Seminario di formazione specialistica L’ARBITRATO OGGI NELLE COMMITTENZE PUBBLICHE E PRIVATE 10 marzo 2016 ore Ancona, Loggia dei Mercanti, Via della Loggia n. 1

2 LA CONVENZIONE ARBITRALE Relatore: Avv. ENZO BACCIARDI

3 LA CONVENZIONE DI ARBITRATO Definizione E’ un negozio giuridico privato a rilevanza ed effetti processuali con cui le parti: rimettono ad uno o più arbitri la decisione di una o più controversie tra loro insorte o che potrebbero insorgere in relazione ad un determinato rapporto giuridico contrattuale o non contrattuale. Alla convenzione di arbitrato si applica la disciplina dei contratti.

4 il compromesso; la clausola compromissoria; la convenzione di arbitrato in materia non contrattuale LE TIPOLOGIE DI CONVENZIONE DI ARBITRATO

5 IL COMPROMESSO (art. 807 c.p.c.) Il compromesso è il negozio con cui le parti devolvono ad arbitri la soluzione di una controversia già insorta tra di loro, di natura contrattuale o extracontrattuale. Ai sensi dell’articolo 807 c.p.c. l’oggetto del compromesso deve essere determinato a pena di nullità. Esso deve, quindi, indicare le questioni che devono essere risolte dagli arbitri. LE TIPOLOGIE DI CONVENZIONE DI ARBITRATO

6 LA CLAUSOLA COMPROMISSORIA (art. 808 c.p.c.) La clausola compromissoria è il patto, contenuto nel contratto o in un atto separato, con cui le parti stabiliscono che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri. LE TIPOLOGIE DI CONVENZIONE DI ARBITRATO

7 Autonomia della clausola compromissoria La clausola compromissoria costituisce un patto autonomo rispetto al contratto a cui si riferisce. Essa può essere contenuta anche in un atto separato, contemporaneo, successivo ovvero precedente, a condizione che faccia espresso e specifico riferimento al contenuto del contratto stipulato ovvero che sarà stipulato fra le parti.

8 Il principio di autonomia trova conferma nella nuova formulazione dell’articolo 808 c.p.c.: ‘‘La validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto a cui si riferisce.’’ Dalla autonomia della clausola compromissoria deriva che l’eventuale invalidità del contratto non si estende alla clausola compromissoria.

9 LE TIPOLOGIE DI CONVENZIONE DI ARBITRATO: LA CONVENZIONE DI ARBITRATO IN MATERIA NON CONTRATTUALE (art. 808 bis c.p.c.) La disciplina della convenzione di arbitrato in materia non contrattuale è stata introdotta con la riforma del 2006 mediante la previsione dell’articolo 808 bis c.p.c.: ‘‘ Convenzione di arbitrato in materia non contrattuale. - Le parti possono stabilire, con apposita convenzione, che siano decise da arbitri Ie controversie future relative a uno o più rapporti non contrattuali determinati [c.c ss.]. La convenzione deve risultare da atto avente Ia forma richiesta per il compromesso dall'articolo 807.’’

10 Oggetto della convenzione di arbitrato in materia non contrattuale Rapporti non contrattuali sono, ad esempio: a)i rapporti di condominio; b)i rapporti attinenti l’esercizio di una servitù; c)i rapporti nascenti dalle trattative precontrattuali. d)i rapporti nascente da una fonte di obbligazione non contrattuale; Rientrano ancora le controversie relative: e)alla ripetizione dell’indebito; f) all’arricchimento senza causa; g) alla gestione di affari altrui;

11 Forma del compromesso Forma scritta ad substantiam Art. 807 c.p.c. – Compromesso ‘‘ Il compromesso deve, a pena di nullità, essere fatto per iscritto e determinare l’oggetto della controversia. La forma scritta s’intende rispettata anche quando la volontà delle parti è espressa per telegrafo, telescrivente, telefacsimile o messaggio telematico nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi ”.

12 Forma della clausola compromissoria L’articolo 808 c.p.c. richiama il requisito di forma previsto all’articolo 807 c.p.c. ovvero la forma scritta ad substantiam. Forma della convenzione di arbitrato in materia non contrattuale L’articolo 808 bis c.p.c. richiama il requisito di forma previsto all’articolo 807 c.p.c. ovvero la forma scritta ad substantiam.

13 Art. 808, comma 2, c.p.c.: “il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria”. Pertanto, la clausola compromissoria potrà essere qualificata come: atto di ordinaria amministrazione; atto di straordinaria amministrazione a seconda della natura del contratto a cui si riferisce. Capacità e legittimazione delle parti di una convenzione di arbitrato

LA VOLONTÀ DELLE PARTI Tutti gli ordinamenti statali e i regolamenti arbitrali e le convenzioni internazionali, riconoscono il ruolo centrale della volontà delle parti nella disciplina dell'arbitrato:  sia per quanto attiene alla sua fase genetica, e cioè alla convenzione della clausola arbitrale;  sia per quanto attiene alla disciplina del procedimento;  sia per quanto attiene alla scelta della legge sostanziale regolatrice del merito della controversia. (arbitrato internazionale) 14

15 OGGETTO DELLA CONVENZIONE DI ARBITRATO Art. 806 c.p.c. – Controversie arbitrabili ‘‘ Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge. Le controversie di cui all’articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro. ” L’ambito oggettivo della convenzione di arbitrato coincide con le controversie che le parti stesse hanno inteso rimettere agli arbitri.

16 Art. 808 quater c.p.c.: “Nel dubbio, la convenzione di arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce” Interpretazione estensiva dell’oggetto della convenzione di arbitrato

17 Ulteriore estensione dell’oggetto della convenzione di arbitrato introdotta dalla riforma del 2006 Art. 817 bis c.p.c.: - Compensazione - ‘‘Gli arbitri sono competenti a conoscere dell’eccezione di compensazione (c.c ss.), nei limiti del valore della domanda, anche se il controcredito non è compreso nell’ambito della convenzione di arbitrato’’

18 IL CONTENUTO DELLA CONVENZIONE DI ARBITRATO a)la natura rituale ovvero irrituale dell’arbitrato; b)il criterio di giudizio secondo diritto ovvero secondo equità; c)il numero, le modalità di nomina, l’identità ovvero la qualifica degli arbitri; d)la sede dell’arbitrato; e)le regole del procedimento; f)l’impugnabilità del lodo; g)l’allocazione dei costi; h)il giudizio rescissorio a seguito dell’annullamento del lodo; i)la confidenzialità.

IL CONTENUTO DELLA CONVENZIONE DI ARBITRATO Il contenuto sarà più o meno ampio, più o meno dettagliato, a seconda che le parti decidano: di regolare autonomamente la disciplina del procedimento arbitrale, ricorrendo ad un arbitrato ad hoc; di rinviare la disciplina del procedimento arbitrale ad una organizzazione specializzata, ricorrendo ad un arbitrato amministrato. 19

20 ARBITRATO AD HOC e ARBITRATO AMMINISTRATO L’arbitrato amministrato permette di: scegliere sempre arbitri competenti garantire l’imparzialità degli arbitri risolvere il problema della nomina del terzo arbitro avere maggiore certezza dello svolgimento processuale risolvere clausole poco chiare conoscere in anticipo i costi

Arbitrato ad hoc Nell’arbitrato ad hoc la disciplina di tutte le questioni relative all’arbitrato (procedura, svolgimento e tempistiche ecc.) é lasciata alla determinazione delle parti, nei limiti di autonomia loro concessi dal diritto della sede. Arbitrato amministrato Nell’arbitrato amministrato, la disciplina di tutte le questioni relative all’arbitrato (procedura, svolgimento e tempistiche ecc.) é governata dal Regolamento dell’istituzione arbitrale prescelta (ad esempio la Camera di Commercio Internazionale, la Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano, la London Court of International Arbitration e, ovviamente, la Corte Arbitrale Leone Levi). Arbitrato rituale - Arbitrato irrituale Quando la sede dell’arbitrato è in Italia, si pone anche la scelta fra l’arbitrato rituale e quello irrituale. La pattuizione dell’arbitrato irrituale è assolutamente inutilizzabile in caso di arbitrato internazionale, perché gli ordinamenti diversi dall’ordinamento giuridico italiano non contemplano la differenza tra lodo rituale e lodo irrituale. Pertanto, l’arbitrato internazionale è per definizione “rituale” senza che sia in alcun modo necessario specificarlo nella clausola; la Convenzione di New York sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali non applica ai lodi irrituali; nel caso di dubbio, il lodo verrà in ogni caso considerato rituale. 21

22 CLAUSOLA PER ABITRATO RITUALE – CAMERA ARBITRALE ʺ LEONE LEVI ʺ ‘‘ Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione allo stesso, comprese quelle relative alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite ad arbitrato rituale, in conformità al Regolamento della Camera Arbitrale “Leone Levi” della Camera di Commercio di Ancona, che le parti espressamente dichiarano di conoscere e di accettare. Il Tribunale Arbitrale sarà composto da un arbitro unico/tre arbitri che deciderà/decideranno in via rituale, secondo diritto/equità. L’arbitrato avrà sede in Ancona, presso gli uffici della Camera di Commercio.’’

23 CLAUSOLA PER ARBITRATO AD HOC «Le parti convengono che per qualsiasi controversia dovesse insorgere in ordine alla interpretazione, esecuzione, validità, efficacia del contratto e comunque insorta in dipendenza di questo, sarà competente a decidere un Arbitro/ un Collegio Arbitrale composto da x membri. Ciascuna delle parti nominerà il proprio arbitro, mentre il terzo sarà nominato su accordo degli arbitri già nominati; in difetto dell’accordo provvederà il presidente del Tribunale di …………. Gli arbitri decideranno secondo diritto/secondo equità, ritualmente/senza rispetto di norme procedurali e stabiliranno la sede dell’arbitrato in …….».

24 LA CLAUSOLA ARBITRALE PER RELATIONEM Il ricorso all’arbitrato è possibile anche senza includere la clausola arbitrale direttamente nel contratto. Questo avviene frequentemente quando il singolo contratto è concluso nell’ambito di condizioni generali di contratto. Anche in questi casi, la clausola arbitrale è vincolante per le parti del contratto, seppure non esplicitamente menzionata nel contratto stesso.

25 ARBITRATO RITUALE - ARBITRATO IRRITUALE Quando la sede dell’arbitrato è in Italia, si pone anche la scelta fra l’arbitrato rituale e quello irrituale. La pattuizione dell’arbitrato irrituale è assolutamente inutilizzabile in caso di arbitrato internazionale, perché gli ordinamenti diversi dall’ordinamento giuridico italiano non contemplano la differenza tra lodo rituale e lodo irrituale: l’arbitrato internazionale è per definizione “rituale” senza che sia in alcun modo necessario specificarlo nella clausola; la Convenzione di New York sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali non si applica ai lodi irrituali.

26 L’EFFICACIA DELLA CONVENZIONE DI ARBITRATO La convenzione di arbitrato conserva la propria efficacia in caso di: a)conclusione del procedimento arbitrale senza pronuncia sul merito; b)decadenza degli arbitri per inutile decorso del termine previsto per la pronuncia del lodo; c)estinzione del giudizio arbitrale nei casi previsti dal codice di procedura civile; d)rinuncia degli arbitri all’incarico.

27 La convenzione di arbitrato perde la propria efficacia in caso di: a)improcedibilità ai sensi dell’articolo 816 quater, commi 1 e 3, c.p.c.; b)mancata anticipazione agli arbitri delle spese prevedibili ai sensi dell’articolo 816 septies c.p.c.; c)pronuncia del provvedimento di non luogo a provvedere per l’inutile decorrenza del termine per il deposito del lodo a causa dell’inerzia delle parti; d)pronuncia del provvedimento con cui gli arbitri dichiarano di non poter pronunciare sul merito, a causa della mancanza di una valida convenzione di arbitrato ovvero perché la controversia è estranea alla convenzione di arbitrato. L’EFFICACIA DELLA CONVENZIONE DI ARBITRATO

28 Non vi è una espressa disciplina normativa. Secondo la giurisprudenza la convenzione di arbitrato può estinguersi: a)volontariamente ovvero per concorde volontà delle parti; b)per rinuncia espressa o tacita di una delle parti; c)a seguito di risoluzione della convenzione per inadempimento della parte che non nomina l’arbitro; d)per il venir meno dell’arbitro designato; e)per scadenza del termine previsto nella convenzione per l’instaurazione del giudizio arbitrale; f)qualora il contratto a cui la convenzione si riferisce si sciolga in conformità all’articolo 83 bis della l. fall.. L’ESTINZIONE DELLA CONVENZIONE DI ARBITRATO

SEMINARIO L’ARBITRATO OGGI NELLE COMMITTENZE PUBBLICHE E PRIVATE Avv. ENZO BACCIARDI Grazie di essere intervenuti Grazie dell’attenzione Via Lino Liuti, 2 – PESARO Tel: – Fax: – bacciardistudiolegale.it -

30 L’ARBITRATO NEI CONTRATTI PUBBLICI: un’altalena tutta italiana 1) La versione originaria dell’art. 32 della legge Merloni aveva abolito l’arbitrato, attribuendo giurisdizione esclusiva al giudice ordinario. 2)La legge Merloni bis ha reintrodotto l’arbitrato obbligatorio assoggettandolo al codice di procedura civile. 3) La legge Merloni Ter ha previsto una procedura di arbitrato “speciale”. 4)La legge Merloni quater ha modificato ulteriormente l’art. 32 affiancando all’arbitrato speciale un arbitrato “ordinario” regolato dal codice di procedura civile. 5) Il D.L n. 35, come integrato dalla legge di conversione n. 80, ha previsto due riti alternativi: a)quello ordinario, in caso di accordo tra le parti in ordine alla nomina del presidente del collegio; b)quello amministrato, in caso di disaccordo tra le parti, per cui la nomina del presidente del collegio veniva demandata alla Camera Arbitrale per i Lavori Pubblici.

31 6) Il codice dei contratti pubblici - D.Lgs n ha abrogato espressamente l’art. 32 di tutte le leggi Merloni. 7)Il codice dei contratti pubblici ha ribadito, in via generale, la competenza arbitrale per le controversie concernenti diritti soggettivi attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevedendo due forme di arbitrato, entrambe facoltative: a)una forma libera di arbitrato, sostanzialmente regolata dal codice di procedura civile; b)una forma amministrata di arbitrato, disciplinata dallo stesso codice, che si differenziava per le modalità di nomina del terzo arbitro. 8) La Legge n. 244 (c.d. legge finanziaria 2008) ha introdotto il divieto, per le stazioni appaltanti, di inserire clausole compromissorie in tutti i contratti pubblici, sotto pena di nullità delle clausole compromissorie. 9) Tale disposizione preclusiva dell’arbitrato è stata più volte differita nel tempo, finché la norma è stata abrogata dal D.Lgs n. 53, riportando in vigore gli articoli 241 e 242 del codice dei contratti pubblici, come tuttora vigente. L’ARBITRATO NEI CONTRATTI PUBBLICI: un’altalena tutta italiana

L’arbitrato nei contratti pubblici, attualmente regolamentato dall’art. 241 e seguenti del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Codice dei Contratti Pubblici, si articola come segue: Articolo 241 1)Le controversie sui diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relative ai lavori …………… possono essere deferite ad arbitri. 2) Sono arbitrabili le controversie concernenti i diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo. 3) Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del c.c. 4) Il Collegio Arbitrale è composto di 3 membri. 32

5) Ciascuna delle parti nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza nomina l’arbitro. 6) Il Presidente del Collegio Arbitrale è scelto dalle parti o dagli arbitri nominati. 7) In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro provvede la Camera Arbitrale. 8) In aggiunta ai casi di astensione non possono essere nominati arbitri. 9) Presso l’Autorità è istituita la Camera Arbitrale. 10) Nei giudizi arbitrali sono ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c. 33

L’inclusione della clausola compromissoria nel bando o nell’avviso di gara dev’essere autorizzata dall’aggiudicatario, al fine di garantire la massima trasparenza e l’effettiva volontarietà dell’arbitrato da parte dell’aggiudicatario. E’ vietato il compromesso. 34

In sostanza, l’art. 241 prevede due tipi di arbitrato: 1) quello ad hoc o libero o arbitrato di diritto comune; e 2) quello amministrato o arbitrato di diritto pubblico. L’art. 241 specifica: “……………possono essere deferiti ad arbitro”. 35

Le parti possono scegliere fra: arbitrato ordinario libero e arbitrato amministrato. 36

Il discrimine tra le due procedure è individuato nel criterio di nomina del terzo arbitro, cioè del Presidente del Collegio Arbitrale. 37

L’arbitro dev’essere rituale e di diritto. 38

L’arbitrato si svolge secondo gli artt. 241, 242 e 243. Il lodo è impugnabile avanti alla Corte d’Appello (anziché il Consiglio di Stato), che è competente sia per il giudizio rescindente che per il giudizio rescissorio. 39

Il Codice degli Appalti in corso di approvazione – D.Lgs. adottato in base alla Legge Delega 11/2016 – si articola come segue: Il Nuovo Codice degli Appalti riorganizza la sistematica della materia in tema di arbitrato e la estende. Inoltre aggiunge soluzioni alternative alla tutela giurisdizionale. Tali soluzioni in parte erano già presenti e sono stati evolute, in parte sono state introdotte ex novo. 40

Art. 205 – Accordo bonario per i lavori A seguito di iscrizione di riserve sui documenti contabili, varianti fra il 5% e il 15% dell’importo contrattuale, il Direttore dei lavori o il Direttore dell’esecuzione del contratto dà comunicazione al Responsabile del procedimento delle riserve, il quale: valuta l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve; acquisisce la relazione riservata del Direttore dei lavori; individua un esperto per la formulazione della proposta motivata di accordo bonario, il quale poi viene nominato dalla Camera Arbitrale. L’esperto esamina la controversia e formula una proposta di accordo bonario per i lavori. 41

Art. 206 – Accordo bonario per i servizi e le forniture Si applicano le stesse disposizioni dell’art

Art. 207 – Collegio consuntivo tecnico Al fine di prevenire controversie relative all’esecuzione del contratto, le parti possono convenire/istituire la costituzione di un Collegio Consuntivo Tecnico con funzione di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute. Il Collegio Consuntivo Tecnico è formato da 3 membri: può ascoltare informalmente le parti; formula in forma scritta una proposta di soluzione; se le parti accettano si sottoscrive l’accordo. 43

Art. 208 – Transazione Le controversie relative ai diritti soggettivi derivanti …………… possono essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile, qualora non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi. 44

Art. 211 – Poteri di precontenzioso dell’ANAC Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento della procedura di gara. 45

Il Codice degli Appalti: 1) Estende l’arbitrato anche alle controversie in cui sia parte una società a partecipazione pubblica o controllata o collegata da.. ……, ai sensi dell’art c.c., o che abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici; 46

2) Al paragrafo 4 modifica la formalità di nomina del Collegio Arbitrale; 47

3) Al paragrafo 6 estende il caso in cui non si può essere nominati arbitri– casi di ineleggibilità, incompatibilità, ricusabilità degli arbitri – sanzionando con la nullità del lodo l’eventuale nomina in violazione; 48

4) al paragrafo 11 introduce la perentorietà dei termini per le attività processuali e difensive; 49

5) Ai paragrafi 12 e 14 modifica del modalità di deposito del lodo e i termini di impugnazione del lodo, rendendoli più perentori e stabilisce un termine massimo di decadenza dall’impugnazione; 50

6) Al paragrafo 15 introduce la facoltà di richiedere ed ottenere dalla Corte di Appello la sospensione del lodo per gravi e fondati motivi ai sensi dell’art. 351 cpc e dispone la decisione accelerata dell’impugnazione ai sensi dell’art. 281 sexies; 51

7) Regolamenta, rimettendo alla Camera Arbitrale, la decisione sulla liquidazione dei compensi sull’arbitrato; 52

8) Stabilisce che il lodo è impugnabile, oltreché per motivi di nullità, anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. 53