Prof. Avv. Alessandro Lolli Bologna, 3 febbraio 2012

Prof. Avv. Alessandro Lolli Bologna, 3 febbraio 2012
I contratti aventi ad oggetto servizi e forniture: procedure di scelta del contraente e affidamento Prof. Avv. Alessandro Lolli Bologna, 3 febbraio 2012

Normativa di riferimento
D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm. “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” D.P.R. n. 207/2010 “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 recante ‘Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE’” L. n. 136/2010 “Piano straordinario contro le mafie nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia” D.L. n. 70/2011 coordinato con Legge di conversione n. 106/2011 “Decreto sviluppo” D.L. n. 201/2011 “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici”

Il Responsabile Unico del Procedimento
Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal Codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti (Art. 10 co. 2 D. Lgs. n. 163/06 e ss. mm.). Le funzioni ed i compiti del RUP sono definiti, oltre che dall’art. 10 del Codice, dall’art. 273 del Regolamento e da altre specifiche disposizioni.

Il Responsabile Unico del Procedimento
Le fasi in cui si articola ogni acquisizione sono eseguite sotto la cura e la vigilanza del responsabile del procedimento, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici di norma nell’ambito dei propri dipendenti di ruolo, contestualmente alla decisione di procedere all’acquisizione ovvero eventualmente individuato nella fase di predisposizione dell’atto di programmazione (Art co. 1 Regolamento).

Obblighi del RUP in materia di sicurezza
Il Responsabile Unico del Procedimento Obblighi del RUP in materia di sicurezza (art. 26 D.Lgs. N. 81/2008 e ss.mm.) Il datore di lavoro, in caso di affidamento di lavori, servizi e forniture all'impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi all'interno della propria azienda, sempre che abbia la disponibilità giuridica dei luoghi in cui si svolge l’appalto o la prestazione di lavoro autonomo: a) fornisce agli stessi soggetti dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività; b) coopera all'attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro incidenti sull'attività lavorativa oggetto dell'appalto; c) coordina gli interventi di protezione e prevenzione dai rischi cui sono esposti i lavoratori, informandosi reciprocamente anche al fine di eliminare rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell'esecuzione dell'opera complessiva.

Il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento è allegato al contratto di appalto o di opera e va adeguato in funzione dell’evoluzione dei lavori, servizi e forniture. Nel campo di applicazione del Codice degli Appalti tale documento è redatto, ai fini dell’affidamento del contratto, dal soggetto titolare del potere decisionale e di spesa relativo alla gestione dello specifico appalto. L’obbligo di elaborazione del documento di valutazione dei rischi non si applica ai servizi di natura intellettuale, alle mere forniture di materiali o attrezzature nonché ai lavori o servizi la cui durata non sia superiore ai due giorni, sempre che essi non comportino rischi derivanti dalla presenza di agenti cancerogeni, biologici, atmosfere esplosive o dalla presenza dei rischi particolari.

Nei singoli contratti di subappalto, di appalto e di somministrazione devono essere specificamente indicati a pena di nullità ai sensi dell'articolo 1418 del codice civile, i costi delle misure adottate per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni. I costi delle misure adottate per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni, non sono soggetti a ribasso.

Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici
Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i soggetti elencati dalla lettera a) alla lettera f-bis) dell’art. 34 del Codice.

Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza del 23 dicembre 2009 nella causa C-305/08 ha ampliato, rispetto a quanto previsto nell’art. 34, la nozione di “operatore economico”, consentendo a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca, nonché i raggruppamenti costituiti da università ed amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi, purché questi soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.

Raggruppamenti temporanei di imprese
Per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture, indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie (Art. 37 co. 2 Codice). Per raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale si intende un raggruppamento in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione (Art. 37 co 2 Codice).

Per i raggruppamenti temporanei di imprese il bando individua i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonché le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (Art. 275 co. 2 Regolamento).

Nell’offerta presentata da un RTI, costituito o costituendo, devono essere specificate le parti di servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori (Art. 37 co. 4 Codice) ed i concorrenti devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento (Art. 37 co. 13 Codice).

Al fine della costituzione del RTI, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi detto mandatario. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. Nell’atto di costituzione del RTI devono risultare sia le attività, che la percentuale delle stesse che i concorrenti svolgono nell’ambito del contratto. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente, fino all’estinzione di ogni rapporto.

In caso di fallimento del mandatario la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario, nei modi previsti dal Codice, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto (Art. 37 co. 18 Codice) . In caso di fallimento di uno dei mandanti, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto all’esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai servizi o forniture ancora da eseguire (Art. 37 co. 19 Codice).

In caso di RTI costituendo, l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno il raggruppamento e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti (Art. 37 co. 8 Codice).

In caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente ha la facoltà di presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti (Art. 37 co. 12 Codice).

In caso di RTI il controllo sui requisiti di ordine generale, di cui all’art. 38 del Codice, devono essere effettuati su tutti gli operatori economici del raggruppamento, pertanto all’offerta devono essere allegate le dichiarazioni sostitutive ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000, relative a tutti i concorrenti.

Requisiti di ordine generale (Art. 38 Codice)
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti :

Requisiti di ordine generale (lett. b)
lettera b) i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575;

Requisiti di ordine generale (segue lett. b)
L’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società.

Requisiti di ordine generale (segue lett. b)
I controlli relativi ai requisiti di cui alla lettera b) vanno effettuati presso il Tribunale di Bologna – Ufficio Misure di Prevenzione anche per fornitori che abbiano sede legale al di fuori del territorio regionale.

Requisiti di ordine generale ( lett. c)
lettera c) soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18;

Requisiti di ordine generale (segue lett. c)
L’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.

Requisiti di ordine generale (segue lett. c)
Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al D.P.R. n. 445/2000, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione.

Requisiti di ordine generale ( segue lett. c)
I controlli relativi ai requisiti di cui alla lettera c) vanno effettuati presso la Procura della Repubblica c/o Tribunale di Bologna – Ufficio locale del Casellario anche per fornitori che abbiano sede legale al di fuori del territorio regionale.

Requisiti di ordine generale (lett. e)
lettera e) soggetti che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;

Requisiti di ordine generale ( segue lett. e)
Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera e) va effettuato telematicamente sul sito dell’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici – sezione Annotazioni riservate.

Requisiti di ordine generale (lett. f)
lettera f) soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

Requisiti di ordine generale (lett. g)
lettera g) soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

Requisiti di ordine generale (segue lett. g)
Le violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse devono essere definitivamente accertate e si intendono gravi le irregolarità relative a mancati versamenti di somme superiori ad € ,00 (Art. 48-bis co. 1 DPR n. 602/73)

Requisiti di ordine generale ( segue lett. g)
Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera g) va effettuato presso l’Agenzia delle Entrate della sede legale del fornitore. Nella dichiarazione sostitutiva il fornitore deve indicare l’Ufficio territoriale di competenza dell’Agenzia Entrate presso cui la stazione appaltante deve effettuare il controllo.

Requisiti di ordine generale (lett. h)
lettera h) soggetti nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti;

Requisiti di ordine generale ( segue lett. h)
Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera h) va effettuato telematicamente sul sito dell’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici – sezione Annotazioni riservate.

Requisiti di ordine generale (lett. i)
lettera i) soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

Requisiti di ordine generale (segue lett. i)
Le violazioni rispetto agli obblighi contributivi, previdenziali ed assistenziali devono essere definitivamente accertate e si intendono non gravi, quindi non ostativi al rilascio del DURC, gli scostamenti inferiori o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate o comunque uno scostamento inferiore ad € 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i 30 giorni successivi al rilascio del DURC (D.M. 24/10/2007 Art. 8 co. 3).

Requisiti di ordine generale ( segue lett. i)
Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera i) va effettuato : telematicamente presso il Sito dello Sportello Unico Previdenziale per gli operatori economici soggetti al regime INPS ed INAIL, attraverso il rilascio del DURC; separatamente presso INAIL e Casse Previdenziali di appartenenza per gli operatori economici soggetti a regimi previdenziali alternativi. Nella dichiarazione sostitutiva il fornitore deve indicare, ai fini del rilascio del DURC, le sedi degli Enti previdenziali presso cui è iscritto ed il proprio numero di matricola sia INPS che INAIL.

Requisiti di ordine generale ( segue lett. i)
Gli Istituti Previdenziali rilasciano il DURC entro il termine massimo previsto per la formazione del silenzio assenso, relativo alla certificazione di regolarità contributiva rilasciata dagli stessi istituti, fissato in trenta giorni dai rispettivi atti regolamentari. Per i contratti di servizi e forniture fino ad un importo di € ,00 in luogo del DURC i contraenti possono produrre dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (Art. 4 comma 14-bis L. n. 106/2011).

Requisiti di ordine generale (lett. l)
lettera l) soggetti che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2 ;

Requisiti di ordine generale ( segue lett. l)
Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera l) va effettuato presso la Provincia, in cui ha sede legale il fornitore.

Requisiti di ordine generale (lett. m)
lettera m) soggetti nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1 del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla Legge 4 agosto 2006 n. 248;

Requisiti di ordine generale ( segue lett. m)
I controlli relativi ai requisiti di cui alla lettera m) vanno effettuati presso la Procura della Repubblica c/o Tribunale di Bologna – Ufficio locale del Casellario anche per fornitori che abbiano sede legale al di fuori del territorio regionale.

Requisiti di ordine generale (lett. m-quater )
lettera m-quater) soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale;

Requisiti di ordine generale (segue lett. m-quater)
Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente.

Requisiti di ordine generale
In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia (Art. 38 comma 1-ter Codice).

Tassatività delle cause di esclusione (articolo 46 co. 2 Codice)
La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti: in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti; nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta; per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ; in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Tassatività delle cause di esclusione
I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle (art. 46 co. 1-bis Codice).

Tassatività delle cause di esclusione
L’ Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, successivamente all’emanazione del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 convertito nella Legge 12 luglio 2011, n. 106 ha emanato il documento di consultazione “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività della cause di esclusione e costo del lavoro” , anche ai fini dell’interpretazione dell’art. 46 del Codice.

Procedure di scelta del contraente
Per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico le stazioni appaltanti utilizzano: Procedure aperte (art. 55 Codice); Procedure ristrette (art. 55 Codice); Procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56 Codice); Procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57 Codice); Procedure in economia (art. 125 Codice).

Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando
La procedura è consentita: qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto (art. 57 co 2 lett a) Codice); qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato (art. 57 co 2 lett b) Codice); nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti (art. 57 co 2 lett c) Codice).

Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando
La procedura è altresì consentita : per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera (art. 57 co. 5 lett. a) Codice).

Servizi complementari
Per potere ricorrere alla procedura negoziata senza bando in caso di affidamento di lavori o servizi complementari è necessario che: tali lavori o servizi complementari non possano essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento; il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non superi il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale.

La procedura è inoltre consentita : per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta (art. 57 co. 5 lett. b) Codice);

Ripetizione servizi analoghi
La possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando per la ripetizione di servizi analoghi è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28 del Codice. È in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli (art. 57 co. 7 Codice).

L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici con determinazione n. 8 del 14 dicembre 2011 ha specificato che: è possibile ricorrere alla procedura negoziata previa pubblicazione di bando di gara ai sensi dell’art. 56 co. 1 lett. a) (offerte presentate irregolari o inammissibili) senza che siano modificate sostanzialmente le condizioni iniziali del contratto. Il bando può non essere pubblicato quando la stazione appaltante inviti alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti richiesti che, nella procedura precedente abbiano presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima; è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara ai sensi dell’art. 57 co.2 lett. a) (qualora in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta non sia stata presentata alcuna offerta, o nessuna offerta appropriata o nessuna candidatura) motivando adeguatamente il ricorso alla procedura senza bando.

In ogni caso, quando è possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei (art. 57 co. 6 Codice). A questo proposito con Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011 l’Autorità di Vigilanza ha fornito indicazioni inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Acquisizioni di servizi e forniture in economia (Art. 125 Codice)
L’acquisizione in economia di servizi o forniture è ammessa: per importi inferiori alla soglia comunitaria e quindi attualmente ad € ,00 al netto dell’IVA (art. 125 co.9 Codice) ; in relazione a specifici oggetti, preventivamente individuati con provvedimento della stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze (art. 125 co. 10 Codice); La Regione Emilia-Romagna ha individuato le tipologie di servizi e forniture, acquisibili in economia con la Deliberazione di Giunta Regionale n del 29 dicembre 2008 ed in particolare ha elencato servizi e forniture nella Tabella presente nella sezione 3 dell’Appendice 1.

Acquisizioni di servizi e forniture in economia
L’acquisizione in economia di servizi o forniture è sempre ammessa nelle ipotesi di: risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto; necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l’esecuzione nell’ambito del contratto medesimo; prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria; urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale.

Le acquisizioni in economia di servizi o forniture possono essere effettuate: mediante amministrazione diretta mediante cottimo fiduciario

Nell’ amministrazione diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l’occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento (art. 125 co. 3 Codice). Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi (art. 125 co. 4 Codice).

Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento (art. 125 co. 11) Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alla soglia comunitaria, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante (art. 125 co. 11).

L’affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico - professionale ed economico - finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del contraente. Agli elenchi di operatori economici tenuti dalle stazioni appaltanti possono essere iscritti i soggetti che ne facciano richiesta, che siano in possesso dei requisiti elencati. Gli elenchi sono soggetti ad aggiornamento con cadenza almeno annuale (art. 125 co. 12 Codice).

La Regione Emilia-Romagna ha previsto, con deliberazione n. 2416/2008, per le acquisizioni in economia: fino ad € ,99 l’affidamento diretto da parte del Responsabile di Servizio attraverso la predisposizione dell'ordine di acquisto mediante buoni economali ed il pagamento del corrispettivo attraverso la Cassa Economale; da € ,00 ad € ,99 il cottimo fiduciario con invito ad almeno 5 fornitori da parte del Responsabile di Servizio che espleta la procedura di scelta del contraente, adotta l'atto di affidamento, stipula il contratto e cura la gestione della fase di esecuzione dello stesso; da € ,00 alla soglia comunitaria la pubblicazione di avviso sul sito di Intercent-ER, che espleta la procedura di scelta del contraente. Il Responsabile di Servizio individua le caratteristiche delle prestazioni da acquisire, la disciplina e l'importo presunto del contratto, predispone il capitolato speciale e concorda con Intercent-ER la procedura di scelta del contraente ed i criteri di affidamento, indica i nominativi di esperti ai fini della valutazione delle offerte, adotta l'atto di assunzione delle obbligazioni giuridico-contabili, stipula il contratto e cura la gestione della fase di esecuzione del contratto.

Svolgimento della procedura di cottimo fiduciario
L’affidamento del servizio o della fornitura mediante cottimo fiduciario avviene a seguito di una gara, previo invito ad almeno cinque operatori economici, da consultare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, ed individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici. Le indagini di mercato, effettuate dalla stazione appaltante, possono avvenire anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico, propri o delle amministrazioni aggiudicatici secondo le modalità previste dall’art. 332 del Regolamento.

Lettera di invito ( art. 334 Regolamento)
La lettera di invito, nelle procedure di cottimo fiduciario, deve riportare: a) l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e il suo importo massimo previsto, con esclusione dell'IVA ; b) le garanzie richieste all'affidatario del contratto (la garanzia a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario e l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto qualora l’offerente risultasse affidatario, secondo le modalità previste dall’ art. 75 del Codice);

Lettera di invito c) il termine di presentazione delle offerte (per le procedure negoziate senza bando il termine viene stabilito dalle stazioni appaltanti tenuto conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte e ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito, ai sensi dell’art. 124 co. 6 lett. d) Codice); d) il periodo in giorni di validità delle offerte stesse; e) l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione;

Lettera di invito f) il criterio di aggiudicazione prescelto (offerta al prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa); g) gli elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (la lettera di invito deve prevedere anche i sub-criteri, i sub-pesi o i sub-punteggi se necessario. Cfr. Determinazione AVCP n. 7 del 24 novembre 2011 “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di forniture e servizi”)

Lettera di invito h) l'eventuale clausola che preveda di non procedere all'aggiudicazione nel caso di presentazione di un'unica offerta valida; i) la misura delle penali, determinata in conformità delle disposizioni del codice e del regolamento ; l) l'obbligo per l'offerente di dichiarare nell'offerta di assumere a proprio carico tutti gli oneri assicurativi e previdenziali di legge, di osservare le norme vigenti in materia di sicurezza sul lavoro e di retribuzione dei lavoratori dipendenti, nonché di accettare condizioni contrattuali e penalità; m) l'indicazione dei termini di pagamento; n) i requisiti soggettivi richiesti all'operatore economico, e la richiesta allo stesso di rendere apposita dichiarazione in merito al possesso dei requisiti soggettivi richiesti.

Selezione delle offerte: criterio del prezzo più basso
Il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, è determinato secondo quanto stabilito all’art. 82 del Codice. Nel caso di aggiudicazione dell'offerta al prezzo più basso, l'autorità che presiede la gara, in seduta pubblica, apre i plichi ricevuti e contrassegna ed autentica i documenti e le offerte in ciascun foglio, legge ad alta voce il prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente ed il conseguente ribasso percentuale e procede, sulla base dei ribassi espressi in lettere, alla verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 283 co. 4 Regolamento).

Selezione delle offerte: criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa
Quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la lettera di invito stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto come elencato a titolo esemplificativo nell’art. 83 del Codice. In caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il suddetto criterio, i pesi o punteggi da assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente articolati in sub-pesi o sub-punteggi, indicati nella lettera di invito, devono essere globalmente pari a cento (art. 283 co. 1 Regolamento).

Offerta economicamente più vantaggiosa
In una o più sedute riservate, la commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del Codice, valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell’allegato P del Regolamento. In seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede alla verifica dell’anomalia dell’offerta secondo quanto previsto dall’art. 284 del Regolamento.

Offerta economicamente più vantaggiosa
L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, con determinazione n. 7 del 24 novembre 2011, ha fornito linee guida per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di forniture e servizi. In particolare: è possibile ricorrere a criteri di valutazione di tipo soggettivo, legati agli offerenti, qualora gli aspetti organizzativi e le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, siano considerati elementi incidenti sulle modalità esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta. In ogni caso, tali criteri non possono avere un valore preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta. la formulazione del co. 4 dell’art. 83 del Codice implica una definizione dei criteri di valutazione che si determina in toto a monte della gara e che vede nella stesura del bando il momento unico per inquadrare tutti i criteri, che saranno considerati in sede di valutazione delle offerte da parte della Commissione, la quale, nella sostanza, deve operare solo in modo vincolato, avendo cura di assegnare per quel criterio uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione dell’offerta (criteri motivazionali).

Commissione giudicatrice ( art. 84 Codice)
Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice: nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto; composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto; presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente.

Commissione giudicatrice
I commissari diversi dal Presidente: non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta; sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. Il RUP, pertanto, può essere nominato Presidente della Commissione di Gara

In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti: tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici; ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza. In caso di commissari esterni, l’atto di nomina dei membri della commissione ne determina il compenso e fissa il termine per l’espletamento dell’incarico. Tale termine può essere prorogato una sola volta per giustificati motivi. L’incarico è oggetto di apposito disciplinare (art. 282 co. 1 Regolamento).

Per i commissari sono previste cause di incompatibilità ed astensione, elencate ai commi 5, 6, 7 dell’art. 84 del Codice. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte (art. 84 co. 10 Codice).

Offerte anomale (Art. 86 Codice)
Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso Le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, se il numero delle offerte ammesse sia uguale o superiore a cinque (Art. 86 co.1 e 4 Codice).

Offerte anomale: prezzo più basso
Per servizi e forniture d'importo inferiore o pari a euro, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci (art. 124 co. 8 Codice).

Offerte anomale: offerta economicamente più vantaggiosa
Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa Le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara (art. 84 co. 2 Codice).

Offerte anomale: offerta economicamente più vantaggiosa
In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa (art. 86 co. 3 Codice) La valutazione delle anomalie avviene sulla base dei criteri e mediante il procedimento previsti dagli artt. 87 ed 88 del Codice.

Offerte anomale Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro (determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali o in mancanza di contratto collettivo applicabile in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione) e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta. (art. 86 co. 3-ter Codice)

Aggiudicazione (Artt. 11 e 79 Codice)
L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti. La stazione appaltante, ai sensi dell’art. 79 co. 5 del Codice comunica d’ufficio l’aggiudicazione definitiva tempestivamente e comunque non oltre cinque giorni: all'aggiudicatario; al concorrente che segue nella graduatoria; a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara,

Aggiudicazione a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni; a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva. Le comunicazioni sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta.

Aggiudicazione La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto. L'onere può essere assolto mediante l'invio dei verbali di gara. La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva è spedita nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato. Le comunicazioni indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.

Contratto (Art. 11 Codice)
Il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del procedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79 del Codice (stand still). Tale termine non si applica se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva.

Contratto La stipulazione del contratto ha luogo entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione definitiva, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero nell’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. La stazione appaltante comunica di ufficio la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni ai soggetti di cui alla co. 5 lett. a) dell’art. 79 del Codice. Il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso scrittura privata, che può consistere in uno scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone l’ordinazione di servizi o forniture, che riporta i medesimi contenuti della lettera di invito (art. 334 co. 2 Regolamento).

Diritto di accesso (Art. 13 Codice)
Il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici è disciplinato dalla Legge 7 agosto 1990, n. 241, salvo quanto espressamente previsto dal Codice. Il diritto di accesso è differito: nelle procedure ristrette e negoziate e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare le offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; in relazione alle offerte fino all’approvazione dell’aggiudicazione; in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva.

Diritto di accesso L'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi dell’art. 79 è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso.

Prof. Avv. Alessandro Lolli Bologna, 3 febbraio 2012

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