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1 www.pirolapennutozei.it DOING BUSINESS ABROAD IL RAPPORTO DI AGENZIA Brescia, 19 maggio 2015 Roberta Di Vieto

2 Le FONTI  Diritto UE (Direttiva 86/653/CE) Regolamentazione dei rapporti « orizzontali » tra l’agente e il preponente  la norma nazionale eventualmente contrastante con quella europea sarà ugualmente applicabile fintantoché lo Stato non la modifichi o abroghi. Ciò nondimeno il giudice sarà tenuto a interpretarla conformemente all’ordinamento giuridico UE. Il privato che abbia subito un pregiudizio  ricorso Corte Giustizia UE per risarcimento danno.  Codice Civile (artt.1742 – 1753)  AEC : Accordi Economici Collettivi Organizzazioni professionali rappresentative Natura convenzionale Privi effetti erga omnes (Cass., 29.07.2010, n. 17737)  Giurisprudenza 2

3 La Direttiva: “la persona che, in qualità di intermediario indipendente, è incaricata in maniera permanente di trattare per un'altra persona, qui di seguito chiamata preponente, la vendita o l'acquisto di merci, ovvero di trattare e di concludere dette operazioni in nome e per conto del preponente” Art. 1742, co.1 Codice Civile Italiano: " Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata " Definizione 3

4 3. Lavoro subordinato – principali criteri distintivi adottati dalla giurisprudenza AGENZIALAVORO SUBORDINATO Vincolo di subordinazione Giurisprudenza: l’assenza di subordinazione è compatibile con la possibilità per il preponente di esercitare controlli, con il dovere dell’agente di seguire corsi di formazione, di presentare rapporti sull’attività svolta, di gestire gli incassi (Cass. 03.04.1990 n. 2680). Vincolo personale che subordina il prestatore al potere di direzione e controllo dell’imprenditore. Indici giurisprudenziali di subordinazione Organizzazione di mezzi Agente LIBERTA’ DI ORGANIZZARSI secondo le modalità ritenute più convenienti  locali, uffici, collaboratori (Cass. 08.01.1993 n. 84) Datore di lavoro -Esercizio attività lavorativa nei locali aziendali -Strumenti di lavoro di proprietà del datore di lavoro Rischio d’impresa Grava sull’agenteGrava sul datore di lavoro Orario di lavoro Assenza di vincoli di orarioOrari fissi / obbligo di presenza / concordare periodo feriale 4

5 La Direttiva retribuzione conforme agli usi del luogo dove esercita la sua attività o, comunque, in mancanza di usi, “ragionevole”; inderogabilità a sfavore dell’agente delle discipline in tema di: diritto alle provvigioni, misura delle stesse e termini massimi di pagamento (nel seguito); indennità di fine rapporto; La disciplina interna italiana: Oltre a recepire la disciplina UE prevede l’applicabilità di alcune disposizioni proprie del regime del lavoro subordinato. (Si parla al riguardo di para-subordinazione (dibattito circa la configurabilità di una categoria a sé stante – tertium genus). Disposizioni applicabili: Art. 2119 c.c.  recesso per giusta causa; Art. 409 c.p.c.  diritto processuale: rito del lavoro; Art. 413 c.p.c.  foro esclusivo: domicilio dell’agente. Regime protettivo dell’agente 5

6 Legge applicabile e foro In Italia: Foro Esclusivo del domicilio dell’agente (art. 413 c.p.c.) “Competente per territorio per le controversie previste dal numero 3) dell'articolo 409 è il giudice nella cui circoscrizione si trova il domicilio dell'agente, del rappresentante di commercio […]”

7 Le fonti: In ambito UE: Art. 3-4 del Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008 c.d. “Roma I”) Regolamento 1215/2012 sulla competenza giurisdizionale (scelta del foro) In ambito extra UE: estrema incertezza del diritto applicabile (verifica caso per caso) Legge applicabile e foro

8 In ambito UE: Scelta della legge applicabile e del foro: In mancanza di scelta, la legge del paese: 1.di residenza abituale del venditore/prestatore di servizi/distributore; 2.(diverso da 1) di residenza della parte che deve effettuare la prestazione caratteristica (ossia l’agente); 3.(diverso da 1 e 2) con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto Legge applicabile e foro

9 ● Obbligazione di promozione ● Stabilità ● Provvigione (onerosità) ● Zona ● Esclusiva ● Forma scritta ad probationem Elementi essenziali 9

10 Favorire la conclusione di affari a beneficio del preponente. …ossia… Facilitazione dei contatti tra preponente e cliente.  NESSO CAUSALE tra l’attività di promozione e la conclusione dell’affare tra cliente e preponente (Cass. 01.04.2004, n. 6482). Le modalità di esecuzione dell’obbligazione non sono stabilite dalla legge, ma scelte dall’agente (es. ricerca personale, telefonica, predisposizione contratti, gestione punto vendita, ecc. - Cass. 02.08.2003, n. 11794). L’attività di promozione che comporta un aumento indiretto delle vendite – senza tuttavia condurre alla conclusione di un affare – non è sufficiente ad integrare l’adempimento. Obbligazione di promozione 10

11 Carattere non occasionale dell’attività dell’agente. La collaborazione derivante dal contratto non può essere isolata né episodica (che è invece tipica del procacciamento d’affari) (Cass. 24.06.2005, n. 13629). Non è necessaria una durata prolungata (compatibile con contratto a tempo determinato). L’obbligazione di promozione non può avere ad oggetto una singola operazione di volta in volta determinata da un contratto. Determinazione della sussistenza dell’elemento ex ante, ovvero con riferimento alle condizioni contrattuali convenute. La conclusione di un numero limitato di affari non può condurre, ex post, all’esclusione dell’esistenza dell’elemento della stabilità.(Cass. 01.06.1998, n. 5372) Distingue il rapporto di agenzia da quello di procacciamento d’affari, caratterizzato da assenza di stabilità (Cass. sentt. 5849/83 e 7072/82) e dall’applicabilità in via analogica della disciplina dell’agenzia, La Stabilità 11

12 Art. 1748 c.c. Diritto al pagamento sorge con la conclusione dell’affare grazie all’opera dell’agente  Nesso causale. Provvigione dovuta per: -operazioni concluse dal preponente con terzi precedentemente acquisiti come clienti dall’agente per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati all'agente, salvo che sia diversamente pattuito (provvigione indiretta). -Affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto se la proposta è pervenuta all’agente o al preponente prima della fine del rapporto -Affare concluso in un termine ragionevole dopo lo scioglimento del contratto e sussiste un nesso di causalità. Salvo disposizione contraria, l’agente ha diritto a percepire la provvigione a partire da e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione oggetto del contratto concluso grazie all’agente. La provvigione 12

13 Al più tardi, la provvigione spetta all’agente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione nei confronti del preponente a condizione che anche quest’ultimo abbia eseguito la propria prestazione. Art. 1749 c.c.: La provvigione è liquidata al più tardi l’ultimo giorno del mese successivo al trimestre di maturazione. Se il terzo e il preponente convengono di non eseguire, in tutto o in parte, l’accordo concluso grazie alla promozione dell’agente  diritto a una provvigione ridotta da determinarsi secondo gli usi o, in mancanza, dal giudice secondo equità. Restituzione delle provvigioni  solo se il contratto tra terzo e proponente non è eseguito per causa non imputabili al secondo. L’agente NON ha diritto al rimborso delle spese Nullità delle pattuizioni più sfavorevoli per l’agente La provvigione 13

14 Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali da parte del preponente? La Direttiva non prevede nulla in proposito. Risposta inizialmente negativa della giurisprudenza: 1.La clausola che prevede il diritto del preponente di modificare in ogni momento la clientela dell’agente, occupandosi direttamente di alcuni clienti non contrattualmente identificati, è nulla ai sensi art. 1355 c.c., in quanto costituisce condizione meramente potestativa (Cass. 20.05.1997, n. 4504). 2.Nullità per indeterminatezza dell’oggetto della clausola con cui il preponente si riserva il diritto di modificare unilateralmente i valori provvigionali dell’agente, attribuendogli un diritto di recesso in caso da detta variazione discenda una riduzione della sua remunerazione globale (Cass. 08.11.1997, n. 11003). Ma.. 3.Ammissibilità della variazione unilaterale purché non contraria a doveri di correttezza e buona fede (Cass. 2.05.2000, n. 5467) e quindi legittima se contenuta entro limiti determinati Ius variandi 14

15 Modifiche successive alla conclusione del contratto AEC 2009  Limiti alle modifiche del contenuto economico del contratto (provvigioni, zona, clienti): 1.Modifiche di lieve entità (0-5% del valore della provvigione)  preavviso non necessario (effetto da ricevimento relativa comunicazione)  unilaterali 2.Modifiche di media entità (5-20%)  preavviso di 2 mesi (4 se monomandatario); comunicazione scritta.  Unilaterali 3.Modifiche di sensibile entità (>20%)  Stessi termini di preavviso previsti per il recesso;  Consensuali : Se l’agente rifiuta la variazione il rapporto cessa alla scadenza del preavviso (o immediatamente con corresponsione dell’indennità sostitutiva) e l’agente potrà pretendere l’indennità di fine rapporto (art. 1751 c.c.); Ius variandi 15

16 Nella Direttiva e nella disciplina interna: Contenuto geografico (Area nella quale l’agente esercita la propria attività di promozione) oppure soggettivo (lista di clienti) La conclusione di un contratto al di fuori della zona ma a seguito di attività promozionale dell’agente svolta all’interno di questa, non esclude il diritto alla provvigione (Cass. 17.01.1980, n. 401). Il contratto è valido anche qualora la zona sia semplicemente determinabile sulla base del contenuto contrattuale complessivo (Cass. 1993, n. 1916; 2007 n. 18303). La Zona 16

17 17 Nella Direttiva: Art. 13 1. Ogni parte ha il diritto di chiedere ed ottenere dall'altra parte un documento firmato, riproducente il contenuto del contratto di agenzia, comprese le clausole addizionali. Tale diritto è irrinunciabile. 2. […] uno Stato membro può prescrivere che un contratto di agenzia sia valido solo se documentato per iscritto. La disciplina interna - Forma scritta ai soli fini probatori La Forma 17

18 Art. 1743 c.c. : il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività [elementi cumulativi], né l'agente può assumere l'incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro Elemento naturale ma non essenziale: Le parti possono escluderlo o modularlo in modo specifico (Esclusiva unilaterale, reciproca, modulazione provvigioni indirette) L’Esclusiva Monomandato:L’agente non può negoziare affari con altri soggetti tout court, neppure con soggetti non concorrenti. Plurimandato:L’agente può operare per conto di altre preponenti nel rispetto del divieto di concorrenza e degli obblighi di lealtà e buona fede. 18

19 Le rispettive obbligazioni sono modulate in modo sostanzialmente identico nella direttiva e nella disciplina interna italiana: Obblighi dell’agente: Trattare e concludere gli affari di cui è incaricato; (Obbligo di lealtà e buona fede: assiduità e regolarità dell’attività Cass. 25.09.1995, n. 10130 e responsabilità nel valutare la serietà e l’affidabilità del cliente, Cass. 04.06.2008) Comunicare tutte le informazioni di cui dispone; Attenersi alle istruzioni “ragionevoli” del preponente (coordinamento); Obblighi del preponente: Mettere a disposizione la documentazione relativa alle merci (o ai servizi); Obblighi di informazione: ogni informazione necessaria all’esecuzione del contratto circa l’eventuale riduzione prevedibile delle operazioni commerciali accettazione o rifiuto degli ordini da parte dei clienti Obbligazioni dell’agente e del preponente 19

20  TEMPO DETERMINATO: -Scadenza del termine -ante tempus – solo nei seguenti casi: Grave inadempimento contrattuale (artt. 1453 e ss. c.c.)  risarcimento danno; Giusta causa; Mutuo consenso; Impossibilità sopravvenuta della prestazione. Il contratto a tempo determinato che sopravvive alla propria scadenza si trasforma in contratto a tempo indeterminato.  TEMPO INDETERMINATO -Clausola risolutiva espressa (soglie minime performance) -Giusta causa  fatto tale da impedire la continuazione anche provvisoria del rapporto (analogia art. 2119 c.c.). -Ad nutum (senza obbligo di motivazione, ma con preavviso (varia a seconda della durata) o con liquidazione dell’indennità sostitutiva: Durata e scioglimento Nella Direttiva: Non sono ammesse deroghe peggiorative per l’agente (Art. 15, 2 co. Direttiva e art. 1750, co. 4 c.c.), quindi.. Nel codice civile: 1 mese per il primo anno;4 mesi per il quarto anno 2 mesi per il secondo anno 5 mesi per il quinto anno 3 mesi per il terzo anno e per i successivi; 6 mesi per il sesto anno e per i successivi 20

21 Nella Direttiva: Sono previsti due criteri alternativi: 1.Indennità: a) nuovi clienti o sviluppo degli affari con clienti esistenti; b) sostanziali vantaggi; c) equità (perdita dei clienti) Fissato solo ammontare massimo = media annuale delle provvigioni percepite dall’agente negli ultimi 5 anni (o minor durata del rapporto) 2.Riparazione (criterio risarcitorio del danno derivante dalla cessazione): a)Perdita delle provvigioni che l’agente avrebbe ottenuto con la normale esecuzione del contratto e conservazione dei sostanziali vantaggi in capo alla preponente Non spetta: Risoluzione ad iniziativa del preponente per inadempimento dell’agente; Risoluzione non giustificata da infermità o malattia dell’agente; Cessione a terzi della posizione contrattuale dell’agente, previo accordo con il preponente; Decorso termine decadenziale di 1 anno dalla cessazione del rapporto. Indennità di fine rapporto 21

22 Nella disciplina interna: L’art. 1751 c.c. adotta il criterio indennitario. I presupposti sono gli stessi di cui al par. 2 dell’art. 17 della Direttiva (punto 1). Gli Accordi Economici Collettivi prevedono una disciplina modulata su tre tipologie di indennità: 1.Indennità di risoluzione del rapporto (FIRR): corrisposta in ogni caso (indipendentemente dalla causa della cessazione e dall’aumento della clientela/fatturato); proporzionale alle provvigioni realizzate e liquidate durante tutto il corso del rapporto fino al momento della risoluzione; 2.Indennità Suppletiva di Clientela (ISC): corrisposta solo in caso di scioglimento ad iniziativa della casa mandante per fatto non imputabile all’agente. proporzionale alle provvigioni realizzate e liquidate durante tutto il corso del rapporto fino al momento della risoluzione; 3.Indennità Meritocratica: Stessi presupposti di cui alla Direttiva e all’art. 1751 c.c. Sommata alle precedenti (FIRR e ISC) non può superare la media annuale delle provvigioni percepite dall’agente negli ultimi 5 anni (o minor durata del rapporto). N.B. la somma di FIRR e ISC può superare quello massimo dell’indennità “europea” e in tal caso non spetta l’indennità meritocratica Indennità di fine rapporto 22

23 Le parti possono convenire un’obbligazione di non concorrenza in capo all’agente per il periodo successivo alla risoluzione del rapporto contrattuale. Accordo relativo alla stessa zona, stessa clientela e stesso ramo di attività oggetto del contratto risolto. Durata massima = 2 anni Pagamento di un’indennità all’agente. Art. 1751 bis c.c. - Non concorrenza 23