1 I LAVORI PROSSIMI ALLA SUBORDINAZIONE I LAVORI ESTERNI ALLA SUBORDINAZIONE.

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1 1 I LAVORI PROSSIMI ALLA SUBORDINAZIONE I LAVORI ESTERNI ALLA SUBORDINAZIONE

2 2 Perché dei lavoratori parasubordinati si occupa il diritto del lavoro Per ragioni di tutela (combattere la precarietà) Per ragioni di tutela (combattere la precarietà) Per ragioni di regolazione anche del mercato Per ragioni di regolazione anche del mercato Controllare i fenomeni di esternalizzazione Controllare i fenomeni di esternalizzazione

3 3 Funzioni attuali del diritto del lavoro Tutelare il lavoro Tutelare il lavoro Regolare il mercato Regolare il mercato (la regolazione delle libere professioni come esempio) (la regolazione delle libere professioni come esempio) Il diritto del lavoro come limite di interesse generale alla libera concorrenza e alla libertà di circolazione dei servizi e di stabilimento Il diritto del lavoro come limite di interesse generale alla libera concorrenza e alla libertà di circolazione dei servizi e di stabilimento

4 4 Le collaborazioni coordinate e continuative nellart. 409 del codice proc. civile La zona grigia: dalle collaborazioni coordinate e continuative al lavoro a progetto Le collaborazioni a progetto o a programma negli artt. 61-69 del d. lgs. 276/2003 vecchia e nuova parasubordinazione

5 5 Prevalenza della ratio della tutela su quella della regolazione Il lavoro in dipendenza economica e non giuridica

6 6 Le proposte di legge (i modelli) Attrarre il lavoro parasubordinato nellarea del lavoro subordinato (progetto Smuraglia) Attrarre il lavoro parasubordinato nellarea del lavoro subordinato (progetto Smuraglia) Lo statuto dei lavori (estendere per legge alcune, soltanto, delle tutele tipiche del lavoro subordinato, le principali) lipotesi di Massimo DAntona (progetti Treu Amato, governi di centro sinistra) (la teoria dei cerchi concentrici) Lo statuto dei lavori (estendere per legge alcune, soltanto, delle tutele tipiche del lavoro subordinato, le principali) lipotesi di Massimo DAntona (progetti Treu Amato, governi di centro sinistra) (la teoria dei cerchi concentrici) Estendere alcune tutele ai lavoratori parasubordinati e contemporaneamente allentare alcune tutele ai lavoratori subordinati (il libro verde della Commissione sulla flexicurity, lipotesi di Marco Biagi: il libro bianco) (parziale attuazione: regolazione lavoro a progetto infra ) Estendere alcune tutele ai lavoratori parasubordinati e contemporaneamente allentare alcune tutele ai lavoratori subordinati (il libro verde della Commissione sulla flexicurity, lipotesi di Marco Biagi: il libro bianco) (parziale attuazione: regolazione lavoro a progetto infra )

7 7 legislazione in Gran Bretagna

8 8 La zona grigia: dai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa al lavoro a progetto La PARASUBORDINAZIONE termine estraneo al linguaggio legislativo, che invece parla di (I) rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato (art. 409 c.p.c.)rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato (art. 409 c.p.c.) rapporti di collaborazione coordinata e continuativa: co.co.co non si tratta, dunque, di lavoratori subordinati

9 Articolo dalla repubblica nei materiali Chi sono i lavoratori parasubordinati Consulenti aziendali Agenti di commercio Giornalisti free lance Autotrasportatori Medici convenzionati I membri di organismi pubblici di controllo ma anche lavoratori pienamente dipendenti anche se formalmente autonomi come… Consulenti aziendali Agenti di commercio Giornalisti free lance Autotrasportatori Medici convenzionati I membri di organismi pubblici di controllo ma anche lavoratori pienamente dipendenti anche se formalmente autonomi come… Lavoratori licenziati riassunti Lavoratori con contratti temporanei non rinnovati Un caso esemplare: Gli operatori dei call-centre o gli operatori dei CAF Lavoratori licenziati riassunti Lavoratori con contratti temporanei non rinnovati Un caso esemplare: Gli operatori dei call-centre o gli operatori dei CAF

10 Due libri per capire come cambia il lavoro Posto fisso addio. Come cambia il lavoro in Italia Autore Giovanetti Pierangelo Editore B.C. Dalai Posto fisso addio. Come cambia il lavoro in Italia Autore Giovanetti Pierangelo Editore B.C. DalaiGiovanetti PierangeloB.C. DalaiGiovanetti PierangeloB.C. Dalai Da Empoli GiulianoDa Empoli Giuliano Da Empoli GiulianoDa Empoli Giuliano La guerra del talento. Meritocrazia e mobilità nella nuova economia. MarsilioLa guerra del talento. Meritocrazia e mobilità nella nuova economia. Marsilio 10

11 11 La ricerca IRES: Il lavoro parasubordinato può riguardare: il consulente informatico pagato assai bene, che cambia spesso committente perché il suo delicato compito si esaurisce presto... I flessibili per scelta...ma anche lincaricata alle vendite pagata assai male, che cambia spesso committente perché le campagne promozionali durano poco. I flessibili per necessità

12 12 1)Le co.co.co: lidentificazione della fattispecie Un primo elemento: la continuatività Anche prestazioni uniche che si ripetono nel tempo Es.:collaborazione di un avvocato nei confronti di un ente che si protrae sulla base di successive convenzioni Sono escluse le prestazioni meramente occasionali

13 13 1)Lidentificazione della fattispecie Un secondo elemento: la coordinazione inerenza funzionale allattività del committente Secondo la giurisprudenza è compatibile con la parasubordinazione anche una limitata ingerenza del committente

14 14 INSERIMENTO LEGGERO o DEBOLE = LAVORO COORDINATO INSERIMENTO PESANTE o FORTE = LAVORO SUBORDINATO (esempi)

15 15 1) Lidentificazione della fattispecie Un terzo elemento: il carattere prevalentemente personale della prestazione Elemento generalmente considerato decisivo ai fini della qualificazione Prevalenza dellattività di lavoro del prestatore rispetto alle strutture di tipo materiale, allorganizzazione e ai capitali Dove cè impresa (2082 c.c.) non può esserci parasubordinazione Ciò non vuol dire che qualsiasi utilizzo di macchinari, anche complessi e costosi (medici convenzionati), escluda la parasubordinazione, se si dimostra la personalità della prestazione, cioè il riferimento alla competenza tecnica del professionista.

16 16 2) Qual è la disciplina applicabile a questi lavoratori? La regola generale: la configurabilità di un rapporto di lavoro parasubordinato non implica laccesso alla disciplina tipica del lavoro subordinato Cosa si applica per legge Cosa si applica secondo certa giurisprudenza

17 17 Cosa si applica per legge Il processo del lavoro nei casi di insorgenza di controversie (rivalutazione dei crediti di lavoro) Il processo del lavoro nei casi di insorgenza di controversie (rivalutazione dei crediti di lavoro) La norma sulla invalidità delle rinunzie e delle transazioni su diritti che derivano da disposizioni inderogabili di legge o di contratto collettivo (art. 2113 c.c.) La norma sulla invalidità delle rinunzie e delle transazioni su diritti che derivano da disposizioni inderogabili di legge o di contratto collettivo (art. 2113 c.c.) La tutela previdenziale: La tutela previdenziale: Lobbligazione contributiva (le gestione separata presso lInps) in una misura originariamente equivalente al 10% (art.2, comma 29, l. 335/1995) e attualmente pari al 23,5 (per effetto di modifiche successivamente apportate dalle leggi finanziarie, ultmia quella del 2007) Lobbligazione contributiva (le gestione separata presso lInps) in una misura originariamente equivalente al 10% (art.2, comma 29, l. 335/1995) e attualmente pari al 23,5 (per effetto di modifiche successivamente apportate dalle leggi finanziarie, ultmia quella del 2007) trattamento economico per congedo parentale per evento di parto (finanziaria 2007); trattamento economico per congedo parentale per evento di parto (finanziaria 2007); L indennità giornaliera di malattia, entro determinati limiti temporali, con importo pari al 50% dell'indennità di degenza ospedaliera (finanziaria 2007); L indennità giornaliera di malattia, entro determinati limiti temporali, con importo pari al 50% dell'indennità di degenza ospedaliera (finanziaria 2007); Lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali (d. lgs. n. 38/2000) Lassicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali (d. lgs. n. 38/2000) contributi per l'acquisto di personal computer (finanziaria 2007 e finanziaria 2008). contributi per l'acquisto di personal computer (finanziaria 2007 e finanziaria 2008).

18 18 Cosa si applica per legge Una tutela che si colloca fondamentalmente sul piano Una tutela che si colloca fondamentalmente sul piano Processuale Processuale Fiscale Fiscale Previdenziale Previdenziale Antinfortunistico Antinfortunistico

19 19 Cosa si applica secondo certa giurisprudenza (…ma la dottrina maggioritaria e altra parte della giurisprudenza dissentono) La norma sul T.F.R. La norma sul T.F.R. Il principio di sufficienza retributiva Il principio di sufficienza retributiva Lart. 2105 in materia di obbligo di fedeltà del lavoratore Lart. 2105 in materia di obbligo di fedeltà del lavoratore

20 20 Tertium genus e lavoro coordinato Zona grigiae prospettive de jure condendo prima della Riforma Biagi fattispecie intermedia tra autonomia e subordinazione alla quale ricondurre alcune tutele del lav. sub.

21 21 LA RIFORMA Artt. 61-69 d. lgs. 276/03

22 22 Art. 61 d. lgs. 276/03 I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione della attività lavorativa progetti autonomamente risultato indipendentemente dal tempo

23 23 Un nuovo tipo di contratto? Unimportante notazione sistematica I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile… di cui all'articolo 409 Non contratto di lavoro a progetto ma collaborazioni coordinate e continuative nella modalità c.d. a progetto

24 24 I rapporti tra art. 409 c.p.c e art. 61 D. lgs. 276 Linterpretazione del Ministero nella circolare 1/2004 del 14.1.2004 Lart. 61 non sostituisce e/o modifica lart. 409 c.p.c. bensì individua, ai fini dellapplicazione del decreto, le modalità di svolgimento della prestazione di lavoro del collaboratore

25 TRIBUNALE MILANO 17.11.07 Il lavoro a progetto non costituisce un tertium genus tra lavoro subordinato e lavoro autonomo, ma è riconducibile nellambito del lavoro autonomo Il lavoro a progetto non costituisce un tertium genus tra lavoro subordinato e lavoro autonomo, ma è riconducibile nellambito del lavoro autonomo 25

26 26 A. Come si definisce meglio lelemento qualificatore della fattispecie, vale a dire il progetto? B. Che fine fanno le collaborazioni coordinate e continuative SENZA progetto? Due questioni

27 27 (A) IL PROGETTO (A) IL PROGETTO Il progetto consiste in un'attività produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato risultato finale (Circolare ministeriale 1/2004) Allude allobiettivo perseguito dal collaboratore con un minimo di contenuto ideativo ?

28 28 (A) Il programma o la fase di esso consiste in un tipo di attività cui non è direttamente riconducibile un risultato finale. Si tratta cioè della produzione di un risultato solo parziale destinato ad essere integrato da altre lavorazioni o risultati parziali (circolare ministeriale n. 1/2004) Modalità organizzative temporali di una certa attività (scansioni di avanzamento); qualsiasi attività è suscettibile di essere programmata

29 29 Costruire la linea ferroviaria ad alta velocità Milano-Roma è sicuramente un progetto, che dura dieci anni e che coinvolge migliaia di persone. Ma anche realizzare il sito web di una piccola azienda è a suo modo un progetto. Ci si può chiedere se i due o tremila lavoratori addetti per un decennio alla linea TAV e linformatico potranno pretendere tutti lo stesso tipo di contratto L. Gallino, La Repubblica, 25.10.2004 L. Gallino, La Repubblica, 25.10.2004 QUALE ATTIVITA LAVORATIVA PUO DIRSI NON CONNESSA AD UN PROGETTO?

30 30 (B) LE CO.CO.CO. SENZA PROGETTO a) Quelle che possono continuare ad esserlo: le esclusioni dalla nuova normativa b) Quelle che non possono più esserlo: le conseguenze sanzionatorie della mancanza del progetto

31 31 (a) Le esclusioni dalla nuova disciplina (art. 61) Sono escluse dal campo di applicazione della nuova disciplina: Le professioni intellettuali per le quali è richiesta liscrizione ad albi Le professioni intellettuali per le quali è richiesta liscrizione ad albi Le co.co.co. rese in favore delle associazioni e società sportive Le co.co.co. rese in favore delle associazioni e società sportive Le co.co.co. rese dai componenti degli organi di amministratori e controllo di società Le co.co.co. rese dai componenti degli organi di amministratori e controllo di società Le co.co.co di coloro che percepiscono la pensione di vecchiaia Le co.co.co di coloro che percepiscono la pensione di vecchiaia Le co.co.co nelle P.A. (ma ora si veda il nuovo art. 7 comma 6 del T.U. 165) (infra) Le co.co.co nelle P.A. (ma ora si veda il nuovo art. 7 comma 6 del T.U. 165) (infra) Le prestazioni occasionali (non più di 30 gg. e di 5000 euro nellanno con lo stesso committente) Le prestazioni occasionali (non più di 30 gg. e di 5000 euro nellanno con lo stesso committente) Gli agenti e i rappresentanti di commercio Gli agenti e i rappresentanti di commercio

32 32 (b) Le conseguenze sanzionatorie (lart. 69) I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza lindividuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso ai sensi dellart. 61.1 sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto (art. 69.1) I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza lindividuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso ai sensi dellart. 61.1 sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto (art. 69.1) Profili di legittimità costituzionale: può sussistere una presunzione assoluta di subordinazione? Nemmeno il legislatore ha la disponibilità del tipo contrattuale (Corte cost. n. 115/1994)

33 33 Linterpretazione riduzionista della Circolare ministeriale Le collaborazioni senza progetto non sono subordinate; si presumono tali fino a prova contraria. Le collaborazioni senza progetto non sono subordinate; si presumono tali fino a prova contraria. Ergo, può sussistere, ancora oggi, e al di là delle esclusioni, una co.co.co senza progetto, a condizione che il committente soddisfi lonere probatorio di dimostrare lassenza di subordinazione Ergo, può sussistere, ancora oggi, e al di là delle esclusioni, una co.co.co senza progetto, a condizione che il committente soddisfi lonere probatorio di dimostrare lassenza di subordinazione

34 34 Una prima pronuncia sul lavoro a progetto: Trib. Torino 5/4/2005 IL CASO: IL CASO: Contratti di lavoro a progetto stipulati con una società concessionaria esclusiva dei prodotti TELE2 per lItalia Contratti di lavoro a progetto stipulati con una società concessionaria esclusiva dei prodotti TELE2 per lItalia Oggetto dei contratti: Oggetto dei contratti: Attività finalizzate alla commercializzazione e promozione di contratti di telefonia Attività finalizzate alla commercializzazione e promozione di contratti di telefonia La sentenza : appurata la mancanza di specifici progetti, fa applicazione dellart. 69, comma 1, considerando i rapporti come rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data della loro instaurazione

35 35 La motivazione T. Torino, 05-04-2005. T. Torino, 05-04-2005. Senza volere né potere entrare nel merito di scelte aziendali relativa al tipo di attività da affidare in forma di contratto a progetto (art. 69, 3º comma, d.leg. 276/2003), ed anche accogliendo la più ampia tesi interpretativa, che ritiene che questo tipo contrattuale non sia di per sé riservato ad attività di carattere altamente specialistico o di particolare contenuto professionale, e possa riguardare prestazioni eventualmente identiche a parte dellattività aziendale, non si può ignorare che il progetto, ex lege, deve avere una sua specificità; anche a non intendere la specificità quale individualizzazione del progetto sul singolo collaboratore non si può accettare lestremo opposto, verificatosi nel caso di specie, di una standardizzazione di centinaia di contratti a progetto in tutto e per tutto identici tra loro, ed identici altresì alloggetto sociale; tale standardizzazione conferma che ai collaboratori non è stato affidato uno specifico incarico o progetto o una specifica fase di lavoro ma, in totale, lunica attività che non può che essere identica per tutti, lattività aziendale in se stessa. Senza volere né potere entrare nel merito di scelte aziendali relativa al tipo di attività da affidare in forma di contratto a progetto (art. 69, 3º comma, d.leg. 276/2003), ed anche accogliendo la più ampia tesi interpretativa, che ritiene che questo tipo contrattuale non sia di per sé riservato ad attività di carattere altamente specialistico o di particolare contenuto professionale, e possa riguardare prestazioni eventualmente identiche a parte dellattività aziendale, non si può ignorare che il progetto, ex lege, deve avere una sua specificità; anche a non intendere la specificità quale individualizzazione del progetto sul singolo collaboratore non si può accettare lestremo opposto, verificatosi nel caso di specie, di una standardizzazione di centinaia di contratti a progetto in tutto e per tutto identici tra loro, ed identici altresì alloggetto sociale; tale standardizzazione conferma che ai collaboratori non è stato affidato uno specifico incarico o progetto o una specifica fase di lavoro ma, in totale, lunica attività che non può che essere identica per tutti, lattività aziendale in se stessa.

36 36 Trib. Torino 5/4/2005 La sentenza: La sentenza: Il progetto deve avere una sua specificità, non potendo essere del tutto generico Il giudice ha appurato che, in concreto, ricorressero gli estremi della subordinazione Le mansioni dei presunti lavoratori a progetto sono state ricondotte alle declaratorie dei livelli II, III e IV del CCNL di riferimento

37 37 Una seconda pronuncia: Trib. Ravenna 25/10/2005 IL CASO: IL CASO: contratto di lavoro a progetto stipulato tra una (s.r.l.) società di vendita di peluches prodotti in Cina ed una lavoratrice prima addetta alla… contratto di lavoro a progetto stipulato tra una (s.r.l.) società di vendita di peluches prodotti in Cina ed una lavoratrice prima addetta alla… …gestione di un centralino telefonico e, in una successiva fase, alla fatturazione La sentenza : respinge il ricorso volto al riconoscimento di un rapporto di lav. sub. e alla reintegrazione; riconosce lesistenza del progetto

38 38 Una ulteriore pronuncia: Trib. Milano 5 febbraio 2007 Il caso: Il caso: Viene stipulato un contratto di collaborazione mediante il quale è conferito un incarico di addetta al call center Il tribunale dispone la conversione in contratto di lavoro subordinato. Il tribunale dispone la conversione in contratto di lavoro subordinato. La motivazione: La motivazione: Il progetto non è adeguatamente descritto, consistendo nella semplice descrizione del contenuto delle mansioni, senza alcun cenno allobiettivo che si intende raggiungere e alle attività prodromiche e funzionali al suo conseguimento Il progetto non è adeguatamente descritto, consistendo nella semplice descrizione del contenuto delle mansioni, senza alcun cenno allobiettivo che si intende raggiungere e alle attività prodromiche e funzionali al suo conseguimento

39 39 Tribunale Milano 2 agosto 06, n. 2655 (sentenza che esclude la presenza del progetto in due ipotesi) A) quando manca del tutto individuazione formale del contenuto del progetto o programma A) quando manca del tutto individuazione formale del contenuto del progetto o programma B) la non configurabilità di un effettivo progetto, che non può ritenersi adeguatamente descritto allorché consista nella semplice descrizione del contenuto delle mansioni attribuite alla lavoratrice, senza alcun accenno all'obiettivo che si intende raggiungere ed alle attività ad esso prodromiche e funzionali al suo conseguimento (fattispecie di progetto di monitoraggio delle opinioni, tendenze e grado di soddisfazione dei consumatori) B) la non configurabilità di un effettivo progetto, che non può ritenersi adeguatamente descritto allorché consista nella semplice descrizione del contenuto delle mansioni attribuite alla lavoratrice, senza alcun accenno all'obiettivo che si intende raggiungere ed alle attività ad esso prodromiche e funzionali al suo conseguimento (fattispecie di progetto di monitoraggio delle opinioni, tendenze e grado di soddisfazione dei consumatori)

40 Tribunale Milano 15.10.2009 Caso di superamento dei limiti legali del progetto (lo svolgimento di attività estranea al progetto non occasionale o meramente eventuale: il cliente o i clienti indicati nel progetto erano solo indicativi, di essi il collaboratore si occupava in via prevalente ma non esclusivo) Caso di superamento dei limiti legali del progetto (lo svolgimento di attività estranea al progetto non occasionale o meramente eventuale: il cliente o i clienti indicati nel progetto erano solo indicativi, di essi il collaboratore si occupava in via prevalente ma non esclusivo) Lattività svolta dai lavoratori a progetto si è di fatto risolta in una generica messa a disposizione delle proprie energie lavorative a favore della società committente (nei materiali) Lattività svolta dai lavoratori a progetto si è di fatto risolta in una generica messa a disposizione delle proprie energie lavorative a favore della società committente (nei materiali) Si riconosce il rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato (caso sollevato dalla direzione provinciale del lavoro che svolge compiti ispettivi) Si riconosce il rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato (caso sollevato dalla direzione provinciale del lavoro che svolge compiti ispettivi) 40

41 TRIB. MILANO 17.11.07 Requisiti fondamentali del lavoro a progetto sono: la specificità del progetto, programma o fasi di essi, che devono essere dettagliati in modo sufficiente a individuare un risultato; l'autonomia della gestione del progetto, programma o fase di essi in funzione di un risultato, nel senso che grava sul lavoratore il rischio del lavoro, ossia l'alea tecnico-economica; il coordinamento di tale gestione autonoma con l'organizzazione del committente, fermo restando che le indicazioni e disposizioni del committente devono essere isolate nel tempo, circoscritte nella durata e limitate nel contenuto Requisiti fondamentali del lavoro a progetto sono: la specificità del progetto, programma o fasi di essi, che devono essere dettagliati in modo sufficiente a individuare un risultato; l'autonomia della gestione del progetto, programma o fase di essi in funzione di un risultato, nel senso che grava sul lavoratore il rischio del lavoro, ossia l'alea tecnico-economica; il coordinamento di tale gestione autonoma con l'organizzazione del committente, fermo restando che le indicazioni e disposizioni del committente devono essere isolate nel tempo, circoscritte nella durata e limitate nel contenuto 41

42 42 In mancanza di tali requisiti il contratto si presume di lavoro subordinato a tempo determinato

43 43 Il problema della presunzione del vincolo di subordinazione Secondo un orientamento della giurisprudenza, si tratta di una presunzione relativa, superabile mediante prova contraria. Da ultimo, tuttavia, ancora Trib. Milano 5 febbraio 2007 afferma che la conversione non si pone come presunzione ma come vero e proprio imperativo. Se il giudice accerta che non vi è lavoro a progetto, una volta esclusa la presenza di quellelemento qualificante scatta lautomatismo e si presume invincibilmente la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato

44 Rigore sullonere della prova Il disposto di cui all'art. 69 d.lg. 10 settembre 2003 n. 276 configura una presunzione legale che rende superfluo, in mancanza di progetto, l'accertamento in concreto della sussistenza della subordinazione, qualora le mansioni siano tipiche di tale tipologia di rapporto, mentre ogni altra ipotesi negoziale costituisce eccezione da provarsi rigorosamente, nei presupposti formali e sostanziali, da parte del datore di lavoro. Il disposto di cui all'art. 69 d.lg. 10 settembre 2003 n. 276 configura una presunzione legale che rende superfluo, in mancanza di progetto, l'accertamento in concreto della sussistenza della subordinazione, qualora le mansioni siano tipiche di tale tipologia di rapporto, mentre ogni altra ipotesi negoziale costituisce eccezione da provarsi rigorosamente, nei presupposti formali e sostanziali, da parte del datore di lavoro. Corte dappello Firenze 2010 Corte dappello Firenze 2010 44

45 45 La circolare 14 giugno 2006, n. 25, sul lavoro a progetto nei call center Lutilizzo legittimo delle collaborazioni a progetto nei call centre dipende dal presupposto che le prestazioni siano genuinamente autonome perché effettivamente riconducibili alla realizzazione di un programma o progetto o fasi di esso gestite dal lavoratore in funzione del risultato

46 46 Ne consegue… Che un progetto, un programma di lavoro o una fase di esso possono essere individuati anche nellambito delle attività operative telefoniche offerte dai call centre purché in ogni caso idonei a configurare un risultato, determinato nei suoi contenuti qualificanti, che loperatore telefonico assume lobbligo di eseguire entro un certo termine prestabilito e con possibilità di autodeterminare il ritmo di lavoro

47 47 Quando il progetto è genuino e quando non lo è E genuino nel caso delle campagne telefoniche out bound: il collaboratore deve rendersi attivo al fine di contattare, per un arco di tempo predeterminato, lutenza di un prodotto o servizio riconducibile ad un singolo committente. Ciò deve avvenire nellambito di postazioni di lavoro che consentano al lavoratore di autodeterminare il ritmo di lavoro. Non è genuino nel caso delle campagne telefoniche in bound: in quanto lattività del collaboratore consiste nel rispondere alle chiamate dellutenza, limitandosi a mettere a disposizione del datore di lavoro le proprie energie psicofisiche per un dato periodo di tempo

48 48 Conforme Trib. Livorno 08.1.07 Nel settore dei call-center non può essere svolto con una collaborazione a progetto un lavoro che corrisponde alloggetto sociale del datore di lavoro che tra laltro esercita uno stretto controllo sulle modalità di svolgimento dellattività da parte dei collaboratori, anche se lattività è formalmente commissionata da altra impresa. Nel settore dei call-center non può essere svolto con una collaborazione a progetto un lavoro che corrisponde alloggetto sociale del datore di lavoro che tra laltro esercita uno stretto controllo sulle modalità di svolgimento dellattività da parte dei collaboratori, anche se lattività è formalmente commissionata da altra impresa. Aspetto essenziale del contratto di lavoro a progetto nel settore dei call-center è che il progetto contenga un risultato che il collaboratore deve raggiungere con modalità autonome con possibilità di autodeterminare il proprio ritmo di lavoro (circolare ministeriale n. 17 del 2006): autodeterminazione che mentre non può essere attuata nellattività in-bound, può attuarsi nellattività out-bound qualora il progetto abbia ad oggetto campagne determinate e precise commissionate da terzi estranei ai gestori del call- center. Aspetto essenziale del contratto di lavoro a progetto nel settore dei call-center è che il progetto contenga un risultato che il collaboratore deve raggiungere con modalità autonome con possibilità di autodeterminare il proprio ritmo di lavoro (circolare ministeriale n. 17 del 2006): autodeterminazione che mentre non può essere attuata nellattività in-bound, può attuarsi nellattività out-bound qualora il progetto abbia ad oggetto campagne determinate e precise commissionate da terzi estranei ai gestori del call- center.

49 Cass. 14 aprile 2008 Hanno diritto ad essere inquadrati come lavoratori subordinati coloro che, lavorando in un call center, svolgono telefonate seguendo le direttive del datore sul numero delle chiamate e sullesito delle stesse. Hanno diritto ad essere inquadrati come lavoratori subordinati coloro che, lavorando in un call center, svolgono telefonate seguendo le direttive del datore sul numero delle chiamate e sullesito delle stesse. 49

50 50 Autonomia della prestazione e suoi limiti a) Il collaboratore non può essere soggetto a vincolo di orario; b) lassenza non deve essere mai giustificata e la presenza non può mai essere imposta LIMITI LIMITI a) Previsione concordata di fasce orarie nelle quali il collaboratore può operare, salvo consenso del collaboratore per eventuali modifiche; b) Previsione concordata di un assistente di sala che fornisce assistenza tecnica c) Previsione concordata di un sistema operativo utile per lesecuzione della prestazione di lavoro

51 51 2) Rinnovabile? In assenza di specifiche limitazioni previste dalla legge, la circolare ministeriale ammette la possibilità che analogo progetto o programma sia oggetto di successivi contratti con lo stesso collaboratore, ovvero che questo possa essere impiegato successivamente per progetti o programmi di contenuto diverso 1) A termine 1. Il contratto di lavoro a progetto è stipulato in forma scritta e deve contenere, ai fini della prova, i seguenti elementi: a) indicazione della durata, determinata o determinabile, della prestazione di lavoro La durata del contratto Art. 1344 cod. civ. (generale regola antifraudolenta)?

52 52 In conclusione…. il nuovo aggancio delle co.co.co. ai progetti o programmi scongiura davvero il rischio che i nuovi contratti siano utilizzati in funzione sostitutiva dei contratti di lavoro subordinato?

53 53 Gli effetti della fattispecie sul piano delle tutele Si applicano le tutele già previste per i co.co.co. (riguardano il piano processuale, fiscale, previdenziale, antinfortunistico) E le tutele propriamente lavoristiche che agiscono sul piano del rapporto di lavoro

54 54 Le (scarse) tutele dei collaboratori a progetto nella riforma Art. 63. Corrispettivo Il compenso corrisposto ai collaboratori a progetto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito, e deve tenere conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del rapporto. principio di proporzionalità e non di sufficienza

55 55 Gravidanza, malattia, infortunio Art. 66. Altri diritti del collaboratore a progetto La gravidanza, la malattia e l'infortunio del collaboratore a progetto non comportano l'estinzione del rapporto contrattuale, che rimane sospeso (dopo la legge del 2007 una certa tutela economica ). Il committente può, tuttavia, recedere dal contratto se la sospensione si protrae per un periodo superiore ad 1/6 della durata stabilita, quando essa sia determinata, ovvero superiore a 30 giorni per i contratti di durata determinabile

56 56 Sospensione del rapporto…e poi? Salva diversa previsione del contratto individuale, in caso di malattia e infortunio la sospensione del rapporto non comporta una proroga della durata del contratto, che si estingue alla scadenza (Art. 66.2). Salva diversa previsione del contratto individuale, in caso di malattia e infortunio la sospensione del rapporto non comporta una proroga della durata del contratto, che si estingue alla scadenza (Art. 66.2). In caso di gravidanza, la durata del rapporto è prorogata per un periodo di centottanta giorni, salva più favorevole disposizione del contratto individuale (Art. 66.3). In caso di gravidanza, la durata del rapporto è prorogata per un periodo di centottanta giorni, salva più favorevole disposizione del contratto individuale (Art. 66.3).

57 57 Quando si estinguono questi rapporti? estinzione al momento della realizzazione del progetto o del programma o della fase di esso estinzione al momento della realizzazione del progetto o del programma o della fase di esso recesso, prima della scadenza, per giusta causa (con semplice preavviso se lo prevede il contratto individuale) recesso, prima della scadenza, per giusta causa (con semplice preavviso se lo prevede il contratto individuale) Art. 67: estinzione del contratto e preavviso sono, dunque, rapporti necessariamente a termine

58 58 …lammissibilità del recesso con semplice preavviso, quando sia previsto nel contratto individuale … si inscrive al di fuori di una consolidata tradizione civilistica che riferisce il recesso ad nutum ai soli casi di rapporti a tempo indeterminato (Martelloni, 2005)

59 59 Altri lavori prossimi alla subordinazione I rapporti di lavoro associativi

60 Lavoro sotto, lavoro fuori, lavoro con Lavoro subordinato (lavorare sotto la direzione dellimprenditore: piena integrazione nellimpresa) Lavoro subordinato (lavorare sotto la direzione dellimprenditore: piena integrazione nellimpresa) Lavoro autonomo parasubordinato (lavorare giuridicamente fuori dallimpresa, indipendentemente dalle direttive dellimprenditore) Lavoro autonomo parasubordinato (lavorare giuridicamente fuori dallimpresa, indipendentemente dalle direttive dellimprenditore) Lavoro associato (lavorare con limprenditore, condivisione degli obiettivi) Lavoro associato (lavorare con limprenditore, condivisione degli obiettivi) 60

61 61 Le cooperative di lavoro e produzione Il socio che conferisce lavoro nella cooperativa di produzione (le cooperative di facchinaggio e pulizia) Il socio che conferisce lavoro nella cooperativa di produzione (le cooperative di facchinaggio e pulizia) Non cè alterità e quindi potenziale conflitto di interessi: il lavoratore è anzi coinvolto nel destino dellimpresa, partecipazione del lavoratore al rischio di impresa (partecipazione allassemblea, organo societario) Non cè alterità e quindi potenziale conflitto di interessi: il lavoratore è anzi coinvolto nel destino dellimpresa, partecipazione del lavoratore al rischio di impresa (partecipazione allassemblea, organo societario) Di fatto e spesso, le dinamiche di alienazione e potere sono identiche nellimpresa associata e nellimpresa commerciale Di fatto e spesso, le dinamiche di alienazione e potere sono identiche nellimpresa associata e nellimpresa commerciale Una qualche partecipazione agli utili da parte del lavoratore (socio), come elemento distintivo Una qualche partecipazione agli utili da parte del lavoratore (socio), come elemento distintivo

62 62 La riforma del 2001 Peculiare meccanismo del doppio rapporto che insiste con la società/impresa (associativo e di lavoro) Peculiare meccanismo del doppio rapporto che insiste con la società/impresa (associativo e di lavoro) Il socio rimane tale anche se mantiene un rapporto di lavoro con la società Il socio rimane tale anche se mantiene un rapporto di lavoro con la società Il rapporto di lavoro può essere autonomo o subordinato a seconda di come è regolato nel regolamento interno della cooperativa (la tesi del doppio binario) Il rapporto di lavoro può essere autonomo o subordinato a seconda di come è regolato nel regolamento interno della cooperativa (la tesi del doppio binario) Se il rapporto è formalmente o di fatto subordinato, si applicano soltanto alcune tutele del rapporto di lavoro subordinato adattate alle cooperative Se il rapporto è formalmente o di fatto subordinato, si applicano soltanto alcune tutele del rapporto di lavoro subordinato adattate alle cooperative

63 Cass. N. 8346 /2010 Il socio lavoratore di cooperative può instaurare, oltre al rapporto associativo, un ulteriore e diverso rapporto di lavoro, in forma autonoma o subordinata, con cui contribuire al raggiungimento degli scopi sociali. Se, infatti, la partecipazione alle assemblee è indicativa dello status di socio della cooperativa, ciò non esclude che lo stesso possa avere anche un rapporto di lavoro dipendente. Spetterà al giudice di merito verificarlo, ma incombe al socio lavoratore lonere di fornire la prova dell'esistenza degli indici diretti a far ritenere lesistenza della subordinazione. Il socio lavoratore di cooperative può instaurare, oltre al rapporto associativo, un ulteriore e diverso rapporto di lavoro, in forma autonoma o subordinata, con cui contribuire al raggiungimento degli scopi sociali. Se, infatti, la partecipazione alle assemblee è indicativa dello status di socio della cooperativa, ciò non esclude che lo stesso possa avere anche un rapporto di lavoro dipendente. Spetterà al giudice di merito verificarlo, ma incombe al socio lavoratore lonere di fornire la prova dell'esistenza degli indici diretti a far ritenere lesistenza della subordinazione. 63

64 Cass. N. 2009/10240 In materia di società cooperative di lavoro, l'art. 1 l. 3 aprile 2001 n. 142, entrato in vigore in data 8 maggio 2001, nel prevedere espressamente la possibilità per il socio lavoratore di instaurare, a fianco del rapporto associativo, un ulteriore e diverso rapporto di lavoro, in forma autonoma o subordinata, con cui contribuire al raggiungimento degli scopi sociali, ha fatto venire meno la ritenuta incompatibilità tra la qualità (reale e non simulata) di socio di una cooperativa di produzione lavoro e quella di lavoratore subordinato ovvero autonomo con vincolo di parasubordinazione. Ove, peraltro, il socio deduca l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato, incombe sul medesimo l'onere di provare l'esistenza della sottoposizione al potere direttivo, gerarchico e disciplinare del datore di lavoro (…) In materia di società cooperative di lavoro, l'art. 1 l. 3 aprile 2001 n. 142, entrato in vigore in data 8 maggio 2001, nel prevedere espressamente la possibilità per il socio lavoratore di instaurare, a fianco del rapporto associativo, un ulteriore e diverso rapporto di lavoro, in forma autonoma o subordinata, con cui contribuire al raggiungimento degli scopi sociali, ha fatto venire meno la ritenuta incompatibilità tra la qualità (reale e non simulata) di socio di una cooperativa di produzione lavoro e quella di lavoratore subordinato ovvero autonomo con vincolo di parasubordinazione. Ove, peraltro, il socio deduca l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato, incombe sul medesimo l'onere di provare l'esistenza della sottoposizione al potere direttivo, gerarchico e disciplinare del datore di lavoro (…) 64

65 65 Diritti individuali e collettivi del socio lavoratore di cooperativa. Ai soci lavoratori di cooperativa, con rapporto di lavoro subordinato si applica la legge 20 maggio 1970, n. 300, con esclusione dell'articolo 18 ogni volta che venga a cessare, col rapporto di lavoro, anche quello associativo. L'esercizio dei diritti di cui al titolo III della citata legge n. 300 del 1970 trova applicazione compatibilmente con lo stato di socio lavoratore, secondo quanto determinato da accordi collettivi tra associazioni nazionali del movimento cooperativo e organizzazioni sindacali dei lavoratori comparativamente più rappresentative. Ai soci lavoratori di cooperativa, con rapporto di lavoro subordinato si applica la legge 20 maggio 1970, n. 300, con esclusione dell'articolo 18 ogni volta che venga a cessare, col rapporto di lavoro, anche quello associativo. L'esercizio dei diritti di cui al titolo III della citata legge n. 300 del 1970 trova applicazione compatibilmente con lo stato di socio lavoratore, secondo quanto determinato da accordi collettivi tra associazioni nazionali del movimento cooperativo e organizzazioni sindacali dei lavoratori comparativamente più rappresentative.legge 20 maggio 1970, n. 300legge n. 300 del 1970legge 20 maggio 1970, n. 300legge n. 300 del 1970 Si applicano le norme in materia di salute e sicurezza. Si applicano le norme in materia di salute e sicurezza.

66 Riassumendo Lart. 18 (tutela reintegratoria nel licenziamento) non si applica al socio lavoratore Lart. 18 (tutela reintegratoria nel licenziamento) non si applica al socio lavoratore I diritti sindacali del titolo III compatibilmente con la status di socio I diritti sindacali del titolo III compatibilmente con la status di socio 66

67 67 Trattamento economico del socio lavoratore. Trattamento economico del socio lavoratore. 1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 36 della legge 20 maggio 1970, n. 300, le società cooperative sono tenute a corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro prestato e comunque non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine, ovvero, per i rapporti di lavoro diversi da quello subordinato, in assenza di contratti o accordi collettivi specifici, ai compensi medi in uso per prestazioni analoghe rese in forma di lavoro autonomo. 1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 36 della legge 20 maggio 1970, n. 300, le società cooperative sono tenute a corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro prestato e comunque non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine, ovvero, per i rapporti di lavoro diversi da quello subordinato, in assenza di contratti o accordi collettivi specifici, ai compensi medi in uso per prestazioni analoghe rese in forma di lavoro autonomo.legge 20 maggio 1970, n. 300legge 20 maggio 1970, n. 300 2. Trattamenti economici ulteriori possono essere deliberati dall'assemblea e possono essere erogati: 2. Trattamenti economici ulteriori possono essere deliberati dall'assemblea e possono essere erogati: a) a titolo di maggiorazione retributiva, secondo le modalità stabilite in accordi stipulati ai sensi dell'articolo 2; a) a titolo di maggiorazione retributiva, secondo le modalità stabilite in accordi stipulati ai sensi dell'articolo 2; b) in sede di approvazione del bilancio di esercizio, a titolo di ristorno, in misura non superiore al 30 per cento dei trattamenti retributivi complessivi di cui al comma 1 e alla lettera a), mediante integrazioni delle retribuzioni medesime, mediante aumento gratuito del capitale sociale sottoscritto e versato (…) b) in sede di approvazione del bilancio di esercizio, a titolo di ristorno, in misura non superiore al 30 per cento dei trattamenti retributivi complessivi di cui al comma 1 e alla lettera a), mediante integrazioni delle retribuzioni medesime, mediante aumento gratuito del capitale sociale sottoscritto e versato (…)

68 Riassumendo La tutela retributiva modulata in ragione del tipo di rapporto che il socio instaura con la cooperativa: il principio della retribuzione sufficiente solo per il socio/ lavoratore subordinato. La tutela retributiva modulata in ragione del tipo di rapporto che il socio instaura con la cooperativa: il principio della retribuzione sufficiente solo per il socio/ lavoratore subordinato. Per il socio/lavoratore autonomo nessuna tutela neppure quella della retribuzione proporzionata. Per il socio/lavoratore autonomo nessuna tutela neppure quella della retribuzione proporzionata. 68

69 69 Altri contratti associativi Lassociazione in partecipazione: è il contratto mediante il quale l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto Lassociazione in partecipazione: è il contratto mediante il quale l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto Lassociato conferisce lavoro non capitale. Lassociato conferisce lavoro non capitale. Lassociato lavora presso unimpresa il cui titolare è lassociante (una farmacia, un negozio al dettaglio) con modalità non dissimili a quelle del lavoro subordinato ma con un diritto al controllo Lassociato lavora presso unimpresa il cui titolare è lassociante (una farmacia, un negozio al dettaglio) con modalità non dissimili a quelle del lavoro subordinato ma con un diritto al controllo

70 70 Art. 2552 2° comma c.c. Il contratto può determinare quale controllo possa esercitare l'associato sull'impresa o sullo svolgimento dell'affare per cui l'associazione è stata contratta. Il contratto può determinare quale controllo possa esercitare l'associato sull'impresa o sullo svolgimento dell'affare per cui l'associazione è stata contratta. Diritto di partecipazione agli utili Diritto di partecipazione agli utili Partecipazione alle perdite salvo patto contrario l'associato partecipa alle perdite nella stessa misura della partecipazione agli utili, ma le perdite che colpiscono l'associato non possono superare il valore del suo apporto: art. 2553 c.c. Partecipazione alle perdite salvo patto contrario l'associato partecipa alle perdite nella stessa misura della partecipazione agli utili, ma le perdite che colpiscono l'associato non possono superare il valore del suo apporto: art. 2553 c.c.

71 Cass. N. 13179/10 L' associazione in partecipazione ha, quale elemento causale indefettibile di distinzione dal rapporto di collaborazione libero- professionale, il sinallagma tra partecipazione al rischio d'impresa gestita dall'associante e conferimento dell'apporto lavorativo dell'associato. L' associazione in partecipazione ha, quale elemento causale indefettibile di distinzione dal rapporto di collaborazione libero- professionale, il sinallagma tra partecipazione al rischio d'impresa gestita dall'associante e conferimento dell'apporto lavorativo dell'associato. Ne consegue che l'associato il cui apporto consista in una prestazione lavorativa deve partecipare sia agli utili che alle perdite, non essendo ammissibile un contratto di mera cointeressenza agli utili di un'impresa senza partecipazione alle perdite, tenuto conto dell'espresso richiamo, contenuto nell'art. 2554, comma 2 c.c., all'art. 2102 c.c., il quale prevede la partecipazione del lavoratore agli utili « netti » dell'impresa. Ne consegue che l'associato il cui apporto consista in una prestazione lavorativa deve partecipare sia agli utili che alle perdite, non essendo ammissibile un contratto di mera cointeressenza agli utili di un'impresa senza partecipazione alle perdite, tenuto conto dell'espresso richiamo, contenuto nell'art. 2554, comma 2 c.c., all'art. 2102 c.c., il quale prevede la partecipazione del lavoratore agli utili « netti » dell'impresa. 71

72 Trib. Milano 9.12.2008 Gli elementi caratterizzanti il contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell'associato consistono nella partecipazione al rischio e nell'ingerenza nella gestione dell'impresa da parte dell'associato, mancando i quali, ove la prestazione lavorativa dell'associato sia stabilmente inserita nel contesto dell'organizzazione aziendale, si ricade nel rapporto di lavoro subordinato, in ragione del generale favore accordato dall'art. 35 cost., che tutela il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni (nella fattispecie, relativa a un lavoratore addetto a un call center, sono stati ritenuti rilevanti ai fini della prova della subordinazione l'osservanza da parte dell'associato di un orario di lavoro fisso, la sottoposizione a poteri direttivi e di controllo, la mancata partecipazione alla gestione dell'impresa e agli utili di esercizio). Gli elementi caratterizzanti il contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell'associato consistono nella partecipazione al rischio e nell'ingerenza nella gestione dell'impresa da parte dell'associato, mancando i quali, ove la prestazione lavorativa dell'associato sia stabilmente inserita nel contesto dell'organizzazione aziendale, si ricade nel rapporto di lavoro subordinato, in ragione del generale favore accordato dall'art. 35 cost., che tutela il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni (nella fattispecie, relativa a un lavoratore addetto a un call center, sono stati ritenuti rilevanti ai fini della prova della subordinazione l'osservanza da parte dell'associato di un orario di lavoro fisso, la sottoposizione a poteri direttivi e di controllo, la mancata partecipazione alla gestione dell'impresa e agli utili di esercizio). 72

73 73 Utile forma contrattuale sotto il profilo del risparmio dei costi (micro imprese) Non cè più il vantaggio dellazzeramento contributivo. Non cè più il vantaggio dellazzeramento contributivo. Dal 2004 estesa allassociazione in partecipazione la medesima contribuzione previdenziale e obbligatoria prevista per i collaboratori coordinati e continuativi e a progetto. Dal 2004 estesa allassociazione in partecipazione la medesima contribuzione previdenziale e obbligatoria prevista per i collaboratori coordinati e continuativi e a progetto. I rischi della declaratoria di subordinazione se lo schema negoziale e lo svolgimento effettivo del rapporto di lavoro divergono. I rischi della declaratoria di subordinazione se lo schema negoziale e lo svolgimento effettivo del rapporto di lavoro divergono.