1 Gabriele Rosa I profili procedimentali dei contratti di lavori, di forniture e di servizi per le società partecipate operanti dei settori ordinari e speciali

2 D.Lgs 163/2006 art. 3 comma 26 Lorganismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche in forma societaria: - istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; - dotato di personalità giuridica; - la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo damministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico

3 D.Lgs 163/2006 art. 3 comma 28 e Le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa; c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa. 29. Gli «enti aggiudicatori» al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente secondo le norme vigenti.

4 Affidamenti in house o in house providing le condizioni necessarie affinché si possa derogare alla gara pubblica, secondo il tradizionale insegnamento della sentenza del 18 nov della corte di Giustizia, c.d. Sentenza Teckal sono: 1) lesercizio da parte dellente committente, sul soggetto affidatario, di un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi; 2) la necessità che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con lente committente (o gli enti se son più di uno) che la controlla. Con tale pronuncia la Corte di Giustizia, non solo ha delineato i limiti del ricorso allaffidamento in questione, ma ha implicitamente fornito la soluzione normativa dellistituto de quo. Con riferimento, infatti, allaffidamento e alla gestione dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, lart. 113 (Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica) del D. lgs. n. 267/200 (Testo Unico degli Enti Locali), come da ultimo modificato dal D.L. n. 269/2003, prevede al comma 5 che la titolarità del servizio sia attribuita - oltre che società di capitali scelte attraverso gare ad evidenza pubblica ed attraverso società miste il cui socio privato sia scelto con gara – anche a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.

5 Segue (affidamenti in house) Le condizioni necessarie affinché si possa derogare alla gara pubblica, secondo l insegnamento della sentenza del 18 nov della corte di Giustizia, c.d. Sentenza Teckal sono: lesercizio da parte dellente committente, sul soggetto affidatario, di un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi; la necessità che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con lente committente (o gli enti se son più di uno) che la controlla. (delega inter-organica) (vedi n. 10)

6 Amministrazioni aggiudicatrici (art. 32 d.lgs 163/2006) ) 1. Salvo quanto dispongono il comma 2e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all'art. 28: a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici; b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall'art. 142; c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali;

7 Art. 32 segue 3. Le società di cui al comma 1, lettera c) non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente codice limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni: 1) la scelta del socio privato e' avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; 2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società e' stata costituita; 3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.

8 Art. 13 L. 248/2006 Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza 1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti, in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, ne' in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l'attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1°settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società od enti. 2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma Al fine di assicurare l'effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, entro ulteriori diciotto mesi. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma. 4. I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione perfezionate prima della predetta data.

9 Art. 23 bis L. 133/2008 ( " Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria ) 10. Il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni ed entro centottanta giorni alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, emana uno o più regolamenti, ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: a) prevedere l'assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e l'osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l'acquisto di beni e servizi e l'assunzione di personale; ……..Omissis…….

10 Art. 6 d.P.R. 168/2010 Acquisto di beni e servizi da parte delle società «in house» e delle società miste 1. Le società «in house» e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l'acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. 2. L'articolo 32, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, limitatamente alla gestione del servizio per il quale le società di cui al comma 1, lettera c), del medesimo articolo sono state specificamente costituite, si applica se la scelta del socio privato è avvenuta secondo quanto previsto dall'articolo 23-bis, comma 2, lettera b). Restano ferme le altre condizioni stabilite dall'articolo 32, comma 3, numeri 2) e 3), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni.

11 Segue (art. 23 bis comma 2) 2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. (vedi n. 4)

12 I settori speciali (artt d.lgs 162/2006) Sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche quelle che svolgono ovvero operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi in una delle seguenti attività : - gas, energia termica, elettricità - acqua - servizi di trasporto - servizi postali - prospezione ed estrazione di petrolio, gas carbone ed altri combustibili solidi - porti e aeroporti

13 Soglie euro per gli appalti di forniture e servizi euro per i lavori L'affidamento avviene mediante procedure aperte, ristrette o negoziate ovvero mediante dialogo competitivo, previo avviso con cui si indice la gara ai sensi dell'art. 224 del codice.

14 Settori speciali (segue) Gli enti aggiudicatori possono ricorrere a una procedura senza previa indizione di gara nei casi in cui non sia pervenuta alcuna offerta o candidatura, l'appalto sia destinato solo a scopi di ricerca o a essere affidato unicamente a determinato operatore economico, ovvero per motivi di urgenza. Con avvisi periodici gli enti aggiudicatori indicano il valore stimato degli appalti e le caratteristiche essenziali, rivolgendo inviti a presentare offerte o a negoziare ai candidati selezionati, e per la selezione qualitativa degli offerenti e loro qualificazione devono uniformarsi alle disposizioni comuni di cui agli articoli 38 e seguenti del codice, mentre per i criteri di selezione delle offerte il riferimento è l'art. 58 della direttiva n. 2004/17. Per l'affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria si applicano le stesse disposizioni degli appalti soprasoglia, con l'eccezione che l'avviso di preinformazione è facoltativo, mentre l'avviso sui risultati della procedura di affidamento va pubblicato sul profilo di committente e sui siti informatici. Gli avvisi di indizione di gara e gli inviti non necessitano delle indicazioni relative agli obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sopranazionale e i termini di presentazione delle domande di partecipazione sono ridotti della metà. La pubblicità degli avvisi relativi ad appalti di lavori va effettuata nel rispetto dell'art. 122, comma 5, del codice, e per i servizi e le forniture nel rispetto del successivo art. 124, comma 5. I lavori, servizi e forniture in economia sono ammessi per importi non superiori a euro.

15 conclusioni E evidente che se al socio privato viene compressa la prospettiva di profitto, oppure le sa possibilità di remunerazione dei capitali investiti scende oltre misura, il modello società mista potrebbe godere di scarsa appetibilità Prevale lorientamento i chi sostiene che solo per il fatto stesso della partecipazione pubblica il tipo societario muta, invertendo lordine di priorità tra interesse lucrativo e interesse pubblico