DIRETTIVA 2004/18 I POSSIBILI NUOVI SOGGETTI PREVISTI DALLA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO

DIRETTIVA COMUNITARIA DISPOSIZIONI GENERALI ART DEFINISCE IL TERMINE IMPRENDITORE, FORNITORE, E PRESTATORE DI SERVIZI PREVEDENDO TALE DISIGNAZIONE IN CAPO AD UNA PERSONA FISICA O GIURIDICA O UN ENTE PUBBLICO O UN RAGGRUPPAMENTO DI TALI PERONE E/O ENTI.

ART I RAGGRUPPAMENTI DI OPERATORI ECONOMICI SONO AUTORIZZATI A PRESENTARE OFFERTA O A CANDIDARSI. AI FINI DELLA PRESENTAZIONE DI UN'OFFERTA O DI UNA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE LE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI NON POSSONO ESIGERE CHE I RAGGRUPPAMENTI DI OPERATORI ECONOMICI ABBIANO UNA FORMA SPECIFICA; TUTTAVIA AL RAGGRUPPAMENTO SELEZIONATO PUO' ESSERE IMPOSTO DI ASSUMERE UNA FORMA GIURIDICA SPECIFICA UNA VOLTA CHE GLI SIA STATO AGGIUDICATO L'APPALTO, NELLA MISURA IN CUI TALE TRASFORMAZIONE SIA NECESSARIA PER LA BUONA ESECUZIONE DELL'APPALTO.

PROBLEMI Dalla lettura dei primi articoli (art. 1.8) sembra che le uniche forme di aggregazione societaria ammesse siano le riunioni temporanee di imprese, infatti non si fa alcun cenno alle società consortili e/o ai consorzi.

L'Art. 4 della Direttiva legittima la partecipazione delle ati MA: 1.non specifica l'eventualità che siano di tipo orizzontale o verticale; 2.Non differenzia le eventuali responsabilità 3.Non prevede neppure i requisiti minimi della mandataria e delle mandanti 4.prevede la possibilità che il raggruppamento possa assumere una forma giuridica specifica, purchè tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell'appalto, ma non solo sembra che tale eventualità avvenga solo per IMPOSIZIONE DEL COMMITTENTE 5.l'esigenza della trasformazione chi la determina?

ART "un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei sui legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante prestazione dell'impegno a tal fine di questi ultimi."

"Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti"

COSA SIGNIFICA? - un'ati può essere costituita anche da imprese che non abbiano i requisiti?

L'ART. 48 C. 3 e 4 relativo alle capacità tecniche e professionali riporta una disposizione analoga a quella dellart. 47.c.3 e 4.

. Art. 52 inerente l'iscrizione in appositi ALBI in cui si richiama esplicitamente la possibilità che un operatore economico possa fare domanda di iscrizione attraverso l'impegno a mantenere i mezzi necessari per tutta durata dell'iscrizione, da parte delle società del Gruppo.

Normative nazionali lavori pubblici servizi forniture

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE LEGGE 109/94 Soggetti ammessi alle gare. 1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di lavori pubblici i seguenti soggetti: a) le imprese individuali, anche artigiane, le società commerciali, le società cooperative, secondo le disposizioni di cui agli articoli 8 e 9;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, sulla base delle disposizioni di cui agli articoli 8 e 9 della presente legge;

c) i consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'art ter del codice civile, tra imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 12 della presente legge;

d) le associazioni temporanee di concorrenti, costituite dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato capogruppo, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni di cui all'art. 13;

e) i consorzi di concorrenti di cui all'art del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma anche in forma di società ai sensi dell'art ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni di cui all'art. 13 della presente legge.

DLGS 157/95 Articolo 11 Raggruppamenti di imprese. 1. Alle gare per l'aggiudicazione degli appalti di servizi di cui al presente decreto sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate

DLGS 358 Articolo 10 Raggruppamenti di imprese. 1. Alle gare per l'aggiudicazione delle forniture di cui al presente testo unico sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate.

CRITICITA' NORMATIVA VIGENTE LA NORMATIVA DEI LAVORI PUBBLICI E' CERTAMENTE MOLTO PIU' ESAUSTIVA, IN QUANTO A DIFFERENZA DEI SERVIZI E DELLE FORNITURE INDICA ANALITICAMENTE LE FORME DI AGGREGAZIONE SOCIETARIA AMMESSE ALLE PARTECIPAZIONE ALLE GARE. Diversamente sia la legge 157 che la 358 legittimano in maniera esplicita solo la partecipazione delle riunioni temporanee di impresa.

PERTANTO la primaria esigenza è rappresentata dal bisogno di uniformare l'attuale disciplina e prevedere sia per i servizi che per le forniture la legittima partecipazione delle seguenti forme di aggregazione societaria:

1) I CONSORZI STABILI, costituiti anche in forma di società consortile ai sensi dell'art ter (ART. 12 LEGGE 109/94) 2) LA TRASFORMAZIONE DELLE ATI IN SOCIETA' CONSORTILI (ART. 96 DPR 554/99)

3) LE MODALITA' DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE DEI CONSORZI DI COOPERATIVE E DEI CONSORZI DI IMPRESA (ART.11 LEGGE 109/94) 4) LE ATI VERTICALI ED ORIZZONTALI (ART. 13 LEGGE 109/94)

QUALI SONO GLI ELEMENTI DI FORZA ? CONSORZI STABILI Sono una forma di aggregazione societaria costituita da non meno di tre consorziati che con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi per un periodo non inferiore a 5 anni abbiano stabilito di operare in modo congiunto, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Il Consorzio Stabile può conseguire la certificazione Soa, attraverso i requisiti dei consorziati senza che ciò pregiudichi la contemporanea qualificazione delle società consorziate. Può far eseguire i lavori ai consorziati senza che ciò costituisca sub appalto (ferma la responsabilità solidale e sussidiaria). Per i primi cinque anni dalla costituzione il Consorzio partecipa alle gare sommando i requisiti tecnico - finanziari delle singole consorziate Allo scioglimento del Consorzio ai Consorziati sono attribuite pro quota i requisiti economico, finanziari, organizzativi e tecnici maturati dal consorziati in base all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione dei lavori.

LA TRASFORMAZIONE DELLE ATI IN SOCIETA' CONSORTILI La società consortile subentra nel contratto di appalto senza che ciò costituisca sub appalto o cessione del contratto e consentirebbe la gestione unitaria del servizio, che attualmente è resa particolarmente difficoltosa senza uno strumento unitario, ad esempio nel servizio di raccolta rifiuti la società consortile potrebbe acquistare tutti i mezzi e le dotazioni che poi diventeranno al temine dell'appalto di proprietà del Committente, ribaltando gli oneri di ammortamento e gestione sulle associate in base alle quote di servizio svolte. Inoltre nei lavori pubblici è ammessa il subentro di una società consortile per l'esecuzione parziale dei lavori anche da parte delle sole imprese interessate all'esecuzione parziale.

LE ATI VERTICALI ED ORIZZONTALI (ART. 13 LEGGE 109/94) La normativa servizi e anche quella delle forniture si limitano ad ammettere la possibilità di concorrere in maniera generica alle gare, anche alle riunioni temporanee di impresa, salvo poi stabilire che le imprese hanno una responsabilità solidale e sussidiaria. Da ciò non può che desumersi la legittimazione a partecipare delle sole ATI orizzontali. Anche nei servizi e nelle forniture sarebbe molto utile poter costituire ati Verticali in quanto sempre più spesso gli enti bandiscono gare di global service che comportano l'associazione di imprese per l'esecuzione di lavori specifici che sarebbe più che legittimo potessero avere una responsabilità limitata, ovviamente ferma restando la responsabilità solidale della capogruppo. Inoltre nelle associazioni verticali i requisiti sono sempre frazionabili Infine nelle associazioni verticali possono partecipare anche imprese che non abbiano la qualifica richiesta per la gara, purchè l'impresa svolga dei lavori nella misura massima del 20% dell'importo dei lavori e le qualifiche possedute siano almeno pari all'importo dei lavori assegnati. Questa possibilità nei servizi e nelle forniture consentirebbe ad imprese che non hanno le qualificazioni richieste di partecipare a gare che poi consentono di acquisire nuove attestazioni di servizi.

LE MODALITA' DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE DEI CONSORZI DI COOPERATIVE E DEI CONSORZI DI IMPRESA I DLGS 157 e 358 non prevedono neppure la partecipazione alle dei consorzi, di nessun tipologia. Molte volte ci si trova a discutere con le stazioni appaltanti sulle diverse modalità di partecipazione e spesso si è costretti, pur essendo consorzi di cooperative a presentare la stessa documentazione che eventualmente il bando richiede per la partecipazione dei Consorzi di imprese.

ALTRE FIGURE CONCESSIONARIO REQUISITI CONCESSIONARIO (Art. 98 dpr 554/99) PROMOTORE REQUISITI DEL PROMOTORE (art. 99 dpr 554/99) Entrambi non compaiono nè nel 157/95 nè nel 358/92.

GENERAL CONTRACTOR (ART. 9 dlgs 190/02) Forse anche su questa figura sarebbe opportuno fare una riflessione sulla eventualità di utilizzo anche nei servizi, ovviamente per importi minori rispetto alle opere (gare di importo superiore a 250 milioni di euro)

COSA SIGNIFICA GRUPPO? L'esistenza di un Gruppo presuppone l'esistenza di almeno 3 COSTANTI: UNA SOCIETA' MADRE (in grado di esercitare una direzione unitaria sulle altre società, le cosiddette "figlie" o "sorelle") SOCIETA' FIGLIE (che dipendono dalla direzione della società madre) CONTROLLO AZIONARIO O CONTRATTUALE

DLGS N.6/2003 L'ART 2545 SEPTIES che disciplina il Gruppo Cooperativo paritetico: "contratto tramite il quale le cooperative, pure appartenenti a diverse tipologie, regolano anche in forma consortile la direzione ed il coordinamento delle rispettive imprese"

il contratto deve: a) delimitare temporalmente l'attività della nuova struttura; b) identificare la (o le) capogruppo, specificandone i relativi poteri; c) indicare gli eventuali ulteriori soggetti, enti pubblici o privati, che vi partecipano; d) prevedere le condizioni di adesione e di recesso; e) regolare la compensazione e l'equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dall'attività comune.

Questa figura è del tutto nuova, è un ulteriore strumento di aggregazione societaria, in alternativa ai Consorzi, in cui: - viene garantito lo scopo mutualistico - sole le società cooperative possono averne il coordinamento e perciò la qualifica di capogruppo - è un contratto che richiede la forma scritta (non è richiesto l'atto pubblico) - deve essere registrato all'ALBO delle Cooperative

QUALI PROBLEMI POSSONO SORGERE PER LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE? Nell'ottica dell'introduzione della Direttiva Comunitaria siamo di fronte ad una fattispecie riconducibile al Gruppo Societario, ma con una differenza il gruppo cooperativo è costituito con:

- Un CONTRATTO SCRITTO - E' LIMITATO NEL TEMPO - LA O LE CAPOGRUPPO HANNO POTERI SPECIFICI - SI PUO' RECEDERE DAL GRUPPO

RIFLESSIONE FINALE Il legislatore nazionale dovrebbe recepire la Direttiva Comunitaria in maniera costruttiva ed esemplificativa delle attuali normative in materie di appalti. EVITARE di limitarsi ad una semplice traduzione della Direttiva 2004/18