Workshop Unindustria “La Responsabilità amministrativa delle Società e degli Enti: facciamo il punto” Roma, 25 Giugno 2013

Il nuovo reato presupposto di corruzione tra privati Avv. Carlo Alberto Marchi – Crowe Horwath International

3 Evoluzione del quadro normativo: la Legge Anticorruzione La Legge 190 del 6 novembre 2012, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella Pubblica Amministrazione”, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 265 del ed in vigore dal 28 novembre 2012, ha introdotto, tra le altre, le seguenti novità in materia di D.Lgs. 231/2001: inserimento, all’art. 25 D.Lgs. 231/2001, tra i reati contro la Pubblica Amministrazione, del reato di induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater c.p.); inserimento, all’art. 25-ter D.Lgs. 231/2001, tra i reati societari, del reato di corruzione tra privati (art c.c.). In particolare, è prevista la responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 per la fattispecie prevista dal terzo comma del nuovo art c.c.. Non è stata invece introdotta la responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 in relazione al nuovo reato di “traffico di influenze illecite”, differentemente da quanto previsto negli originari disegni di legge.

4 Corruzione tra privati Il nuovo articolo 2635 c.c. (“corruzione tra privati”) recita: "Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma. Chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste. Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi". (segue)

5 La responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 sorge solo per la società a cui appartiene il soggetto corruttore - che può essere chiunque: soggetto apicale/sottoposto dell’ente (comma 3) - e non per la società a cui appartiene il soggetto corrotto - che può essere un amministratore, un direttore generale, un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, un sindaco e un liquidatore (comma 1) o un soggetto sottoposto alla direzione o vigilanza di uno dei predetti soggetti (comma 2). Sanzioni previste dal D.Lgs. 231/2001 a carico dell’ente: a carico dell’ente a cui appartiene il soggetto corruttore è prevista una sanzione pecuniaria da 200 a 400 quote (fino a oltre ,00 euro nel massimo); non sono previste sanzioni interdittive a carico dell’ente. Corruzione tra privati e responsabilità degli enti

6 Esempio: un esponente della funzione commerciale di una società fornitrice regala un oggetto prezioso al buyer di una società cliente, al fine di convincerlo a stipulare un contratto di fornitura a prezzi più alti di quelli di mercato, con conseguente pregiudizio per la società cliente. Esempio: un esponente di una società corrisponde denaro ad un dipendente di una società concorrente, inducendolo a rivelargli notizie coperte da segreto industriale, così avvantaggiando l’ente “corruttore”. Entrambe le persone fisiche rispondono del reato di corruzione tra privati ex art c.c.; la responsabilità ex D.Lgs. 231/2001, invece, sorge solo per la società di appartenenza del soggetto corruttore. Alcuni esempi di condotte potenzialmente illecite

7 Corruzione tra privati (art c.c.): esclusivamente in ambito societario (“nocumento” per la società, “violazione degli obblighi d’ufficio o degli obblighi di fedeltà”)?; “Disallineamento” rispetto alle previsioni delle fonti internazionali in tema di corruzione tra privati (Convenzione penale di Strasburgo sulla corruzione del Consiglio d’Europa del ; Convenzione ONU di Merida sulla corruzione del ratificata dallo Stato Italiano con legge n. 116/2009; decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio d’Europa); Procedibilità a querela “salvo che dal fatto non derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi”: critiche (rischio di mancate denunce, incertezza nell’accertamento “preventivo” della sussistenza della distorsione); Corruzione privata “endosocietaria”: può configurarsi una responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 per la società?. Il reato di corruzione tra privati: punti aperti e spunti di discussione

8 In data 15 marzo 2013 è stato presentato il Disegno di Legge S.19, recante “Disposizioni in materia di corruzione, voto di scambio, falso in bilancio e riciclaggio”. In data 8 maggio 2013, con l’assegnazione alla Seconda Commissione permanente (Giustizia) del Senato, è iniziato l’iter parlamentare del disegno di legge in esame. In tema di corruzione tra privati, sono previste alcune modifiche, al fine di avvicinare la fattispecie a quanto previsto dalle fonti internazionali: viene eliminato il requisito del “nocumento” alla società, il reato diventa, quindi, di pericolo; è prevista la procedibilità d’ufficio (l’attuale versione, invece, prevede la querela della società, salvi i casi di distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni e servizi); viene equiparata la pena per gli autori del reato, siano essi soggetti “apicali” della società o soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza degli apicali. N.B.: permane la limitazione di operatività della fattispecie al solo ambito societario, mentre il modello europeo di incriminazione è quello di una fattispecie di carattere generale, realizzabile in ogni settore dell’attività privata. DL in materia di corruzione, falso in bilancio, riciclaggio, 231

9 Queste le modifiche proposte dal Disegno di Legge: (Modifica dell’articolo 2635 del codice civile, in materia di corruzione tra privati) 1.All’articolo 2635 del codice civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) il primo comma è sostituito dal se-guente: «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei docu-menti contabili societari, i sindaci e i liqui-datori nonché coloro che sono sottoposti alla direzione o vigilanza di uno dei predetti soggetti, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in vio-lazione dei loro doveri, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni»; 2.il secondo ed il quinto comma sono abrogati. DL in materia di corruzione, falso in bilancio, riciclaggio, 231

Le implicazioni sull’aggiornamento dei Modelli e dei sistemi di controllo interno Dott.ssa Shirin Caba – FIS S.p.A. - Business Advisory Services

11 Perché adottare/aggiornare il MOG 231 anche alla luce dei nuovi reati?

12 Il nostro approccio metodologico Monitoraggio e Controllo RISK ASSESSMENT GAP ANALYSIS SCI DISEGNO MOG IM PLEMENTAZIONE MONITORAGGIO E CONTROLLO ■Identificazione delle aree sensibili ■Identificazione delle modalità attuative degli illeciti ■Valutazione dei rischi potenziali di commissione reato ■Analisi del Sistema di Controllo Interno (SCI) a presidio delle aree sensibili ■Gap Analysis rispetto ad un “sistema ideale”, definito sulla base delle best practice, della dottrina e della giurisprudenza ■Identificazione delle azioni correttive ■Progettazione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (MOG) ■Predisposizione protocolli specifici ■Identificazione dell’Organismo di Vigilanza e dei suoi compiti/attività ■Diffusione del MOG e attività di formazione ■Progettazione e attuazione dei flussi informativi dell’OdV ■Interventi per l’adeguamento del SCI (ad. es. procedure operative, codice etico, etc.) ■Audit a supporto dell’OdV per verificare il rispetto del MOG ■Analisi dell’efficacia e adeguatezza del MOG ■Aggiornamento del Risk Assessment

13 Aree a rischio e attività sensibili c.d. “dirette” Poteri e processo autorizzativo Definizione del pricing Definizione delle condizioni pagamento Definizione scontistica Definizione altre politiche commerciali e sistema incentivante rete vendita diretta PROCESSI DI VENDITA DIRETTA Processo/criteri selezione/qualifica partner, agenti, etc. Processo/criteri riconoscimento e applicazione sistema provvigionale/incentivante Poteri e processo autorizzativo PROCESSI DI VENDITA INDIRETTA (ATTRAVERSO PARTNER COMM.LI, AGENTI, ETC.) Definizione condizioni, policy e modalità acquisto Processo/criteri selezione/qualifica fornitori, consulenti, etc. Definizione delle condizioni pagamento Poteri e processo autorizzativo (selezione, pagamento, etc.) Modalità e contenuti formalizzazione contrattuale PROCESSI DI APPROVVIGIONAMENTO DI BENI/SERVIZI

14 Aree a rischio e attività sensibili c.d. “strumentali” Poteri e processo autorizzativo Identificazione e selezione soggetti destinatari Meccanismi di rendicontazione e tracciabilità Registrazioni contabili GESTIONE RISORSE FINANZIARIE E RELATIVA CONTABILIZZAZIONE Poteri e processo autorizzativo Identificazione e selezione soggetti destinatari Meccanismi di rendicontazione e tracciabilità GESTIONE CONTRIBUTI, SPONSORIZZAZIONI, DONAZIONI, LIBERALITÀ Poteri e processo autorizzativo Identificazione soggetti destinatari Meccanismi di rendicontazione e tracciabilità GESTIONE OMAGGI, SPESE E OSPITALITÀ - OFFERTI E RICEVUTI Criteri e meccanismi di riconoscimento e autorizzazione prestazioni/ ricavi che danno origine al processo di fatturazione (ad es. SAL commesse) Sistemi e meccanismi per la gestione note di credito (riconoscimento, autorizzazione, emissione, tracciabilità, parametri/red flags) Sistemi e meccanismi di gestione del credito (policy, autorizzazioni per stralcio, etc.) FATTURAZIONE E GESTIONE DEL CREDITO

15 Aree a rischio e attività sensibili c.d. “strumentali” Definizione condizioni, policy e modalità acquisto Processo/criteri selezione/qualifica fornitori, consulenti, etc. Poteri e processo autorizzativo (selezione, pagamento, etc.) PROCESSI DI APPROVVIGIONAMENTO DI BENI/SERVIZI Processo/criteri di selezione/qualifica dei partner strategici Due diligence specifiche Gestione dei rapporti in itinere e sistemi di reporting strutturati Gestione e tracciabilità flussi finanziari JOINT VENTURE/PARTNERSHIP Modalità e contenuti formalizzazione contrattuale intercompany Gestione e tracciabilità flussi finanziari intercompany RAPPORTI INFRAGRUPPO Criteri e meccanismi di selezione Poteri e processo autorizzativo Meccanismi di tracciabilità SELEZIONE DEL PERSONALE

16 Analisi del Sistema di Controllo Interno ATTIVITÀ SENSIBILI ANALISI SPECIFICHE ANALISI TRASVERSALI PROCURE /DELEGHE E RUOLI/RESPONSABILITÀ SEGREGATION REGOLAMENTAZIONE FORMALIZZAZIONE RAPPORTI CON SOGGETTI TERZI (SPECIFICHE CONTRATTUALI) POLICY E PROCEDURE TRACCIABILITÀ SISTEMI INFORMATIVI A SUPPORTO CONTROLLI SPECIFICI SISTEMA DI GOVERNANCE & COMPLIANCE ASSETTO ORGANIZZATIVO CODICE ETICO/CODICI DI COMPORTAMENTO E POLICY AZIENDALI COMUNICAZIONE AZIENDALE FLUSSI INFORMATIVI FORMAZIONE E INFORMAZIONE VIOLAZIONI E SISTEMA DISCIPLINARE In particolare l’analisi del Sistema di Controllo Interno dovrà essere condotta con riferimento ai seguenti piani e prospettive di indagine: analisi trasversali, ovvero riconducibili ad elementi del SCI a presidio dei rischi-reato con una valenza generale a livello aziendale e di sistema di governance; analisi specifiche, ovvero riconducibili ad elementi del SCI strettamente legati e applicabili alle singole attività sensibili.

17 Parte Generale: – aggiornamento del quadro normativo; – eventuale revisione della composizione e dei meccanismi di funzionamento dell’OdV. Parti Speciali: – aggiornamento delle Parte Speciale relativa ai reati contro la PA (del reato di induzione indebita a dare o promettere utilità); – aggiornamento Parte Speciale Reati Societari (limitatamente alla fattispecie della corruzione tra privati). In particolare l’aggiornamento delle Parti Speciali dovrebbe avere come oggetto l’integrazione dei seguenti elementi con riferimento ai nuovi reati in oggetto: – aree/Attività a rischio; – principi e regole di condotta generali; – protocolli specifici di comportamento e di controllo. Interventi formali e sostanziali da apportare al documento MOG

18 Gli interventi finalizzati ad adeguare il SCI potrebbero riguardare i seguenti ambiti: aggiornamento/integrazione dei flussi informativi nei confronti dell’OdV (ad esempio nell’ambito di procedure ad hoc); disciplina/coordinamento/armonizzazione dei rapporti e dei flussi informativi tra OdV e altri soggetti/organismi deputati a funzioni di controllo (es. Compliance Officer, IA, Risk Manager, Funzione Legale, etc.), a livello di singola Società e/o di Gruppo, in particolare laddove siano previsti modelli di compliance ad altre normative in materia di anti-corruzione (ad. es. UK Bribery Act, FCPA, Ley Organica, etc.); predisposizione/aggiornamento/integrazione delle Policy e Procedure aziendali specifiche a disciplina di aree/processi/attività sensibili al fine di definire in modo formalizzato – ruoli e ambiti di responsabilità; – modalità attuative delle attività che caratterizzano; – adeguato livello di segregazione e “trasparenza” del Processo; – meccanismi di controllo e tracciabilità; – meccanismi di reporting. (segue) Adeguamento del SCI: alcune ipotesi di intervento

19 predisposizione di codici, policy e linee guida specifici in materia di anti-corruzione che vadano a disciplinare, ad esempio, i seguenti aspetti: – gestione delle risorse finanziarie e pagamenti (anche con riferimento ai c.d. “Facilitation Payments”); – gestione di omaggi, spese e ospitalità (ivi inclusi viaggi e attività di intrattenimento) - offerti e ricevuti; – gestione dei contributi, donazioni, erogazioni liberali (anche nei confronti di organizzazioni politiche); – attività di sponsorizzazione; – avvio e mantenimento di rapporti contrattuali/commerciali con terze parti (ad. es. clienti, fornitori, consulenti, partner commerciali, intermediari, etc.) in cui vengano disciplinati i seguenti elementi:  selezione/due diligence iniziale e in itinere;  negoziazione e stesura dei contratti;  analisi e approvazione degli accordi (anche a cura di soggetti deputati al controllo);  mantenimento dei requisiti e della compliance durante il rapporto;  tracciabilità e conservazione della documentazione. (segue) Adeguamento del SCI: alcune ipotesi di intervento

20 – selezione del personale; – acquisizioni, investimenti, Joint Venture; – procedure contabili e tenuta della contabilità; – gestione conflitti di interesse; – sistema di reporting delle richieste e delle violazioni (ivi inclusi meccanismi di c.d. “Whistleblowing”); – provvedimenti disciplinari. Adeguamento del SCI: alcune ipotesi di intervento