Caso A428 - WIND-FASTWEB/CONDOTTE TELECOM ITALIA

Presentazione sul tema: "Caso A428 - WIND-FASTWEB/CONDOTTE TELECOM ITALIA"— Transcript della presentazione:

1 Caso A428 - WIND-FASTWEB/CONDOTTE TELECOM ITALIA
LUISS – Diritto della Concorrenza e dell’Innovazione Prof. Giovanni Pitruzzella Presidente Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

2 La Regolamentazione delle Telecomunicazioni in Europa e in Italia
Introduzione La Regolamentazione delle Telecomunicazioni in Europa e in Italia Integrazione verticale e concorrenza A428 - WIND-FASTWEB/Condotte Telecom Italia: Rifiuto “costruttivo” all’accesso Margin squeeze Focus: Regolazione e concorrenza Prima di analizzare il caso dell’Autorità A428, occorre preliminarmente soffermarsi sul quadro normativo e regolamentare di riferimento, che risulta necessario ai fini della comprensione del caso stesso. Infatti, l’apertura dei mercati delle telecomunicazioni alla concorrenza è stata avviata proprio dalla normativa di derivazione comunitaria risalente alla fine degli anni Novanta.

3 Regolamentazione e concorrenza del mercato delle TLC in Europa
Cd. «Pacchetto Telecom», un insieme di direttive adottate dalla Commissione UE nel 2002 che istituisce un quadro normativo armonizzato per la regolamentazione delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica (recepito in Italia con D. lgs. n. 259/2003, c.d. Codice delle Comunicazioni elettroniche). Esso è composto dalla direttiva «quadro», che definisce campo di applicazione e principi generali, disposizioni generali sulle Autorità Nazionali di Regolamentazione (ANR), concetto di significativo potere di mercato e regole per la concessione di alcune risorse indispensabili, e da quattro direttive specifiche, ossia: -direttiva «autorizzazioni», relativa all'autorizzazione per le reti e i servizi di comunicazione elettronica; -direttiva «accesso», relativa all'accesso alle reti di comunicazione elettronica e delle risorse correlate e alla loro interconnessione; -direttiva «servizio universale» relativa al servizio universale; -direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» sul trattamento dei dati personali; Obiettivo principale di tale assetto normativo è rafforzare la concorrenza, agevolando l'ingresso dei nuovi operatori e incentivando gli investimenti nel settore, in un’ottica di completamento del mercato interno. L’ambito normativo di riferimento è costituito dal c.d. “quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica”, anche noto come «pacchetto telecom», un insieme di direttive che istituisce un quadro normativo comune del settore. Esso è composto dalla direttiva quadro (Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002) e da quattro direttive specifiche, ossia: - la direttiva relativa all'autorizzazione per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «autorizzazioni»); - la direttiva relativa all'accesso alle reti di comunicazione elettronica e delle risorse correlate e alla loro interconnessione (direttiva «accesso»); - la direttiva relativa al servizio universale (direttiva «servizio universale»); - la direttiva sul trattamento dei dati personali (direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche»). A tale pacchetto si aggiunge la decisione relativa a un quadro normativo per la politica dello spettro radio (decisione «spettro radio»). Il “Pacchetto Telecom” è stato modificato nel dicembre 2009 dalle due direttive «legiferare meglio» e «Diritto dei cittadini», nonché dall’istituzione di un organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC).

4 Il ruolo delle ANR e il concetto di Significativo Potere di Mercato
Fondamentale il ruolo delle ANR, responsabili della regolamentazione ex ante di quei mercati non ancora effettivamente concorrenziali in cui vi sono imprese che dispongono di un significativo potere di mercato (SMP); In particolare, la procedura di regolamentazione si articola in due fasi: La Commissione adotta una Raccomandazione nella quale, in base agli strumenti analitici riconosciuti dal diritto antitrust, stabilisce quali sono i mercati dei servizi e dei prodotti suscettibili di essere destinatari di obblighi di regolamentazione ex ante; Le ANR procedono all’analisi delle specifiche condizioni di mercato al fine dell’individuazione degli operatori dotati di SMP, ai quali vengono imposti appropriati obblighi di regolamentazione; Il SPM assume un’accezione assimilabile a quella di posizione dominante, tipica dell’intervento antitrust  si presume che un'impresa detenga un SPM se gode di una posizione tale da consentirle di comportarsi in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori. In tale contesto, fondamentale è il ruolo assegnato alle Autorità nazionali di regolamentazione, le quali sono responsabili della regolamentazione ex ante; In particolare, quanto alla procedura per l'analisi del mercato, le autorità nazionali di regolamentazione effettuano un'analisi dei mercati rilevanti tenendo conto degli orientamenti definiti dalla Commissione. Quando l'autorità nazionale di regolamentazione accerta che un mercato non è realmente concorrenziale, individua le imprese che dispongono di un significativo potere di mercato e impone loro gli appropriati obblighi di regolamentazione.

5 Mercati regolati ex ante
Raccomandazione della Commissione del 17 dicembre 2007 individua 7 mercati suscettibili di regolamentazione ex ante (in passato 18, ora in consultazione una riduzione a 4 mercati all’ingrosso): Servizi al dettaglio 1. Accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali. Servizi all’ingrosso 2. Raccolta delle chiamate nella rete telefonica in postazione fissa. 3. Terminazione delle chiamate su singole reti telefoniche in postazione fissa. 4. Accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete (ivi compreso l’accesso condiviso o pienamente disaggregato) in postazione fissa. 5. Accesso a banda larga all’ingrosso. 6. Fornitura all’ingrosso di segmenti terminali di linee affittate 7. Terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili. L’obiettivo di tale quadro normativo è ridurre progressivamente la regolamentazione settoriale ex ante a mano a mano che si sviluppa la concorrenza sui mercati. Nella raccomandazione, la Commissione individua i mercati suscettibili di regolamentazione ex ante sulla base di tre criteri cumulativi: l’esistenza di ostacoli non transitori all’accesso, che possono essere di carattere strutturale, legale o regolatorio (Analisi dal punto di vista statico); la struttura del mercato non deve essere tale da raggiungere condizioni di concorrenza effettiva entro un orizzonte temporale tenuto conto della situazione infrastrutturale e di fenomeni di convergenza (Analisi dal punto di vista dinamico); la circostanza che l’applicazione del diritto della concorrenza non è sufficiente per correggere adeguatamente eventuali fallimenti di mercato.

6 Il mercato italiano delle telecomunicazioni fisse
In Italia, Telecom Italia S.p.a. (“Telecom” o “TI”), ex monopolista, è tuttora operatore verticalmente integrato in quanto detiene la rete telefonica fissa. Telecom è l’operatore notificato quale avente SMP sulla generalità dei mercati dell’accesso alla telefonia fissa. Telecom ha l’obbligo di fornire agli operatori alternativi (cd. Other Licenced Operators - “OLOs”) l’accesso disaggregato alla propria rete locale (Unbundling of the Local Loop ULL), mentre nel resto del mercato, gli OLOs possono servire la clientela finale senza un accesso fisico alle infrastrutture dell’incumbent, tramite il servizio Wholesale line rental (WLR), che consiste in un accesso “virtuale” alla rete di Telecom nel segmento finale. Telecom è tenuta a presentare una Offerta di Riferimento, sottoposta all’approvazione del regolatore Agcom, in cui sono definite le condizioni di vendita di alcuni servizi di rete a livello wholesale relativi a mercati nei quali possiede un SPM. Venendo alla situazione nazionale, ed in particolare al mercato delle TLC fisse, nello specifico, con riferimento ai servizi di accesso fisico all’ingrosso, la delibera AGCOM n.731/09/CONS ha imposto a Telecom l’obbligo di accesso alla rete in rame (tramite il servizio di accesso disaggregato di local loop unbundling o ULL,) e, per quanto concerne i servizi di accesso virtuale all’ingrosso (bistream), l’obbligo di accesso bitstream (incluso il bitstream naked senza canone di fonia) su rete in rame e un obbligo generale di accesso bitstream su fibra ottica; infine, per i servizi di wholesale line rental, la delibera in questione ha imposto a Telecom l’obbligo di fornire il servizio all’ingrosso di rivendita del canone, per le linee di accesso in rame, afferenti agli stadi di linea non aperti ai servizi di accesso disaggregato e comunque per le tutte linee sulle quali, per cause tecniche, non è possibile fornire tali servizi. Il servizio di accesso disaggregato alla rete (unbundling del local loop, o ULL) consente agli operatori alternativi di utilizzare in maniera disaggregata le risorse fisiche di proprietà di Telecom e i relativi servizi accessori. In altre parole, tramite l’unbundling, l’operatore alternativo acquisisce l’uso esclusivo del doppino di rame e, attraverso la colocazione (attestazione) dei propri apparati nel sito di centrale di Telecom Italia, può connettere direttamente alla propria rete di telecomunicazione i propri clienti finali. Tramite il servizio di unbundling, gli operatori alternativi possono offrire al cliente finale sia il servizio di accesso telefonico sia il servizio di accesso a banda larga, potendo stabilire con ampia autonomia le caratteristiche dei servizi offerti. Il servizio bitstream è utilizzato dagli operatori concorrenti per la fornitura del servizio al dettaglio di accesso a banda larga nelle aree del Paese in cui non è disponibile il servizio diunbundling. Il bitstream consiste nella fornitura, da parte di Telecom, di capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale e il punto di presenza dell’OLO che intende offrire il servizio di accesso a banda larga al cliente finale. Il servizio wholesale line rental (WLR) è un servizio all’ingrosso di rivendita che consente agli OLO di vendere ai propri clienti finali il servizio di accesso telefonico e le relative prestazioni associate. Ciò non avviene attraverso il distacco fisico della linea, come nel caso dell’ULL, bensì noleggiando all’ingrosso la linea da Telecom. In sostanza, il WLR consiste in una mera attività di rivendita da parte dell’OLO del servizio di accesso alla rete fornito da Telecom ed è disponibile solo nelle aree nelle quali non vi è disponibilità di servizi di unbundling.

7 Obblighi regolamentari
In particolare, con delibera 731/09/CONS, l’AGCom ha imposto a Telecom, quale operatore dominante nei citati mercati obblighi di accesso con riguardo a tali mercati: i) servizi di accesso fisico all’ingrosso, ii) servizi di accesso virtuale all’ingrosso in banda larga (bitstream), iii) servizi di accesso all’ingrosso al servizio di vendita del canone (Wholesale Line Rental – WLR) e iv) servizi di accesso al dettaglio per clienti residenziali e non residenziali.) Inoltre, per tutti i servizi in questione, oltre all’obbligo di accesso e uso di determinate risorse di rete, sono stati inoltre imposti obblighi regolamentari di trasparenza, non discriminazione, separazione contabile, controllo dei prezzi e contabilità dei costi.

8 Integrazione verticale e concorrenza (1)
Nel 2008 Telecom ha proposto degli impegni che l’AGCOM ha reso obbligatori (Delibera n. 718/08/CONS) i quali realizzano una separazione funzionale delle attività di rete di accesso a monte (Open Access) dalle attività commerciali a valle, al fine di garantire la parità di trattamento tra divisioni interne di Telecom e gli altri operatori in merito all’erogazione di servizi di accesso alla rete locale, pur permanendo l’integrazione verticale proprietaria. Open Access è la funzione di Telecom che eroga i servizi di rete agli OLO e alle Divisioni commerciali interne. Sull’operato di Open Access vigila un Organo di Vigilanza (ODV) indipendente. Tale modello si fonda sul principio della Equivalence of output, volto ad assicurare l’equivalenza dei risultati finali dei processi di fornitura, in termini di parità di trattamento tra gli OLO e le divisioni retail di Telecom. Diverso è il modello di Equivalence of Input che prevede l’identità dei processi di fornitura alle divisioni interne ed ai concorrenti, garantito ad esempio in UK da Open Reach.

9 Integrazione verticale e concorrenza (2)
Una condotta dell’operatore dominante verticalmente integrato che avvantaggi le proprie divisioni a valle rispetto ai concorrenti può essere ritenuta un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 del TFUE. Condotte del genere, sebbene riguardanti un settore regolato, sono state oggetto di numerosi procedimenti antitrust sia a livello europeo che nazionale. Sentenza Consiglio di Stato (2006) di conferma caso AGCM - A351 : “[…] le attribuzioni dell’AGCom, che opera quale Autorità di regolamentazione del settore delle telecomunicazioni, non hanno scalfito la competenza generale dell’AGCM in tema di vigilanza antitrust” rispetto alla quale […] l’AGCom esprime un parere obbligatorio”. Sul punto il CDS concludeva affermando che “[…] i compiti attribuiti all’Autorità nazionale di regolamentazione (AGCom) in tema di definizione dei mercati rilevanti e delle posizioni dominanti nel settore delle telecomunicazioni, non hanno fatto venire meno la generale competenza antitrust spettante all’AGCM.”

10 Caso A428 – Le condotte abusive di Telecom
In data 9 Maggio 2013, l’AGCM ha concluso un procedimento nei confronti di Telecom, avviato su segnalazione di Wind e Fastweb, per abuso di posizione dominante in violazione dell’ Art TFUE; Telecom ha ostacolato l’efficiente espansione dei concorrenti nei mercati a valle dell’accesso e dei servizi di telefonia vocale e dell’accesso a internet a banda larga mediante due distinte condotte abusive volte a rendere più difficoltoso, ritardato e oneroso l’accesso dei concorrenti alla rete e ai servizi di accesso a banda larga, nonché a comprimerne i margini. In particolare, l’operatore ex monopolista ha posto in essere: Un rifiuto costruttivo all’accesso alla propria rete (cd. “constructive” refusal to deal)  attraverso l’opposizione ai concorrenti di un consistente numero di rifiuti di attivazione (“KO”) di servizi di accesso all’ingrosso alla rete di Telecom (durata: dal 2009 a tutto il 2011). Una compressione dei margini (cd. “margin squeeze”)  una politica di sconto ai clienti non residenziali nell’offerta dei servizi al dettaglio di accesso che non consentiva ad un an equally efficient competitor di operare cost-effectively e su base durevole nel medesimo mercato (durata: dal 2009 al 1° luglio 2011). Come risultato della strategia abusiva, Telecom è stata in grado di ridurre la naturale erosione della propria quota di mercato.

11 I mercati rilevanti (i) il mercato all’ingrosso dell’accesso alle infrastrutture di rete in postazione fissa; (ii) il mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga; (iii) il mercato al dettaglio dei servizi di accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa, per clientela residenziale e non residenziale; (iv) il mercato al dettaglio dei servizi di telefonia vocale, per clientela residenziale e non residenziale; (v) il mercato al dettaglio dei servizi di accesso ad internet a banda larga. TI è dominante su tali mercati; Dalla fine degli anni ‘90, tali mercati sono stati oggetto di un processo di liberalizzazione per effetto del quale si è dispiegata, ed è tuttora in corso, una dinamica evolutiva caratterizzata dal progressivo consolidamento della posizione di mercato dei nuovi concorrenti e, specularmente, dal ridimensionamento di quella detenuta dall’ex-monopolista. In tale contesto, pertanto, le condotte poste in essere da Telecom Italia sono apparse coerenti con l’obiettivo della stessa di difendere la propria posizione di mercato, rallentando quanto più possibile la fisiologica erosione di quote da parte dei concorrenti. La dominanza sui mercati all’ingrosso: La posizione che Telecom detiene su tali mercati deve essere qualificata come dominante alla luce delle seguenti circostanze: Telecom è l’operatore titolare dell’unica rete capillare di accesso in rame a livello nazionale e rappresenta inoltre pressoché l’unico soggetto fornitore dei servizi all’ingrosso di ULL e bitstream. Oltre alla presenza di elevate quote di mercato, detenute per un periodo sufficientemente prolungato, che costituisce, in ogni caso, il principale indicatore della dominanza su un mercato, esistono anche altri indicatori – relativi alla struttura di mercato e/o alle caratteristiche specifiche dell’operatore – che appaiono utili alla verifica della presenza di una posizione dominante: tra questi si ricordano la posizione di mercato e la possibilità di espansione dei concorrenti, la presenza di un’elevata integrazione verticale, la presenza di economie di scala e di diversificazione, nonché la disponibilità di ingenti risorse economiche. Al riguardo si osserva che, nonostante un parziale sviluppo delle reti degli operatori alternativi, la rete di accesso in rame appare ancora avere tutte le caratteristiche di una infrastruttura non duplicabile almeno nel breve-medio periodo. Si rileva, infine, come Telecom sia di fatto l’unico operatore verticalmente integrato in tutta la filiera produttiva delle telecomunicazioni a livello nazionale. Telecom, infatti, oltre a possedere la rete di accesso e a fornire i servizi di accesso all’ingrosso alla medesima, è altresì attiva nei mercati al dettaglio dell’accesso e dei servizi di fonia e della banda larga, dove detiene elevate quote di mercato. Ciò fornisce a Telecom il vantaggio di non dover acquisire alcun input da operatori terzi potenzialmente concorrenti nella fornitura dei servizi finali. La presenza di una posizione dominante sui mercati all’ingrosso rende non necessaria la presenza di una posizione dominante anche sui mercati al dettaglio. Secondo la giurisprudenza comunitaria, infatti, ai fini sia dell’accertamento di un rifiuto a contrarre sia di una pratica di margin squeeze abusivo, non è necessario dimostrare che Telecom sia dominante nei mercati a valle. Si osserva, in ogni caso, che le quote di mercato detenute da Telecom, sebbene in calo, risultano superiori al 50% su tutti i mercati al dettaglio. Appaiono inoltre valide, anche per i mercati al dettaglio, le considerazioni svolte per i mercati all’ingrosso con riferimento agli altri indicatori che avvalorano la sussistenza di una posizione dominante, ovvero la presenza di economie di scala, l’esistenza di un’infrastruttura difficilmente replicabile e la natura verticalmente integrata di Telecom. (par.399 e ss).

12 Il rifiuto all’accesso
Rifiuto «costruttivo» all’accesso all’infrastruttura di rete essenziale  Telecom ha ostacolato l’accesso all’infrastruttura opponendo un numero elevato di rifiuti di attivazione alle richieste degli Operatori alternativi, oppure ritardando o riducendo la qualità nella fornitura di servizi all’ingrosso; I servizi wholesale rappresentano input essenziali per l’accesso alla rete Le richieste di attivazione di servizi wholesale rappresentano richieste di accesso alla rete - Non esiste infrastruttura alternativa su scala nazionale sostituibile alla rete di accesso di Telecom e su cui i concorrenti possono contare per operare a valle Negare o concedere a condizioni non ragionevoli l’accesso pregiudica l’effettivo dispiegarsi della concorrenza nei mercati a valle. Con specifico riferimento ai rifiuti di attivazione da parte di Telecom, e quindi a condotte che, come nel caso di specie, riguardano la messa a disposizione di risorse che sono nella disponibilità dell’impresa dominante, si ricorda che la giurisprudenza ha chiarito che non è necessario un rifiuto effettivo, ma può configurare un abuso anche un “rifiuto costruttivo”, consistente, ad esempio, in ritardi indebiti o in altre forme di danneggiamento della fornitura del prodotto, o nell’imposizione di condizioni irragionevoli in cambio della fornitura. (Cfr. Tribunale, sentenza del 9 settembre 2009 nel caso T 301/04, Clearstream).Al riguardo, secondo consolidata giurisprudenza (Corte di Giustizia, Oscar Bronner e IMS Health), una condotta di rifiuto a contrarre (anche di tipo costruttivo) ricade nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE allorquando il rifiuto si riferisce ad un prodotto o servizio obiettivamente necessario per poter competere nei mercati a valle e, in tali mercati, è dunque idoneo a produrre effetti restrittivi della concorrenza, a danno dei consumatori. Si ricorda che la rete di accesso è la struttura di telecomunicazione di proprietà di Telecom, costituita da collegamenti fisici in rame (i “doppini” o coppie in rame), che consente la connessione tra le sedi dei clienti e le centrali “locali” tradizionalmente denominate Stadi di Linea (SL). La rete di accesso è utilizzata per la fornitura dei servizi di accesso telefonici; è infatti questa infrastruttura che consente ad un utente di poter effettuare e ricevere chiamate telefoniche; La rete di trasporto, invece, è deputata a trasportare le chiamate alla linea di accesso dell’utente chiamato.

13 I rifiuti ad attivazione dei servizi di accesso wholesale
La direzione Open Access è preposta alla gestione dei servizi di accesso alla rete e riceve le richieste di attivazione degli OLOs. I “ko” sono relativi alle fasi di provisioning e di delivery, ossia alla gestione e lavorazione, da parte di Open Access, degli ordinativi emessi sia dagli OLOs che dalle divisioni interne TI, ai fini di potere predisporre l’offerta di servizi alla clientela finale. In altri termini, nell’ambito della fornitura di servizi di accesso, gli ordini di lavoro possono avere un esito positivo, consentendo quindi che l’OLO eroghi il servizio all’utente finale, o un esito negativo, dando luogo ad un c.d. “KO” (o “scarto”). Talvolta, degli “errori/scarti” impediscono la lavorazione degli ordinativi e generano un certo tasso «fisiologico» di KO. Nel febbraio 2008 Telecom ha varato una radicale riorganizzazione delle proprie strutture gestionali attraverso la costituzione, all’interno della Direzione Technology & Operations, di Open Access (nel seguito anche OA), una nuova funzione chiamata a gestire le attività di sviluppo e manutenzione delle infrastrutture tecnologiche della rete di accesso nonché i processi di fornitura dei servizi di accesso per la clientela sia di Telecom sia degli operatori alternativi e la relativa assistenza tecnica. Al fine di fornire servizi finali alla propria clientela, gli operatori alternativi inviano ordini di lavoro a Telecom, per l’attivazione dei necessari servizi all’ingrosso (c.d. processo di delivery). - 13 -

14 Il modello di fornitura dei servizi di accesso all’ingrosso di Telecom
Open Access fornisce direttamente propri servizi di accesso alla Direzione Commerciale retail di Telecom Italia e indirettamente agli operatori alternativi attraverso la Funzione aziendale National Wholesale Services (nel seguito anche NWS).

15 KO FORMALE/GESTIONALE
TIPOLOGIA di KO MOTIVAZIONI KO FORMALE/GESTIONALE Si verifica in ragione di mancata/errata compilazione dei campi informatici dell’ordinativo di lavoro e quando sono attive cause di impedimento (Adsl attiva già con altro OLO, indirizzo errato, area non aperta all’ULL, Ordine già in corso di lavorazione). Generalmente, in tali casi è sufficiente una nuova emissione dell’ordine da parte dell’OLO. KO di RETE Carenza di capacità di risorse di rete necessarie all’attivazione del collegamento telefonico in loco (saturazione delle rete). KO CLIENTE Si verifica quando il cliente risulta irreperibile o non è presente all’appuntamento oppure in caso di tubazione ostruita o di annullamento dell’ordine da parte dell’OLO. KO TECNICO Si verifica allorché esiste una distanza eccessiva dell’utenza dalla centrale di Telecom o per incompatibilità tecnica degli apparati da installare. Come abbiamo visto, nell’ambito della fornitura di servizi di accesso, gli ordini di lavoro (OL) possono avere un esito positivo, consentendo quindi che l’OLO eroghi il servizio all’utente finale, o un esito negativo, dando luogo ad un c.d. “KO” (o “scarto”). In caso di KO l’ordine viene eventualmente riemesso, quando il problema che ha dato luogo allo scarto sia stato risolto. I KO possono essere emessi nelle varie fasi in cui si articola il processo di delivery svolto da Telecom per una molteplicità di causali. Ciascuna causale di scarto è identificata mediante un codice e una descrizione, che sintetizza le motivazioni del KO.

16 Rifiuti di attivazione di servizi di accesso all’ingrosso – L’analisi svolta
Definizione dei processi di fornitura dei servizi all’ingrosso da parte di Telecom Il processo “interno” (divisioni retail di Telecom) Il processo “esterno” (Operatori alternativi) Analisi numerica Analisi degli ordinativi di lavoro (OL) nei due processi Risultati è stata riscontrata una maggiore incidenza dei rifiuti di attivazione per il processo “esterno” rispetto a quello interno Ciò avviene in particolare per i rifiuti ascrivibili a causali direttamente connesse al funzionamento del processo. L’Autorità ha effettuato nel corso dell’istruttoria una analisi degli ordinativi di lavoro, la quale rappresenta la prospettiva di analisi più appropriata. I singoli OL sostanziano le richieste di accesso alla rete; pertanto, la prospettiva di analisi basata sugli OL ha consentito di apprezzare la portata e le conseguenze del fenomeno dei KO. - 16 -

17 Risultati dell’analisi dei KO relativi all’attivazione di accessi wholesale
In particolare, i dati mostrano come per gli ordinativi di lavoro emessi dagli OLO l’incidenza del fenomeno dei KO sia estremamente elevata per tutti i servizi considerati, soprattutto nel biennio Per il servizio di unbundling, i KO riguardano circa un terzo degli OL; circa il 20% degli OL degli OLO riceve un KO tecnico-gestionale, e circa il 10% un KO cliente. La percentuale più elevata riguarda i KO per attivazioni su linee non attive, ovvero quando Telecom ricorre alla posa di un nuovo collegamento in rame ad hoc per l’attivazione dell’utenza. In tali casi, è soggetto più facilmente sia ad imprevisti sia a condotte strumentali da parte dell’incumbent. - 17 -

18 Analisi dell’incidenza dei KO – comparazione Telecom/OLOs
Con riferimento ai servizi voce, l’analisi comparativa mostra che nel corso del 2009 e del 2010 la percentuale di KO complessivi per le attivazioni di nuove linee di fonia è stata significativamente più elevata per gli OLO rispetto alle divisioni interne di Telecom. In particolare, è emerso che per l’attivazione di nuove linee di fonia, gli OLO hanno ricevuto una percentuale di KO sugli ordinativi di lavoro di natura tecnico-gestionale di gran lunga superiore a quella di TI: nel caso dell’unbundling, l’incidenza dei KO tecnico gestionali per gli OLO è del 170% più elevata di quella per divisioni interne nel 2009, del 130% nel 2010 e del 60% nel 2011; nel caso del WLR, la differenza è del 70%.

19 Conclusioni sui rifiuti di attivazione di servizi di accesso all’ingrosso
In conclusione, gli elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria hanno evidenziato che l’elevato numero di KO – soprattutto se comparato al numero di KOs opposti alle divisioni retail di Telecom – non si può attribuire ad una sorta di fenomeno “fisiologico”, nè può essere spiegato con l’inefficienza degli OLOs; al contrario, va attribuito alle specifiche scelte strutturali, organizzative e procedurali adottate da Telecom nella gestione dei processi di fornitura dei servizi wholesale agli OLOs, differente dal cd. processo interno. Sebbene in un contesto fortemente regolamentato, l’AGCM (in ciò confortata anche dall’AGCOM) ha ritenuto che Telecom avesse un sufficiente margine di discrezionalità nella definizione del design delle strutture organizzative, dei sistemi e dei processi utilizzati per il processo di provisioning e, dunque, per determinare il livello di efficienza con il quale tale processo è svolto e le condizioni operative funzionali al rispetto del principio di non discriminazione. Quanto agli effetti della condotta di TI, le mancate attivazioni dei servizi all’ingrosso, nel periodo , hanno consentito a TI di contrastare il trend storico di contrazione del mercato della telefonia fissa e di riduzione del proprio volume di affari, a danno dei concorrenti, rallentandone la crescita. Quanto alla prima condotta (rifiuti di attivazione), l’analisi dell’Autorità è giunta alla conclusione che i processi di fornitura dei servizi all’ingrosso utilizzati per soddisfare le richieste di Telecom e degli OLO sono stati caratterizzati da differenze sotto il profilo strutturale e organizzativo che sono alla base della riscontrata disparità di trattamento. In questo senso, come osservato anche nel parere sul provvedimento finale reso dall’AGCom, gli elementi “qualitativi” considerati dall’Autorità attengono ad aspetti organizzativi relativi ai sistemi e ai processi utilizzati da Telecom per l’attività di delivery, che la stessa società ha potuto attuare in virtù del margine di autonomia e di discrezionalità di cui gode nel definire tali strutture e processi. Le evidenze acquisite nell’ambito del procedimento indicano che le condotte di Telecom sono state idonee a rallentare il processo di crescita dei concorrenti nei mercati dei servizi di accesso al dettaglio, di telefonia vocale e di accesso ad internet a banda larga. Infatti, il numero molto elevato di KO che Telecom ha opposto alle richieste di attivazione di servizi all’ingrosso da parte degli OLO, a prescindere dall’esito finale delle medesime, ha ritardato e reso più farraginoso il processo di attivazione dei nuovi clienti, e pertanto è risultato idoneo a rallentare l’espansione della base clienti dei concorrenti. Più specificamente, per effetto dei KO opposti da Telecom, la conquista dei nuovi clienti è risultata significativamente più costosa per i concorrenti. (parr. 496 e ss del provv.)

20 La compressione dei margini nei servizi di accesso alla rete fissa
Nel provvedimento di avvio si individuava quale condotta potenzialmente abusiva l’applicazione da parte di Telecom di forti sconti sui canoni dei servizi di accesso alla rete telefonica fissa per la clientela business, idonea a determinare una compressione dei margini dei concorrenti. In particolare, la fattispecie abusiva di “compressione dei margini” si verifica quando un'impresa dominante applica al prodotto, sul mercato a monte, un prezzo che, rispetto a quello applicato sul mercato a valle, non consente neppure ad un concorrente altrettanto efficiente di operare in modo redditizio su base duratura sul mercato a valle. Nel caso di specie, occorreva verificare che il prezzo wholesale praticato da Telecom per i servizi di accesso alla rete che i concorrenti acquistano ed il prezzo al dettaglio praticato per i servizi di accesso nel mercato a valle fosse tale da non rendere possibile ad un concorrente efficiente di operare profittevolmente sul mercato a valle, nel caso di pareggio con il prezzo di Telecom. Ai sensi della comunicazione sull’art. 82 « anziché rifiutare di effettuare la fornitura, un'impresa dominante può applicare al prodotto, sul mercato a monte, un prezzo che, rispetto a quello applicato sul mercato a valle, non consente neppure ad un concorrente altrettanto efficiente di operare in modo redditizio su base duratura sul mercato a valle (a causa della cosiddetta “compressione dei margini”). Nei casi di compressione dei margini, il parametro utilizzato dalla Commissione per determinare i costi di un concorrente altrettanto efficiente sarà generalmente il CIMLP del comparto a valle dell'impresa dominante integrata.»

21 Compressione dei margini - L’analisi svolta
Evidenze raccolte: matrice di sconti applicabili alla grande clientela affari per i servizi di accesso narrowband e riferiti ai canoni mensili e ai contributi una tantum La metodologia applicata dall’AGCM è in linea con la Comunicazione della Commissione sull’art 102: Test del concorrente altrettanto efficiente Determinazione del costo medio incrementale di lungo periodo Secondo la comunicazione, nei casi di compressione dei margini, il parametro utilizzato dalla Commissione per determinare i costi di un concorrente altrettanto efficiente sarà generalmente il costo medio incrementale di lungo periodo - CIMLP del comparto a valle dell'impresa dominante integrata.

22 Compressione dei margini: l’analisi svolta
L’analisi della compressione dei margini Determinazione dei prezzi Prezzo minimo (sconto massimo) di listino (valutazione della potenzialità escludente della politica commerciale di Telecom); Determinazione dei costi sostenuti per la fornitura dei servizi di accesso: Costo degli input di rete non replicabili Costo degli input replicabili Determinazione del “markup di equilibrio”: ricarico sui costi di rete che rende i costi complessivi uguali ai prezzi al dettaglio. Valutazione della compressione dei margini utilizzando quali parametri il prezzo minimo (sconto massimo) - 22 -

23 Conclusioni: effetto potenzialmente escludente della politica tariffaria di Telecom
L’analisi sugli sconti massimi ha evidenziato che la compressione dei margini si realizza anche per livelli di mark-up molto vicini al benchmark regolatorio invocato da TI Essa costituisce evidenza della potenzialità escludente della politica tariffaria di Telecom, potenzialità che facilmente ha trovato realizzazione alla luce del fatto che: secondo le disposizioni di Telecom, ciascun agente ha potuto utilizzare la griglia sconti contenuta nelle marketing guidelines senza necessità di preventiva autorizzazione; dalla documentazione agli atti è emerso che Telecom ha effettivamente applicato gli sconti massimi e in alcuni casi addirittura superiori. Concludendo: La politica tariffaria di Telecom per la grande clientela business mediante la predisposizione della griglia di sconti inclusa nelle marketing guidelines è risultata idonea a produrre : a) un effetto di compressione dei margini per un concorrente altrettanto efficiente; b) data la rilevanza della grande clientela business, effetti restrittivi della concorrenza nell’intero mercato al dettaglio dei servizi di accesso. - 23 -

24 La difesa di Telecom INCOMPATIBILITA’ CON LA NORMATIVA DI SETTORE: la presenza di una regolazione pervasiva - relativa alle condotte investigate - non giustificherebbe l’intervento dell’Autorità. In particolare, TI sostiene che le valutazioni dell’AGCM sono incompatibili con la normativa di settore e con i numerosi accertamenti condotti dall’AgCom e dall’Organo di Vigilanza secondo cui, nel periodo in esame: (i) con riguardo alla fattispecie dei rifiuti di attivazione, i processi esterni e interni di Telecom per la fornitura dei servizi intermedi (c.d. delivery) sono stati ritenuti rispettosi dei principi di parità di trattamento e non discriminazione; (ii) con riguardo alla fattispecie del margin squeeze, i prezzi praticati da Telecom alla clientela business sono stati superiori ai costi di produzione e, quindi, replicabili. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM: le valutazioni dell’AGCM si sovrappongono a quelle dell’AGCom in relazione ai medesimi fatti giungendo a conclusioni antitetiche, pur agendo in base a normative che perseguono il medesimo obiettivo sostanziale di garanzia della parità di trattamento e non discriminazione. Circa il rispetto del principio del ne bis in idem, si deve rammentare che l'applicazione di tale principio è soggetta ad una triplice condizione di identità dei fatti, di unità del contravventore e di unità dell'interesse giuridico tutelato. Tale principio vieta quindi di sanzionare lo stesso soggetto più di una volta per un medesimo comportamento illecito, al fine di tutelare lo stesso bene giuridico. 24

25 Regolazione e Concorrenza: rapporto di complementarità
L’asserzione di TI di incompatibilità della decisione con la normativa e la regolazione settoriale non è giustificata: infatti, come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza, non vi è sovrapposizione tra regolazione e tutela della concorrenza, bensì complementarietà. Finalità AGCM e AGCOM solo in parte coincidenti: la promozione della concorrenza è obiettivo comune, ma da prospettive e con strumentari differenti. La regolazione, attraverso regole generali e a priori, mira a disciplinare gli assetti di mercato conformandoli ai principi della concorrenza, dell’efficienza e del progresso tecnologico, ma non può oggettivamente prevedere qualsiasi comportamento o situazione, pena l’annullamento di ogni autonomia imprenditoriale, a danno degli utenti dei servizi. L’autorità antitrust verifica a posteriori l’eventuale illiceità di comportamenti che, pur formalmente conformi con la regolazione, possono ancora generare effetti anticompetitivi. Ciò succede quando le regole lasciano agli operatori margini di discrezionalità nella loro applicazione e non coprono, come è ovvio che sia, nel minimo dettaglio le loro condotte In questo senso i due strumenti, insieme, garantiscono una più completa tutela del mercato. Necessità di un intervento coordinato e non contraddittorio: l’AGCM deve tenere conto della regolazione, come quadro di riferimento nel cui ambito gli operatori si sono mossi; ciò non impedisce di valutare autonomamente le loro condotte, quando anticompetitive. A livello generale, va respinta l’asserzione di Telecom di incompatibilità della decisione con la normativa e la regolazione settoriale. I due ambiti perseguono finalità solo in parte coincidenti: la promozione della concorrenza è obiettivo comune, ma da prospettive e con strumentari differenti. La regolazione, attraverso regole generali e a priori, mira a disciplinare gli assetti di mercato conformandoli ai principi della concorrenza, dell’efficienza e del progresso tecnologico, ma non può oggettivamente prevedere qualsiasi comportamento o situazione, pena l’annullamento di ogni autonomia imprenditoriale, a danno degli utenti dei servizi. L’Autorità antitrust, invece, verifica a posteriori l’eventuale illiceità di comportamenti che pur formalmente conformi con la regolazione possono ancora generare effetti anticompetitivi: ciò succede quando le regole lasciano agli operatori margini di discrezionalità nella loro applicazione e non coprono, come è ovvio che sia, nel minimo dettaglio le loro condotte. In questo senso i due strumenti, insieme, garantiscono una più completa tutela del mercato. Al fine di dare certezza alle imprese sulla correttezza del loro operato, è opportuno comunque che l’intervento pubblico nei due spazi avvenga in maniera coordinata e non contraddittoria. Così, l’Autortià antitrust deve tenere conto della regolazione, come quadro di riferimento nel cui ambito gli operatori si sono mossi; ma ciò non impedisce di valutare autonomamente le loro condotte, quando anticompetitive. In sintesi, il percorso metodologico seguito dall’AGCM ha seguito tale impostazione di fondo. L’A. non ha affatto voluto replicare la regolazione e le verifiche della sua attuazione, ma ha analizzato questioni non toccate specificamente dalla regolazione, pur muovendosi nel sentiero della stessa durante l’analisi e nella valutazione delle conclusioni. 25

26 L’autonomia dell’enforcement antitrust nei settori regolati
Principio consolidato nell’ordinamento comunitario e nazionale; La Commissione in diverse occasioni ha espressamente affermato che talune fattispecie possono essere soggette sia alle regole di concorrenza sia alle misure nazionali o europee specifiche del settore e che l'applicabilità delle regole di concorrenza non è esclusa se e nella misura in cui le disposizioni regolamentari lascino sussistere la possibilità per le imprese soggette alla regolazione di adottare comportamenti autonomi atti a ostacolare, restringere o falsare la concorrenza (Deutsche Telekom; Telefonica; Telekomunikatja Polska; Slovak Telekom) Ciò con l’intento di ribadire il ruolo delle autorità di concorrenza di intervenire al fine di correggere le disfunzioni del mercato che la regolazione non è riuscita ad evitare. Tale impostazione è stata confermata dalle corti EU in numerose occasioni con specifico riguardo al settore delle TLC (Deutsche telekom; Telefònica) nonchè dalla giurisprudenza nazionale (Cds, n. 1271/2006; Cass. Sez. Un., n. 4630/2007; TAR Lazio, n.125/2013). Del resto, l’autonomia dell’enforcement antitrust nei settori regolati si può considerare un principio oramai consolidato nell’ordinamento comunitario e nazionale, con riferimento sia alla prassi decisionale che alla giurisprudenza, analogamente il quadro giuridico comunitario predica la coesistenza tra antitrust e regolazione, prevedendo la possibilità di procedimenti paralleli in risposta a problemi di tipo diverso. Alla luce di tale premessa, si osserva come l’intervento dell’Autorità non intende sovrapporsi o sostituirsi alle analisi dell’AGCOM: esso ha una finalità diversa che è quella di verificare la compatibilità delle condotte investigate con l’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’unione europea. Questo è stato il percorso metodologico seguito nella CRI, la quale non ha affatto voluto replicare la regolazione e le verifiche della sua attuazione, ma ha analizzato questioni non toccate specificamente dalla regolazione, pur muovendosi nel quadro delineato dalla stessa durante l’analisi e nella valutazione delle conclusioni. Infatti, alla luce della giurisprudenza comunitaria e nazionale, l’intervento dell’Autorità è pienamente giustificabile in quanto la condotta di Telecom, ancorché conforme agli obblighi regolamentari, è risultata idonea a generare effetti anticompetitivi. 26

27 Rifiuti di attivazione e il margine di discrezionalità di Telecom
AGCM ha ritenuto che TI, sebbene operi in un contesto di riferimento fortemente regolamentato, disponga di un notevole margine di discrezionalità nel definire strutture organizzative, dei sistemi e dei processi utilizzati per il provisioning e, dunque, per determinare il livello di efficienza con il quale tale processo è svolto e le condizioni operative funzionali al rispetto del principio di non discriminazione. Tale margine gli ha consentito scelte organizzative e gestionali autonome, idonee ad ascrivere allo stesso il comportamento restrittivo. Tale valutazione è stata condivisa dall’AGCOM nel suo parere reso sul provvedimento finale. 27

28 Rifiuti di attivazione: la diversa finalità degli accertamenti svolti dall’AGCom e dall’OdV
Le delibere dell’AGCom mirano in particolare ad accertare la corretta attuazione degli impegni cd. Open Access e non contengono, né potrebbero, un accertamento della compatibilità delle condotte di Telecom con l’art. 102 TFUE. Gli accertamenti dell’AGcom non avendo tale finalità non risultano idonei ad escludere la possibilità che le condotte di TI abbiano integrato degli abusi idonei a recare pregiudizio agli operatori alternativi. Gli accertamenti svolti dall’OdV - organo di vigilanza costituito al fine di monitorare la corretta attuazione degli impegni Open Access - hanno finalità diverse e adottano una prospettiva che risponde solo parzialmente ai problemi concorrenziali oggetto di indagine. In ogni caso, le analisi svolte da tali organismi non risultano incoerenti, bensì complementari, con le conclusioni dall’AGCM. Come sopra accennato, Ti richiama diverse delibere e accertamenti dell’AGCom e dell’Odv che hanno ritenuto le condotte di TI compatibili con i principi di parità di trattamento e non discriminazione e pertanto idonei ad escludere l’intervento dell’Autortià ( in quanto sarebbero idonei, a parere di TI, ad escludere l’esistenza di una discriminazione a danno degli OLO e pertanto una responsabilità ai sensi dell’art. 102 TFUE.) Al riguardo si osserva che le delibere dell’AGCom mirano ad accertare la corretta attuazione degli impegni Open Access e non contengono, né potrebbero, un accertamento della compatibilità delle condotte di TI con l’art. 102 TFUE. Dunque, gli accertamenti dell’AGcom non avendo tale finalità non risultano idonei ad escludere la possibilità che le condotte di TI realizzatesi nella gestione del processo di provisioning abbiano integrato degli abusi idonei a recare pregiudizio agli operatori alternativi. Analogamente, gli accertamenti dell’OdV - organo di Telecom costituito al fine di monitorare la corretta attuazione degli impegni Open Access - hanno finalità diverse adottano una prospettiva che risponde solo parzialmente ai problemi concorrenziali oggetto di indagine. In ogni caso, va osservato che le analisi svolte da tali organismi non risultano incoerenti, bensì complementari con le conclusioni raggiunte dalla CRI. 28

29 Non sussiste alcuna violazione del principio del ne bis in idem con riguardo a entrambe le fattispecie Non ricorrono due delle tre condizioni richieste dalla giurisprudenza per la sussistenza di una violazione di tale principio, ossia l’identità della condotta e l’identità dell’interesse legale protetto, apprezzata anche in ragione della diversa prospettiva dell’intervento. Come chiarito dal Tribunale e confermato dalla Corte di Giustizia, sempre con riguardo al caso Deutsche Telekom, le autorità di regolazione possono perseguire obiettivi attinenti alle politiche in materia di telecomunicazioni diversi dalla tutela della concorrenza. In generale, l’azione svolta dall’ACGom, pur se coerente con i principi concorrenziali contenuti nel trattato e contigua alla tutela della concorrenza, mira a obiettivi (accesso alle reti, apertura dei mercati, sviluppo delle reti etc..) che comunque esulano dall’applicazione dell’art. 102 del TFUE. Pertanto, le verifiche dell’AGCom e dell’Agcm non sono volte a proteggere il medesimo interesse giuridico. Anche con riguardo al margin squeeze, nessuna delle offerte oggetto del procedimento era stata sottoposta ad una valutazione preventiva di replicabilità da parte dell’AGCom. Pertanto, in conclusione, le argomentazioni escludono la sussistenza di una violazione del principio del ne bis in idem, non ricorrendo due delle tre condizioni richieste per la violazione di tale principio. Infatti, le competenze delle autorità nazionali di regolamentazione e di concorrenza sono distinte e parallele e perseguono obiettivi diversi.      Anche con riguardo alla compressione dei margini, l’AGCM ha osservato che non può sussistere alcuna violazione del principio del ne bis in idem tra le decisioni dell’AGCom e dell’Autorità in quanto le finalità perseguite dalle due amministrazioni risultano non coincidenti. Al riguardo, oltre agli argomenti di ordine generale già illustrati, si rileva che la stessa AGCom, nelladelibera n. 499/10/CONS chiarisce che la propria attività ha finalità diversa dalle verifiche tipicamente compiute dalla Autorità antitrust in relazione ad eventuali abusi di posizione dominante. Tale impostazione è confermata nel parere reso dall’AGCom sul presente provvedimento. Con riguardo alla compressione dei margini, infatti, la ricostruzione effettuata dall’Autorità in merito alla piena compatibilità del test sulla compressione dei margini utilizzato nel presente procedimento con la regolamentazione esistente all’epoca dei fatti contestati, appare pienamente supportata dall’AGCom. Tale Autorità ha infatti ribadito che: i) nel periodo di riferimento non esisteva alcun test preventivo di replicabilità per i servizi di accesso alla rete fissa (regolamentati attraverso la delibera 33/06/CONS) utilizzato dall’AGCom; e che ii) alla luce degli obblighi vigenti di non discriminazione e di orientamento al costo dei servizi di accesso wholesale, le offerte praticate da Telecom ai propri clienti finali dovessero consentire in ogni caso il recupero dei costi di produzione del servizio (test di predatorietà).     29

30 La conferma del TAR (sent. n. 4801 del 12 marzo 2014)
Il TAR ha ritenuto infondata la censura di Telecom volta a sostenere che le condotte ad essa imputate erano imposte dalla disciplina di settore e che, per tale ragione, l’Autorità aveva invaso spazi coperti dalla regolazione di settore delle TLC violando, di conseguenza, il principio del ne bis in idem  «Non sussiste il lamentato contrasto fra l’impugnato provvedimento dell’AGCM e le valutazioni di competenza espresse dall’AGCOM». Infatti, le direttive comunitarie di liberalizzazione dei servizi di comunicazione elettronica e la normativa nazionale di recepimento, contenuta nel Cod. com. elettr. hanno imposto specifici obblighi in materia di accesso e di uso da parte dei concorrenti di determinate risorse di rete proprio al fine di promuovere la concorrenza e di tutelare gli interessi dei new comers e quindi dei consumatori, ed hanno recepito il principio di non discriminazione fra attività interne ed esterne», confermando quindi il prevalente orientamento giurisprudenziale, nonché le deduzioni espresse dall’Autorità circa i rapporti di complementarietà – e non di esclusione – tra la disciplina antitrust e la regolazione settoriale. «Nel provvedimento dell' Autorità, viene ampiamente argomentata la sussistenza di una condotta abusiva che integra gli estremi di un "rifiuto costruttivo", volto a ritardare e ostacolare la concorrenza nei mercati a valle al dettaglio e la condotta consistente nella compressione dei margini». Il TAR ha confermato pienamente l’importo della sanzione comminata di circa 104 milioni di euro. In merito alla prima condotta di Telecom, il TAR ha ritenuto che la gestione immotivatamente differenziata, e quindi discriminatoria, della procedura avente ad oggetto le richieste di accesso degli OLO ha costituito una palese violazione degli obblighi gravanti sull’impresa in posizione dominante necessari a garantire condizioni di concorrenza effettiva nei mercati collegati a quello dell’infrastruttura di rete. In particolare, il Tar ha affermato che “proprio perché l’infrastruttura di Telecom è indubitabilmente essenziale per consentire agli OLO di fornire i servizi di fonia e di banda larga, la medesima Società è tenuta, indipendentemente dal rispetto delle regole di settore delle comunicazioni elettroniche, a garantire l’accesso dei concorrenti a tale infrastruttura a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie, configurandosi in caso contrario un caso paradigmatico di abuso di posizione dominante con effetti escludenti e con un conseguente grave pregiudizio allo svolgimento della concorrenza nei mercati a valle al dettaglio (i mercati al dettaglio collegati a quello a monte dell’accesso all’infrastruttura di rete) in cui l’impresa titolare dell’input essenziale detiene una posizione dominante e nei quali la sostituibilità tra la produzione di Telecom e quella degli OLO suoi concorrenti è piena”. Con riguardo alla seconda condotta sanzionata, il TAR ha ritenuto che l’Autorità ha correttamente accertato la sussistenza di una condotta abusiva di compressione dei margini tra prezzi e costi determinata dalla politica tariffaria di Telecom a danno dei concorrenti. Ad avviso del TAR, l’Autorità, in linea con il modus procedendi della Commissione europea e con l’ausilio del as efficient competitor test, ha misurato senza errori il margin squeeze procedendo a verificare se la stessa Telecom sarebbe stata in grado di offrire i servizi al dettaglio ai prezzi praticati senza subire perdite sostenendo i costi all’ingrosso che essa pratica ai concorrenti in quanto proprietaria verticalmente integrata degli input essenziali per l’accesso al mercato. Il TAR ha confermato pienamente l’importo della sanzione comminata di 104 milioni di euro, osservando che l’Autorità ha correttamente ritenuto che le condotte accertate integrino “una evidente e ripetuta fattispecie di abuso di natura escludente, di apprezzabile gravità in quanto idoneo a rallentare il processo di crescita delle quote dei concorrenti nei mercati dei servizi di telefonia vocale e di accesso ad internet a banda larga e, quindi, capace di ostacolare indebitamente la contendibilità delle quote di mercato dell’incumbent, in un contesto normativo europeo e nazionale di liberalizzazione che, al contrario, impone di garantire una dinamica evolutiva aperta all’introduzione di nuovi operatori e di nuovi servizi ai consumatori in condizioni di piena concorrenza» - 30 -

31 La sentenza del Consiglio di Stato n. 2479 del 15 maggio’15 (1)
Il CdS ha respinto integralmente l'appello proposto da Telecom, confermando le conclusioni dell’Autorità. Il Cds ha ribadito che «I rapporti tra disciplina antitrust e regolazione settoriale non sono in rapporto di esclusione e sovrapposizione, ma di complementarietà». Quanto alla prima condotta, il g.a. ha ritenuto corretta l’analisi effettuata dall’Autorità dell’impatto negativo sul grado di competitività degli OLO derivante dall’opposizione di un numero eccessivamente elevato di rifiuti relativi agli ordinativi di lavoro  la condotta di TI è stata ritenuta idonea a ridurre l’efficienza dei processi di provisioning, provocando agli OLO l’allungamento dei tempi per l’attivazione del servizio e la perdita possibile del cliente finale, con conseguente danno di reputazione. Il CdS si è pronunciato anche in merito alle differenze strutturali di gestione dei servizi all’ingrosso tra OLO e divisioni interne: “la condotta di ostacolo tenuta da Telecom […] consiste nelle differenze strutturali nella gestione dei due servizi di attivazione tra gli OLO e le sue divisioni commerciali”. Tali differenze di trattamento “consistono nella intermediazione della divisione NWS nella gestione del servizio di attivazione degli OLO, a differenza di quanto avviene per le divisioni interne di Telecom, che possono interfacciarsi direttamente con Open Access”.] Quanto al rapporto tra le due normative, il CDS chiarisce che «l'Autorità deve tenere conto del quadro di riferimento nel cui ambito si muovono gli operatori del settore, ma ciò non le impedisce di valutare autonomamente le loro condotte, sicché l'applicazione delle norme a tutela della concorrenza non è esclusa nei casi in cui, come nella fattispecie, le disposizioni regolamentari lascino sussistere la possibilità per le imprese di adottare comportamenti autonomi atti ad ostacolare, restringere o falsare la concorrenza, confermando la esistenza di un doppio controllo, regolatorio e antitrust. La presenza di un atto di approvazione o ratifica da parte del regolatore delle condotte investigate non impedisce in ogni caso all'autorità della concorrenza di sindacare e condannare la medesima condotta». Quanto alla prima condotta, il CdS ha rigettato la censura di TI in merito alla liceità della gestione delle richieste di attivazione dei servizi all’ingrosso provenienti dagli OLO concorrenti alla luce delle valutazioni positive espresse dall’AGCOM in merito al modello di fornitura adottato da TI. Al riguardo il CdS, nel respingere siffatta argomentazione, ha ribadito il principio secondo cui “…il carattere abusivo di un comportamento alla luce dell’art. 102 TFUE non ha relazione con la sua conformità ad altre normative…” in quanto “…la reciproca relatività degli ordinamenti di settore fa comprendere il fenomeno per cui ciò che è lecito dal punto di vista dell’uno ordinamento, può al contempo non esserlo dal punto di vista dell’altro…”. Ciò, secondo il CdS deve ritenersi ancora più valevole nel caso di condotte abusive poste in essere da un soggetto, quale TI, titolare di una infrastruttura essenziale per accedere al mercato a valle, essendo questo tenuto, indipendentemente dal rispetto delle regole di settore delle comunicazioni elettroniche, a garantirne l’accesso ai propri concorrenti a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie. Sotto tale ultimo profilo il CdS ha peraltro confermato la correttezza delle conclusioni dell’AGCM circa il carattere discriminatorio della procedura per la gestione delle richieste di attivazione provenienti dagli OLO concorrenti, accertato sulla base delle “…differenze strutturali nella gestione dei due servizi di attivazione tra gli OLO e le sue [ossia di TI] divisioni commerciali…” che TI, a parere del CdS, non è stata in grado di motivare. Sul punto, il CdS ha pertanto concluso per la correttezza delle valutazioni operate dall’AGCM “…che non ha dato valore significativo, in sé, ai tempi dei procedimenti [ndr: ossia quello relativo alla gestione delle richieste di attivazione degli OLO e delle divisioni commerciali di TI] ma ha considerato soprattutto le differenze qualitative e discriminatorie delle procedure…”, sull’assunto che “…non basta guardare alla mancata attivazione e ai tempi della fornitura, ma anche alla maggiore o minore complicazione (“farraginosità”) del processo…”. Tale maggiore “farraginosità” delle procedure di attivazione ha permesso a TI di mantenere un indebito vantaggio “…consistente nel contenimento della erosione della (propria) quota di clienti…”, dal momento che, come accertato dall’AGCM, la maggior parte di rifiuti di attivazione si riferivano alla conquista da parte degli OLO richiedenti di nuovi clienti precedentemente serviti da TI. - 31 -

32 La sentenza del Consiglio di Stato n. 2479 del 15 maggio’15 (2)
Anche rispetto al margin squeeze, il CdS ha confermato le valutazioni dell'AGCM, respingendo una delle principali censure di TI relativa al mancato accertamento dell’abuso in concreto da parte dell’AGCM, che, secondo TI, non sarebbe stata in grado di dimostrare che la differenza tra i prezzi al dettaglio praticati ai clienti finali e quelli all’ingrosso praticati ai concorrenti per l’accesso alla propria infrastruttura essenziale fosse tale da non permettere ai propri concorrenti di coprire i costi specifici per l’erogazione dei propri servizi nei mercati a valle. Nel respingere tale censura, il CdS ha ribadito il principio secondo cui ai fini della configurazione di un abuso di posizione dominante sanzionabile secondo la normativa antitrust deve ritenersi sufficiente “…l’idoneità (potenziale quindi) [della condotta] a ledere la concorrenza…”, concludendo che “…è evidente, come rilevato dall’A[GCM] […], che le offerte alla grande clientela business da parte dell’impresa dominante non erano replicabili da parte dei concorrenti altrettanto efficienti, pur in un mercato caratterizzato da un avanzato processo di liberalizzazione…”, sicché è da confermare “…la conclusione dell’Autorità secondo cui per gli sconti effettuati alla GCA […] se Telecom avesse sostenuto i costi iniziali che dovevano affrontare i concorrenti, non avrebbe potuto che trovarsi in perdita…”. Sul fronte civilistico sono numerose le azioni di risarcimento danni che sono state (e potranno continuare ad essere) intentate nei confronti di TI per i danni derivanti dagli illeciti antitrust così accertati. - 32 -

33 Il procedimento di inottemperanza (in corso)
Nel gennaio 2015 l’AGCM ha ricevuto una prima segnalazione che ha lamentato i comportamenti adottati da Telecom nella fornitura di servizi di accesso all’ingrosso nel periodo successivo alla chiusura dell’istruttoria, consistenti nell’opporre agli operatori alternativi un numero eccessivamente elevato di rifiuti ingiustificati alle richieste di attivazione di servizi di accesso alla rete (ULL, bitstream e SLU). Tali evidenze sono state successivamente corroborate dagli approfondimenti svolti, nonché da una seconda segnalazione pervenuta nel maggio 2015  tassi di rifiuto particolarmente significativi; In data 15 luglio 2015, l’Autorità ha contestato a Telecom la violazione dell’art. 15, comma 2, della legge n. 287/90 per inottemperanza al proprio provvedimento del 2013, ritenendo che gli elementi emersi dalle segnalazioni pervenute e i dati acquisiti indicano il perpetuarsi di condotte anticoncorrenziali nello svolgimento delle attività di fornitura di servizi di accesso all’ingrosso, nei confronti degli OLO e che tali comportamenti violano la diffida ad astenersi dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata con il provvedimento. - 33 -

34 Grazie per l’attenzione!