. si dovrebbe rilevare che è seriamente discutibile che il lavoratore non avrebbe voluto concludere il contratto in oggetto, e, d'altro canto, il datore di lavoro da parte sua avrebbe l'onere dimostrare che non avrebbe concluso il contratto senza la detta clausola; Pertanto l'ipotesi in esame non può che rientrare nell'ambito di operatività dell'art. 1419 comma 2 c.c., in virtù del quale la clausola nulla è sostituita di diritto dalla norma imperativa di legge, ovverossia dalla disciplina del rapporto di lavoro a tempo indeterminato che ancora costituisce la regola del contratto di lavoro ed in relazione alla quale il rapporto a termine si pone quale eccezione.

42 42 La soluzione di tutto: Il Protocollo sul welfare (legge 247 del 24.12.2007) Allarticolo 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, è premesso il seguente comma: «01. Il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato»

43 43 Lintervento della Corte di giustizia e le ricadute nellordiname nto interno (IV) Conseguenze della apposizione del termine illecito nelle pubbliche amministrazioni

44 44 La disciplina (art. 36 TUPI) In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti lassunzione o limpiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative.

45 45 La via costituzionale (27 marzo 2003 n. 89) Il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze della p.a. è quello dellaccesso mediante concorso, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dellamministrazione. Ciò giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione del rapporto prevista per i lavoratori privati

46 46 SENTENZA DEL 7 SETTEMBRE 2006, ANDREA VASSALLO CONTRO AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE SAN MARTINO DI GENOVA E CLINICHE UNIVERSITARIE CONVENZIONATE. CAUSA C-180/04. SENTENZA DEL 7 SETTEMBRE 2006, CRISTIANO MARROSU E GIANLUCA SARDINO CONTRO AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE SAN MARTINO DI GENOVA E CLINICHE UNIVERSITARIE CONVENZIONATE. CAUSA C-53/04. La via comunitaria

47 47 Il giudice del rinvio chiede in sostanza se la Direttiva osta ad una normativa nazionale che esclude, in caso di abuso derivante dallutilizzo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro pubblico, che questi ultimi siano trasformati in contratti a tempo indeterminato, mentre invece una tale trasformazione è prevista per quanto riguarda i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro privato.

48 36. Quando, come nel caso di specie, il diritto comunitario non prevede sanzioni specifiche, spetta alle autorità nazionali adottare misure adeguate; misure che devono rivestire un carattere non soltanto proporzionato, ma altresì sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme comunitarie 37. Anche se le modalità di attuazione di siffatte norme rientrano nellordinamento giuridico interno degli Stati membri in virtù del principio dellautonomia procedurale di questi ultimi, esse non devono tuttavia essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza) né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile lesercizio dei diritti conferiti dallordinamento giuridico comunitario (principio di effettività).

49 49 40. Al riguardo, si deve rilevare che una normativa nazionale che prevede il diritto al risarcimento del danno subito dal lavoratore a seguito del ricorso abusivo da parte della pubblica amministrazione a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato sembra, prima facie, soddisfare gli obblighi ricordati ai punti 36 38 della presente sentenza. 41. Tuttavia, spetta al giudice del rinvio valutare in quale misura lart. 36, n. 2, del d. lgs. n. 165/2001 costituisca uno strumento adeguato a sanzionare lutilizzo abusivo da parte della pubblica amministrazione di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.

50 50 La Corte di Giustizia non è stata particolarmente precisa (eufemismo), ed infatti…

51 51 T RIBUNALE DI G ENOVA, Sez. lav., 5 aprile 2007 Il meccanismo sanzionatorio provvisto di efficacia tale da evitare che il divieto di conversione del rapporto a tempo indeterminato alle dipendenze della p.a. si risolva in un pregiudizio eccessivo per il lavoratore è quello riprodotto nei commi quarto e quinto dellart. 18, l. n. 300/70 (20 mensilità)

52 52 Il giudice con la sentenza di cui al primo comma condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata l'inefficacia o l'invalidità stabilendo un'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell'effettiva reintegrazione; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto (1). Fermo restando il diritto al risarcimento del danno così come previsto al quarto comma, al prestatore di lavoro è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un'indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto. Qualora il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell'invito del datore di lavoro non abbia ripreso il servizio, né abbia richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza il pagamento dell'indennità di cui al presente comma, il rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei termini predetti (1).

53 53 T RIBUNALE DI R OSSANO, Sez. lav., 4 giugno 2007 Il risarcimento del danno previsto dallart. 36, d. lgs. n. 165/2001 costituisce unipotesi di responsabilità contrattuale e va quantificato agganciando il danno al tempo medio necessario per ricercare una nuova occupazione stabile tenuto conto della zona geografica, delletà, del sesso e del titolo di studio dei lavoratori (ricavato da uno studio statistico dellISFOL) (17 mensilità)

54 54 T RIBUNALE DI F OGGIA, Sez. lav., 6 novembre 2006 Il danno risarcibile di cui allart. 36, d. lgs. n. 165/2001 rientra nella categoria dei danni da illecito aquiliano, fonte di pregiudizio risarcibile nei limiti del danno emergente e del lucro cessante.