Biodiritto Carlo Casonato

Presentazione sul tema: "Biodiritto Carlo Casonato"— Transcript della presentazione:

1 Biodiritto Carlo Casonato
Scienze e tecnologie biomolecolari 2009 Orari: secondo/primo semestre: Diritto e biodiritto Fonti del biodiritto L’oggetto del biodiritto Diritto e genetica Esame: orale Materiali (parte del libro + internet) Cosa mi aspetto comprensione del fenomeno giuridico e Rapporto medicina-biologia-etica-diritto Carlo Casonato, BD 2009

2 Approccio Diritto Diritto costituzionale Comparazione
Diritto e bioetica (e religione) Natura e artificio (definizioni sono convenzionali) Pr. di non contraddizione (una verità?) Diritto costituzionale Diritti fondamentali e principi (personalista e pluralista) Bilanciamento d’interessi (leggi “senza se e senza ma”) Comparazione Diritto e bioetica: religione, giustizia, procedura Natura in sé buona? Diritto/medicina: contronatura Diritto cost: costituzioni + giurisprudenza (se possibile) + materiali Non tabula rasa: principi e diritti costituzionali (2, 3, 9 (promuove sviluppo cultura e ricerca scient. tecn), 13, 32) (personalismo, pluralismo-relativismo, libertà, diritto mite) Comparazione: comprensione, ordinamenti più significativi Carlo Casonato, BD 2009

3 Definizioni Le definizioni sono convenzionali ma convincenti
Le definizioni giuridiche dipendono dallo spazio e dal tempo (diritto: fenomeno sociale) E le definizioni scientifiche? “il diritto comparato mi serve come uno specchio: mi consente di osservarmi e comprendermi meglio” (parole inedite di presid corte supr israele Aharon Barak, Comparative Law, Originalism and the Role of a Judge in a Democracy: A Reply to Justice Scalia , Fulbright Convention del 29 gennaio 2006). La circolazione delle giurisprudenze non compromette dunque l’identità della propria. La comunicazione di esperienze è sempre filtrata perché presuppone standard minimi di omogeneità e giudizi di congruità su testi e contesti giurisprudenziali. Questi giudizi sono delle Corti nazionali. Non si determina alcuna diminuzione della loro funzione sovrana. ( Zagre Cosa è diritto? Carlo Casonato, BD 2009

4 Il mercato celestiale del libero sapere: gli animali
quelli che appartengono all’imperatore quelli che sono imbalsamati quelli che sono addomesticati i porcellini da latte le sirene quelli che sono favolosi i cani randagi quelli che sono inclusi in questa classificazione quelli che sono innumerevoli quelli che sono disegnati con un fine pennello di pelo di cammello quelli che, da lontano, sembrano mosche Carlo Casonato, BD 2009

5 Norme sociali e norme giuridiche
Ubi societas ibi jus La pluralità degli ordinamenti Il pluralismo come condizione e risorsa dello stato costituzionale di diritto Il diritto: fenomeno plurale Pluralità di ordinamenti: crescendo di effettività-legalità Cina: Gong Li in “La storia di Qiu Ju” Regole morali: cedere il passo, fare la fila, regali di Natale Vendetta barbaricina Nel cuore della Sardegna vi è una zona denominata Barbagia, dominata dalla pastorizia dove vige un antico codice d'onore. Tale area si estende sul massiccio del Gennargentu, confinando col nuorese. Nel codice d'onore barbaricino l'offesa deve essere vendicata. Un uomo d'onore non si può sottrarre alla vendetta. Una volta accertata la responsabilità di un'azione, la vendetta può essere eseguita. Un bandito deve essere leale coi suoi compagni, mentre mentire e giurare il falso con le forze dell'ordine e la magistratura è un atto dovuto. La vendetta deve essere progressiva e proporzionata all'offesa determinando un danno maggiore. Bisogna essere homine (letteralmente uomo), cioè bisogna essere abili, agili, essere fisicamente forti e intelligenti. E questo perchè solo l'uomo dotato di forza fisica e morale, è e sarà capace di dominare la sorte: balente (a differenza di guastu). alle donne tocca quello di esprimere il proprio dolore, tocca portare il lutto, tocca vestirsi rigorosamente in nero per tutta la vita Anna: convivenza: per Cost è indifferente? Di più: formaz sociale (2), anche se non “diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio” (29). Comune può dare sussidi (appartamento a prezzo o canone agevolato). Famiglia può cacciarla. Coro parrocchia, Lavoro: perde il lavoro come insegnante in una scuola cattolica. Dottore: obiezione di coscienza per aborto o PMA, ma prescrivere pillola del giorno dopo: giuramento Ippocrate “di prestare, in scienza e coscienza, la mia opera, con diligenza, perizia e prudenza e secondo equità, osservando le norme deontologiche che regolano l'esercizio della medicina e quelle giuridiche che non risultino in contrasto con gli scopi della mia professione ” Ogni gruppo ha sue regole: fino ad espulsione, ma SOLO lo Stato ha MONOPOLIO DELL’USO LEGITTIMO DELLA COERCIZIONE FISICA (arresto, carcere) Come definire regole giuridiche, diritto? Stato (legislatore? Nazionale e regionale, e UE, e d internazionale. Legislatore e giudici (uk) in Italia: corte cost con dottrina): Zagre: legislatore deve rassegnarsi (assistiamo a rigurgito di sovranità). Di fisiologica e patologica (circolari; conflitto fra poteri) Monopolio uso legittimo di coercizione fisica Carlo Casonato, BD 2009

6 Cos’è il diritto (qui e ora)
Diritto in senso soggettivo: Pretesa, potere Diritto in senso oggettivo: Insieme di norme giuridiche Ordinamento giuridico Disciplina scientifica che studia un sistema di regole Pretesa: di un soggetto verso un altro soggetto; diritto al prezzo di una cosa venduta; diritto di credito: serve collaborazione di terzo (obbligo) per fare, non fare, dare qualcosa Potere: di un soggetto su un bene; diritto di disporre di un bene in proprietà. Diritto verso bene immediato (non c’è terzo per collaborazione; solo non intromettersi) godimento immediato Insieme di regole poste dallo stato e fornite di una sanzione (def relativa, temporanea) moto di più si Stato: riconosciute, non poste Disciplina di studio Insieme di regole poste (riconosciute) dallo stato fornite di sanzione coercitiva (monopolio dell’uso legittimo della forza) suscettibili di applicazione giurisdizionale MA… Diritto è assai più delle regole poste dallo stato: Dottrina e giurisprudenza (interpretazione) Integrazione europea, internazionalizzazione Globalizzazione dei mercati… Carlo Casonato, BD 2009

7 La Costituzione 01 Significato descrittivo (ogni comunità ha una Costituzione) Es: “the Constitution is no more and no less than what happens” (Griffith) La Costituzione di carta e i cannoni dell’esercito e… le banche (Lassalle) Colonna vertebrale, dna… The dignified and the efficient Constitution (Bagehot) Cost come frigorifero giudice Robert Jackson della Corte Suprema americana, nel famoso caso del compulsory flag salute (West Virginia Board of Education v. Barnette [1943]): «L’autentico proposito di una [costituzione] … è di sottrarre certe materie alle vicende delle controversie politiche, collocarle fuori portata di maggioranze e funzionari, sancirle come principi legali da applicarsi da parte delle Corti. Il diritto di chiunque alla vita, alla libertà, alla proprietà, alla libertà di parola, la libera stampa, la libertà di culto e di riunione e gli altri diritti fondamentali non possono essere sottoposti al voto; non dipendono dall’esito di alcuna votazione». La legislazione è funzione di ciò su cui “si vota”, mentre la giustizia costituzionale è funzione di ciò su cui “non si vota”, perché è res publica. Si dirà: eppure, anche sulla Costituzione si vota. Anzi: sono proprio i giudici costituzionali che, per difendere ciò su cui non si vota, decidono votando. Carlo Casonato, BD 2009

8 La Costituzione 02 Manifesto politico (obiettivi, ideali)
Thomas Paine: “A constitution is not the act of a government, but of a people constituting a government” “A government without a constitution is power without right” “A constitution is a thing antecedent to the government and always distinct therefrom” Preamboli: USA, MA Francia Carlo Casonato, BD 2009

9 La Costituzione 03 Significato prescrittivo: testo normativo, fonte del diritto Funzione di “conservazione” Scritta, rigida, garantita Interpretazione (creativa) Cpc: Art. 700 Condizioni per la concessione Fuori dei casi regolati nelle precedenti Sezioni di questo Capo (680 e ss, 688 e ss; 692 e ss), chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso (125) al giudice i provvedimenti d`urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli eletti della decisione sul merito (702). Norme programmatiche dal 1948 al 1956 (sent. n. 1, 14 giugno): sindacato diffuso di legittimità costituzionale. Però, gran parte delle disposizioni erano considerate PROGRAMMATICHE, e senza effetti. Sent. 1/1956 * Quindi, norme programmatiche hanno effetti in riferimento a: - dichiarazione di incostituzionalità di leggi contrarie (parametro) "valore programmatico nei confronti della futura disciplina legislativa" - ausilio interpretativo "funzione di integrazione e interpretazione delle norme vigenti" esiste però DIFFERENZA con disposizioni "programmatiche" negli Statuti delle Regioni ordinarie: Bartole in Preleggi Art. 12 Interpretazione della legge "Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato." Carlo Casonato, BD 2009

10 Norme programmatiche Lo Statuto albertino
“Tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o grado, sono eguali dinanzi alla legge. Tutti godono egualmente i diritti civili e politici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari, salve le eccezioni determinate dalle leggi” (24) “La libertà individuale è guarentita. Niuno può essere arrestato, o tradotto in giudizio, se non nei casi previsti dalla legge, e nelle forme ch'essa prescrive” (26) Carlo Casonato, BD 2009

11 Le leggi razziali (’38-’39)
“Alle scuole di qualsiasi ordine e grado, ai cui studi sia riconosciuto effetto legale, non potranno essere iscritti alunni di razza ebraica” “A qualsiasi ufficio od impiego nelle scuole di ogni ordine e grado, pubbliche e private, frequentate da alunni italiani, non possono essere ammesse persone di razza ebraica…” “I membri di razza ebraica delle Accademie, degli Istituti e delle Associazioni di scienze, lettere ed arti, cesseranno di far parte delle dette istituzioni a datare dal 16 ottobre 1938-XVI” “Il matrimonio del cittadino italiano di razza ariana con persona appartenente ad altra razza è proibito” Carlo Casonato, BD 2009

12 Il legislatore “invadente”: un esempio (EE)
Conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato sollevato dai due rami del Parlamento Corte Costituzionale (ord. n. 334 del 2008) Inammissibilità dei ricorsi Conflitto non può ridursi alla prospettazione di un percorso logico-giuridico alternativo rispetto a quello censurato: il conflitto di attribuzione non è «un atipico mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici» Cassazione e Corte d’Appello di Milano si sono limitate a «atti giurisdizionali … spieganti efficacia solo per il caso di specie» non «funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque titolare» Nata 1970, incidente 1992, morta Camera e Senato: della Corte di Cassazione e della Corte d’ Appello di Milano che «creato una disciplina innovativa della fattispecie, fondata su presupposti non ricavabili dall’ordinamento vigente con alcuno dei criteri ermeneutici utilizzabili dall’autorità giudiziaria» colmando una lacuna attraverso una «vera e propria attività di produzione normativa» Tranne che poi: art. 5 cc, 575, 579, 580: “indisponibilità del bene della vita” [MA diversa interpretazione di materiali: conv. Oviedo, CEDU, Carta d fond UE] Lesione art. 70 “La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere ” Corte Costituzionale (Ord. n. 324 dd. 8 ottobre 2008) ha dichiarato inammissibili i ricorsi per conflitto di attribuzioni sollevati dai due rami del Parlamento nei confronti della Corte di Cassazione e della Corte d’ Appello di Milano che si sono limitati a Conflitto fra poteri: “non può ridursi alla prospettazione di un percorso logico-giuridico alternativo rispetto a quello censurato, giacché il conflitto di attribuzione «non può essere trasformato in un atipico mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici» ” “entrambe le parti ricorrenti, pur escludendo di voler sindacare errores in iudicando, in realtà avanzano molteplici critiche al modo in cui la Cassazione ha selezionato ed utilizzato il materiale normativo rilevante per la decisione o a come lo ha interpretato” “… atti giurisdizionali … spieganti efficacia solo per il caso di specie” non già aventi “… funzioni di produzione normativa o per menomare l’ esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque titolare” l’esistenza di «materiale normativo rilevante per la decisione» Morale: Zagre: legislatore si deve rassegnare a Sovranità limitata (Quaglioni) Carlo Casonato, BD 2009

13 Il pr. d’eguaglianza: sent. 215/1987
Il caso: Mancata ammissione di una diciottenne disabile a ripetere la frequenza della prima classe di un Istituto Professionale Beneficio relativo di apprendimento, ma notevole sul terreno della socializzazione e integrazione La legge (118/1971): Sarà facilitata la frequenza degli invalidi e mutilati civili alle scuole medie superiori ed universitarie Oggetto mancata ammissione della loro figlia Carla, diciottenne portatrice di handicap, a ripetere nell'anno scolastico 1983/84 la frequenza della prima classe dell'Istituto Professionale di Stato per il Commercio "N. Garrone" di Roma. Costei nell'anno precedente era stata ritenuta inclassificabile, ed il Preside, accettata con riserva la domanda di reiscrizione, aveva rimesso la questione al Provveditore agli studi, facendo presente che - secondo gli insegnanti - la giovane non avrebbe potuto trarre un qualche profitto dalla permanenza nella scuola media superiore. Il Provveditore agli Studi aveva invitato il Preside ad acquisire presso i competenti servizi specialistici dell'USL un parere medico legale, da esprimersi sulla base sia di accertamenti di carattere sanitario e psicologico, sia della conoscenza della situazione determinatasi nell'anno precedente e dei giudizi espressi dal Consiglio di classe in sede di verifica finale. Parere medico legale aveva escluso che l'handicap - di tipo neuropsichico - fosse da considerarsi grave, ed aveva sottolineato che la giovane poteva trarre dalla frequenza un beneficio che, se relativo quanto all'apprendimento, era viceversa notevole sul terreno della socializzazione e dell'integrazione, sì da far ritenere fondamentale la riammissione della giovane, per la quale l'isolamento avrebbe contribuito in maniera assolutamente negativa alla formazione del carattere. (combinazione di med leg forense e clinica) Ciononostante, la richiesta di reiscrizione era stata di fatto respinta Legge 118/1971 "L'istruzione dell'obbligo deve avvenire nelle classi normali della scuola pubblica, salvi i casi in cui i soggetti siano affetti da gravi deficienze intellettive o da menomazioni fisiche di tale gravità da impedire o rendere molto difficoltoso l'apprendimento o l'inserimento nelle predette classi normali“ "Sarà facilitata la frequenza degli invalidi e mutilati civili alle scuole medie superiori ed universitarie" Carlo Casonato, BD 2009

14 Segue: sent. 215/1987 I motivi: - superata in sede scientifica la concezione di una loro radicale irrecuperabilità La partecipazione al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce… un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato l'inserimento nella scuola e l'acquisizione di una compiuta istruzione sono strumento fondamentale per [il] "pieno sviluppo della persona umana" - [gli impedimenti] vanno valutati esclusivamente in riferimento all'interesse dell'handicappato e non a quello ipoteticamente contrapposto della comunità scolastica … senza cioè che la loro permanenza possa imputarsi alla carenza delle strutture di sostegno Motivazioni: Anni ’60: classi speciali e differenziali per alunni disadattati scolastici, affetti da disturbi dell’intelligenza e monomazioni (fisicho-sensoriali) Anni ’70 (118/1971): indirizzo rovesciato: classi normali e formazione docenti e assistenti (educatori soc) ’80: dotazioni organiche, insegnanti di sostegno + leg regionale Su queste basi: [gli impedimenti]: Corte si rende conto di problemi (organizz-funzion): MA che non vanno addebitati a disabile MA superati attraverso organico e risorse organizzative: “é attraverso questi strumenti, e non col sacrificio del diritto [dei disabili], che va realizzata la composizione tra la fruizione del diritto [all’educazione del dis] e le esigenze di funzionalità del servizio scolastico” altrimenti “assumere come insuperabili ostacoli che é invece doveroso tentare di eliminare, o almeno attenuare, ” Carlo Casonato, BD 2009

15 Segue: sent. 215/1987 - capacità e merito vanno valutati secondo parametri peculiari, adeguati alle rispettive situazioni di minorazione (art. 34) Lette alla luce di questi principi fondamentali [artt. 2 e 3], le successive disposizioni contenute nell'art. 34 palesano il significato di garantire il diritto all'istruzione malgrado ogni possibile ostacolo che di fatto impedisca il pieno sviluppo della persona Il diritto alla salute (art. 32) “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo ” legge 833 “promozione della salute nell'età evolutiva... favorendo con ogni mezzo l'integrazione dei soggetti handicappati” In riferimento a art. 34: La scuola è aperta a tutti. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. “Statuendo che "la scuola é aperta a tutti", e con ciò riconoscendo in via generale l'istruzione come diritto di tutti i cittadini, l'art. 34, primo comma, Cost. pone un principio nel quale la basilare garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo "nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità" apprestata dall'art. 2 Cost. trova espressione in riferimento a quella formazione sociale che é la comunità scolastica. L'art. 2 poi, si raccorda e si integra con l'altra norma, pure fondamentale, di cui all'art. 3, secondo comma, che richiede il superamento delle sperequazioni di situazioni sia economiche che sociali suscettibili di ostacolare il pieno sviluppo delle persone dei cittadini. Lette alla luce di questi principi fondamentali, le successive disposizioni contenute nell'art. 34 palesano il significato di garantire il diritto all'istruzione malgrado ogni possibile ostacolo che di fatto impedisca il pieno sviluppo della persona.” Diritto all’educazione + diritto alla salute del 1978 pone l'obiettivo, tra l'altro, della "promozione della salute nell'età evolutiva... favorendo con ogni mezzo l'integrazione dei soggetti handicappati" (art. 2, secondo comma, lett. d) Carlo Casonato, BD 2009

16 LA CORTE COSTITUZIONALE
Segue: sent. 215/1987 PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 28, terzo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 … nella parte in cui, in riferimento ai soggetti portatori di handicaps, prevede che "Sarà facilitata", anziché disporre che "É assicurata" la frequenza alle scuole medie superiori Ecco Azioni positive nella linea del pari dignità sociale, pieno sviluppo della persona Sentenza paralegislativa, manipolativa, additiva, reading in Poi recepito in legge 104/1992 (art. 12) : È garantito il diritto all'educazione e all'istruzione della persona handicappata nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universit Prevalenza del diritto del disabile su altri interessi: MA Corte cost non fissa gerarchie assolute e immutabili: bilanciamento di interessi condizionato da caso specifico, che può variare a seconda di una serie di variabili (fattore tempo: giurisprudenza muta relativamente) composizione della Corte, soprattutto CARATTERISTICHE DEL CASO Carlo Casonato, BD 2009

17 La nuova PMA: art. 14.2 2. Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre. 1. “Va premesso che la legge in esame rivela – come sottolineato da alcuni dei rimettenti – un limite alla tutela apprestata all’embrione, poiché anche nel caso di limitazione a soli tre del numero di embrioni prodotti, si ammette comunque che alcuni di essi possano non dar luogo a gravidanza, postulando la individuazione del numero massimo di embrioni impiantabili appunto un tale rischio, e consentendo un affievolimento della tutela dell’embrione al fine di assicurare concrete aspettative di gravidanza, in conformità alla finalità proclamata dalla legge. E dunque, la tutela dell’embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione.” Affievolimento di tutela non è sia permesso dalla legge, e possa non essere permesso: è fatto naturale, su cui legge NON incide (comunque s-bilanciamento) 2. Le possibilità di successo variano, infatti, in relazione sia alle caratteristiche degli embrioni, sia alle condizioni soggettive delle donne che si sottopongono alla procedura di procreazione medicalmente assistita, sia, infine, all’età delle stesse, il cui progressivo avanzare riduce gradualmente le probabilità di una gravidanza. Il limite legislativo in esame finisce, quindi, per un verso, per favorire – rendendo necessario il ricorso alla reiterazione di detti cicli di stimolazione ovarica, ove il primo impianto non dia luogo ad alcun esito – l’aumento dei rischi di insorgenza di patologie che a tale iperstimolazione sono collegate; per altro verso, determina, in quelle ipotesi in cui maggiori siano le possibilità di attecchimento, un pregiudizio di diverso tipo alla salute della donna e del feto, in presenza di gravidanze plurime, avuto riguardo al divieto di riduzione embrionaria selettiva di tali gravidanze di cui all’art. 14, comma 4, salvo il ricorso all’aborto. Ciò in quanto la previsione legislativa non riconosce al medico la possibilità di una valutazione, sulla base delle più aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, del singolo caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita, riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto. imiti che alla discrezionalità legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione e sulle quali si fonda l’arte medica: sicché, in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere la autonomia e la responsabilità del medico, che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali (338 del 2003 e 282/2002) Carlo Casonato, BD 2009

18 Deve, pertanto, dichiararsi la illegittimità costituzionale dell’art
Deve, pertanto, dichiararsi la illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, della legge n. 40 del 2004 limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre». La previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente, come si è visto, del feto – ad esso connesso. Carlo Casonato, BD 2009

19 Il nuovo art. 14.3 “Senza pregiudizio per la salute della donna”
Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile. 151 “la declaratoria di incostituzionalità del comma 3, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come previsto in tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.” Carlo Casonato, BD 2009

20 Il nuovo art. 14.1 “È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194.” MA Sent. 151: “conclusioni, che introducono una deroga al principio generale di divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dell’art. 14, quale logica conseguenza della caducazione, nei limiti indicati, del comma 2 – che determina la necessità del ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica” Deroga implicita? Interpretativa di rigetto? Anche perché in dispositivo: “dichiara manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge n. 40 del 2004, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 32, primo e secondo comma, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Firenze, con ordinanza r.o. n. 323 del 2008” Per soppressione: Ai fini della presente legge sulla procreazione medicalmente assistita è vietata la riduzione embrionaria di gravidanze plurime, salvo nei casi previsti dalla legge 22 maggio 1978, n. 194. 151: “dichiara manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, della legge n. 40 del 2004, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 32, primo e secondo comma, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Firenze, con ordinanza r.o. n. 323 del 2008” Carlo Casonato, BD 2009

21 La bioetica ’70: V.R. Potter – A. Hellegers
Interdisciplinary analysis for biosphere preservation Ampliamento successivo ’60: coincidenza di sviluppo scientifico/tecnologico & culturale e giuridico La bioetica ha fallito? Potter: a bridge to the future POI studio di principi morali che orientanocondotta umana (scienze della vita, salute) , ventilatore meccanico (terapia intensiva), 1961 Dialisi, 1967 Christiaan Barnard CHI decide? Su che CRITERI? Esempio di Life and Death Committee (dialisi Seattle) Ingegneria genetica, pillola contraccettiva, diagnosi prenatale, IVG INTERVENTI su vita e morte, non più natura, ma tecnica e margini di decisione, da regolare. Limiti della scienza 2. Parallelo processo di crescita culturale e giuridica: civil rights, afro-americani, femminismo (materia sessuale e riproduttiva), eguaglianza e antidiscriminaizone. Diritto di scelta su vita, corpo, salute (morte), diritti dei pazienti. Si trasforma la percezione di famiglia, chiesa, religione, scuola Alcuni eventi legati alla salute-vita-morte rientrano nella disponibilità di un individuo cui si riconoscono nuove dimensioni di libertà e uguaglianza Nessuna questione è risolta (rifiuto, palliative) pma, dat, fine vita, IVG, neuroscienze, biologia sintetica Carlo Casonato, BD 2009

22 Il biodiritto Studio sistematico dei principi giuridici che orientano la condotta umana (individuale e collettiva) nell’area delle scienze della vita e della cura della salute Settore del diritto che studia i problemi inerenti la tutela della vita fisica ed in particolare le implicazioni giuridiche delle scienze biomediche Diritto applicato ai nuovi problemi che si sviluppano alle frontiere della vita Diritto relativo ai fenomeni della vita organica del corpo, della generazione, dello sviluppo, maturità e vecchiaia, della salute, della malattia e della morte Diritto della ricerca e della prassi biomedica W.T. Reich o H. Kushe e P. Singer S. Leone C. Viafora Scarpelli E. Sgreccia PROCESSI BIOLOGICI SCIENZE DELLA VITA E BIOMEDICINA TERMINI EVOLUTIVI E QUINDI PROBLEMATICI Carlo Casonato, BD 2009

23 L’oggetto Vita e morte: dalla natura alla tecnica, alla volontà da fatti a possibilità Sviluppo scientifico e culturale: l’incertezza dell’oggetto L’incertezza dell’oggetto: caratteristica fisiologica e costante, senza la quale biodiritto non sarebbe nato Carlo Casonato, BD 2009

24 Il mutamento del parad. biologico
Dalla natura a variabili di carattere scientifico e culturale La clonazione Divisione embrionale Clonazione nucleare Dalla nascita di un essere pluricellulare geneticamente nuovo, frutto dell’incontro di un gamete maschile con uno femminile: riproduzione di un individuo geneticamente identico ad un altro. È una possibilità nella riproduzione degli organismi unicellulari e delle piante e alla base della formazione per divisione embrionale spontanea dei gemelli omozigoti divisione embrionale: scissione di un embrione allo stadio di 2-8 cellule al fine di produrre nuovi organismi/tessuti dalle cellule staminali ancora totipotenti, capaci cioè di dar luogo ad un organismo completo o per clonazione nucleare (trasferimento del nucleo genetico di una cellula somatica o embrionale in una cellula uovo privata del nucleo) Carlo Casonato, BD 2009

25 La clonazione Riproduttiva Terapeutica
Diverse? Per alcuni SI, altri NO (uovo fuso con cellula è già individuo). Per alcuni clonazione terapeutica non è clonazione, per altri è clonazione riproduttiva Problema di distruzione dell’embrione a seguito di estrazione delle staminali + embrioni sovrannumerari Problema di tentativi: 277 insuccessi prima di pecora Dolly Zigote: cellula prodotta dalla fusione di due cellule specializzate apolidi, i gameti, (anfimissi) il quale comincia subito a dividersi in due cellule, poi in quattro, otto e così via. A questo stadio, si può parlare di morula, fino alla formazione di una cavità, cisti, che segna lo sviluppo di una blastocisti. Mutamento di un modello biologico dato prima per scontato Carlo Casonato, BD 2009

26 Il mutamento del parad. giuridico: la morte
Il paradosso della non morte Il processo del morire Criterio respiratorio, cardiaco, encefalico Relatività della definizione, incertezza e variabili scientifiche e culturali: la WLT e i casi del Giappone e del New Jersey L’incertezza dell’oggetto: caratteristica fisiologica e costante, senza la quale biodiritto non sarebbe nato Italia: art. 1 legge 578/1993: “cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo” problema è che “la morte cerebrale totale non riesce a dimostrare ciò che invece vorrebbe provare, vale a dire l’assenza irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo” (Barcaro) Carlo Casonato, BD 2009

27 Il mutamento del parad. giuridico: la vita e il suo inizio
«We need not resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development of man’s knowledge, is not in a position to speculate as to the answer» (Roe v. Wade, 1973) «Osserva il collegio che le norme di rango costituzionale invocate non recano una nozione certa circa il momento iniziale della vita umana e l’estensione dell’ambito di tutela nel corso del suo sviluppo. Lo specifico problema forma oggetto di ampio dibattito in sede scientifica, bioetica e religiosa - aspetto di cui sono ben consapevoli le parti in causa - e non ha trovato soluzione in apposita regolamentazione.» (TAR Lazio, 8465/2001) «Osserva il collegio che la legge n. 194/1978, nel regolamentare i casi di interruzione volontaria della gravidanza, non enuncia una puntuale nozione clinica dell’inizio della "gravidanza’’, e cioè se tale momento coincida con la fecondazione dell’ovulo, ovvero con il suo annidamento nell’utero materno, evento che si verifica in un lasso temporale di circa sei giorni dalla fecondazione.» «la questione del momento in cui iniziare a tutelare la dignità della vita umana è una decisione valutativa e non è un problema di semplice conoscenza del diritto. La giurisprudenza non è competente a rispondere alla domanda quando inizia la vita umana (…) le scienze naturali secondo le loro conoscenze non sono in grado di rispondere alla domanda da che momento la vita umana debba essere messa sotto la tutela della costituzione» (Jutta Limbach) Come per la morte, infatti, è ben possibile che l’acquisizione della capacità giuridica avvenga autonomamente rispetto alla rilevazione di una qualsiasi attività vitale. È possibile e comune, in altri termini, che, pur in presenza di una vita individuata attraverso determinati indici (biologici, ad esempio), il diritto non ritenga di dover far coincidere il suo inizio con il momento dell’acquisizione della titolarità di diritti. Roe v. Wade visto che la titolarità piena dei diritti si avrà solo al momento della nascita, diventa irrilevante stabilire il momento dell’inizio della vita (biologica). Tale affermazione potrebbe apparire paradossale, ma non dovrebbe sorprendere solo che si pensi come la stessa dinamica, rovesciata, sia riscontrabile anche nel caso dell’accertamento della morte: la presenza di attività vitali non si accompagna necessariamente con il riconoscimento della capacità giuridica e con la tutela dei diritti. Perché non stessa definizione di fine vita (attività cerebrale: blastocisti)? Norlevo: previene fecondazione (OK); annidamento (ivg fuori da 194). Prova impossibile, anche tentativo di reato impossibile non è punito Inoltre, “Come ampiamente illustrato dalle associazioni ricorrenti, un completa e dettagliata informazione per ciò che attiene il secondo dei delineati effetti terapeutici si rende necessaria proprio in presenza di differenziati orientamenti etici e religiosi circa il momento iniziale della vita umana, così da rendere edotto in maniera chiara e non equivoca che il farmaco agisce sull’ovulo già fecondato impedendo le successive fasi del processo biologico di procreazione” + obiezione di coscienza? 194: ai fini di calcolare i tempi (3 mesi), la gravidanza è fatta risalire alla fine dell’ultima mestruazione: con oscillazioni di gg Carlo Casonato, BD 2009

28 Segue: aborto e inizio della gravidanza
Corte cost. sent. 27/1975 «non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi é già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare» BVerfGE 39, 1 (1975): diritto alla vita v. tutela della dignità L’inizio della gravidanza fra fecondazione e annidamento: legge 40; legge 194; caso Norlevo (TAR Lazio 8465/2001) Vita umana e persona «la questione del momento in cui iniziare a tutelare la dignità della vita umana è una decisione valutativa e non è un problema di semplice conoscenza del diritto. La giurisprudenza non è competente a rispondere alla domanda quando inizia la vita umana (…) le scienze naturali secondo le loro conoscenze non sono in grado di rispondere alla domanda da che momento la vita umana debba essere messa sotto la tutela della costituzione» (Jutta Limbach) Norlevo: previene fecondazione (OK); annidamento (ivg fuori da 194). Prova impossibile, anche tentativo di reato impossibile non è punito Inoltre, “Come ampiamente illustrato dalle associazioni ricorrenti, un completa e dettagliata informazione per ciò che attiene il secondo dei delineati effetti terapeutici si rende necessaria proprio in presenza di differenziati orientamenti etici e religiosi circa il momento iniziale della vita umana, così da rendere edotto in maniera chiara e non equivoca che il farmaco agisce sull’ovulo già fecondato impedendo le successive fasi del processo biologico di procreazione” + obiezione di coscienza? 194: ai fini di calcolare i tempi (3 mesi), la gravidanza è fatta risalire alla fine dell’ultima mestruazione: con oscillazioni di gg Carlo Casonato, BD 2009

29 La dignità: definizioni
Stato complessivo in cui si trova chi gode del rispetto, dell’onore e della stima Qualità intrinseca alla condizione umana Essere trattato anche come fine e mai come semplice mezzo (Kant) «the vague but powerful idea of human dignity» (R. Dworkin) ACCORDO = VAGHEZZA (inizio e fine vita) Carlo Casonato, BD 2009

30 La dignità: le fonti Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (ONU 1948) Convenzione di Oviedo (Consiglio d’Europa, 1997) Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Nizza 2000, Lisbona) Costituzioni: - Belgio, Irlanda, Svizzera, Germania, Italia ONU - Preambolo: Considerato che il riconoscimento della dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti, uguali ed inalienabili, costituisce il fondamento della libertà, della giustizia e della pace nel mondo; Articolo 1: Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti. Essi sono dotati di ragione di coscienza e devono agire gli uni verso gli altri in spirito di fratellanza Oviedo: Convenzione per la protezione dei Diritti dell’Uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazioni della biologia e della medicina Articolo 1 – Oggetto e finalità- Le Parti di cui alla presente Convenzione proteggono l’essere umano nella sua dignità e nella sua identità e garantiscono ad ogni persona, senza discriminazione, il rispetto della sua integrità e dei suoi altri diritti e libertà fondamentali riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina IRLANDA: Preamble - In the name of the Most Holy Trinity, from Whom is all authority and to Whom, as our final end, all actions both of men and States must be referred… so that the dignity and freedom of the individual may be assured Carlo Casonato, BD 2009

31 La dignità: i titolari I cittadini Gli stranieri
La persona, l’essere umano L’embrione e il feto: la giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca Carlo Casonato, BD 2009

32 La dignità: il contenuto
La giurisprudenza tedesca: - dimensione fisica, - autodeterminazione (identità personale), - esistenza dignitosa, - eguaglianza La giurisprudenza comunitaria: Casagrande (1974), P. contro S. (1996), C-377/98, Jani (2001), Omega (2004) Un concetto plurale e relativo: i modelli tendenziali Tortura (ma sent. Francoforte), pene crudeli/ di morte, aereo con terroristi, embrioni a scopo di ricerca, ingegneria genetica germinale Eutanasia: Fisicizzazione/biologicizzazione della dignità, ABORTO Cure gratuite per indigenti, MA vedova di guerra con 3 figli: pensione insufficiente: discrezionalità del legislatore Schiavitù + Wrongful life Wrongful life (non permessi) and wrongful birth (permessi)(Bvfgs, 1997), Utilizzo dati genetici e discriminazione genetica + white paper Denninger: La Legge fondamentale«non fa parola sul concetto di “dignità dell’uomo” e non dà nessun chiarimento su che cosa sia una “violazione” della dignità. Essa è uno dei concetti-limite per cui la costituzione fa riferimento ad altre discipline, alle scienze, alla filosofia. Ma soprattutto fa riferimento alla pluralità di convinzioni esistenti, alla pluralità delle coscienze individuali. La costituzione rispetta, entro limiti estremi, la libertà di coscienza dell’individuo, non imponendo una normativa il cui contenuto non riesca a definire» Carlo Casonato, BD 2009

33 Wrongful Life/Birth «the assumption that a doctor who undertakes [genetic advice before the conception of a child] under a contract must take responsibility for culpable mistakes is not open to doubt. The case law of the Bundesgerichtshof that the duty to maintain a child on the facts to be assessed here is to be seen as loss does not represent commercialisation which robs the child of its personal worth. The liability structure of civil law does not in principle affect human dignity, even where a claim to compensation for harm is directly linked to the existence of a human being. Human beings are not thereby reduced to objects i.e. replaceable quantities within the framework of contractual or tortious relationships. The civil law provisions and their interpretation by case law are planned on a just division of burdens. They do not result in fundamental areas of personality being commercialised. The application of the law of compensation for harm to personal relationships does not turn the human being as a person or his inalienable rights into a commodity. No more does the – partial – transfer of the burden of maintenance to third parties contain a negative value judgement against the particular person entitled to maintenance». Carlo Casonato, BD 2009

34 La dignità: il contenuto
Contenuto minimo, nucleo essenziale MA Pena di morte, tortura (giurisprudenza tedesca), prostituzione (CG, Jani 2001), eutanasia (USSC v. Corte cost. colombiana), aborto (US e Italia v. Germania), clonazione (Svizzera e UK), …? Diritto indisponibile v. qualità disponibile: la tirannia della dignità? Dimensione biologica/corporale v. spirituale La giurisprudenza statunitense e colombiana sull’eutanasia attiva Corte cost. colombia (1997): “El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto ” Vacco e Glucksberg Denninger: La Legge fondamentale«non fa parola sul concetto di “dignità dell’uomo” e non dà nessun chiarimento su che cosa sia una “violazione” della dignità. Essa è uno dei concetti-limite per cui la costituzione fa riferimento ad altre discipline, alle scienze, alla filosofia. Ma soprattutto fa riferimento alla pluralità di convinzioni esistenti, alla pluralità delle coscienze individuali. La costituzione rispetta, entro limiti estremi, la libertà di coscienza dell’individuo, non imponendo una normativa il cui contenuto non riesca a definire» Uguaglianza: Wrongful life and wrongful birth (Bvfgs, 1997) Utilizzo dati genetici e discriminazione genetica + white paper Carlo Casonato, BD 2009

35 La dignità nel fine vita
Disponibilità v. indisponibilità La disponibilità condizionata Il diritto al rifiuto tutti gli Stati: Italia? L’assistenza al suicidio Svizzera, Oregon, Washington. Montana? Inghilterra e Galles? L’omicidio del consenziente Olanda, Belgio. Colombia? IT: Il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente, concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo e non viceversa, e guarda al limite del «rispetto della persona umana» in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive Ma – accanto a chi ritiene che sia nel proprio miglior interesse essere tenuto in vita artificialmente il più a lungo possibile, anche privo di coscienza – c’è chi, legando indissolubilmente la propria dignità alla vita di esperienza e questa alla coscienza, ritiene che sia assolutamente contrario ai propri convincimenti sopravvivere indefinitamente in una condizione di vita priva della percezione del mondo esterno. Uno Stato, come il nostro, organizzato, per fondamentali scelte vergate nella Carta costituzionale, sul pluralismo dei valori, e che mette al centro del rapporto tra paziente e medico il principio di autodeterminazione e la libertà di scelta, non può che rispettare anche quest’ultima scelta Vacco e Glucksberg Corte cost. colombia (1997): “El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto ” l’articolo 326 del codice penale debba essere applicato «con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada». Carlo Casonato, BD 2009

36 Segue: la giurisprudenza cost. colombiana
“La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto morale è capace di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative alle questioni che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato limitare, in via di principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti morali con i quali è chiamato a convivere” “La decisione sul come affrontare la morte assume un’importanza decisiva per il malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta scegliendo tra la morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in condizioni da lui stabilite e il morire in breve tempo in circostanze dolorose e non reputate dignitose. Il diritto fondamentale ad una vita dignitosa implica quindi il diritto di morire con dignità, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.” Corte cost. colombia (1997): “El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto ” Vacco e Glucksberg Carlo Casonato, BD 2009

37 La dignità: potenzialità e limiti
Punto di non ritorno (tortura, pena di morte, ergastolo, sterilizzazione coattiva)? Ausilio interpretativo Contenuto “minimissimo” + potenziale divisivo I limiti del riferimento al “naturale” Punto di non ritorno, ausilio interpretativo MA poi concetto falsamente chiaro, catalizzatore di lacerazioni e delegittimazioni Altro che universale Carlo Casonato, BD 2009