L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato

La legge delega (l. 366/2001) Art. 12, comma 2, l. 366/2001: L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 2 La legge delega (l. 366/2001) Art. 12, comma 2, l. 366/2001: “… possibilità che gli statuti delle società commerciali contengano clausole compromissorie, anche in deroga agli articoli 806 e 808 del codice di procedura civile, per tutte o alcune tra le controversie societarie …”

Il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 Artt. 34-36 d.lgs. 5/2003 L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 3 Il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 Artt. 34-36 d.lgs. 5/2003 Relazione illustrativa: « compiuta species arbitrale, che si sviluppa senza pretesa di sostituire il modello codicistico (naturalmente ultrattivo anche in materia societaria) »

Quale arbitrato per le società? L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 4 Quale arbitrato per le società? La nozione di «arbitrato societario» Arbitrato societario vs arbitrato comune La teoria del modello esclusivo La teoria del doppio binario

Arbitrato IN MATERIA SOCIETARIA L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 5 Quale arbitrato per le società? Sintesi Clausole nuove per liti societarie: solo arbitrato societario Clausole vecchie: problema di validità Nelle altre liti in materia societaria: arbitrato ordinario Arbitrato SOCIETARIO vs Arbitrato IN MATERIA SOCIETARIA

Il campo di operatività dell’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 6 Il campo di operatività dell’arbitrato societario società di capitali (s.p.a., s.r.l., s.a.p.a.) escluse le s.p.a. con azioni quotate o diffuse fra il pubblico in misura rilevante (artt. 2325 bis c.c., 111 bis disp. att. c.c.) cooperative (art. 2519 c.c.) escluse le cooperative-s.p.a. con azioni quotate o diffuse fra il pubblico in misura rilevante consorzi, se società di capitali (art. 2615 ter c.c.) società di persone commerciali regolari (s.n.c. e s.a.s.: Trib. Trento, 8 aprile 2004) escluse sempre la s.s. (Trib. Roma, 4 luglio 2007; App. Roma, 7 febbraio 2013), e le altre se con oggetto non commerciale escluse le società di fatto (contra, Trib. Trento, 8 aprile 2004) escluse le s.n.c. e s.a.s. irregolari (art. 2297 c.c.)

La clausola compromissoria L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 7 La clausola compromissoria Essenziale: indicare numero e modalità di nomina arbitri in difetto: nullità oppure art. 809 c.p.c.? (Nullità per: App. Torino, 4 agosto 2006; Trib. Milano, 25 giugno 2005; Trib. Catania, 26 novembre 2004; Trib. Latina 22 giugno 2004) Modalità: nomina affidata: «in ogni caso, a pena di nullità, a soggetto estraneo alla società » Designatore: persona fisica, persona giuridica, carica o ruolo Concetto di estraneità: “neutralità ideologica”? (SI: Luiso; NO: Trib. Milano, 18 luglio 2005)

I soggetti vincolati dalla clausola L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 8 I soggetti vincolati dalla clausola Caratteristiche dell’adesione alla clausola arbitrale statutaria SOCI NO consenso presunto Approvazione specifica (art. 1341 c.c.)? NO per App. Torino, 23 ottobre 2009 ORGANI SOCIALI Accettazione carica implica accettazione clausola

L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 9 Regole procedurali Art. 1, co. 4, d.lgs. 5/2003 (formalmente abrogato dalla l. 69/2009) rinvio a quelle dell’arbitrato codicistico (806 ss. c.p.c.) Artt. 35-36 d.lgs. 5/2003 Deroghe agli artt. 806 ss. c.p.c., oggi in gran parte divenute regole generali nell’arbitrato codicistico a seguito del d.lgs. 40/2006

Regole procedurali: pubblicità L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 10 Regole procedurali: pubblicità Deposito domanda di arbitrato che coinvolge società nel Registro imprese a disposizione dei soci (art. 35, co. 1) pensiamo ad impugnazione delibera Deposito dell’ordinanza di sospensione delibera e del lodo presso Registro imprese (art. 35, co. 5 bis) riproduce quanto previsto dall’art. 2378 c.c. obblighi senza sanzione? (art. 2194 c.c.)

Regole procedurali: intervento L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 11 Regole procedurali: intervento Intervento volontario e coatto di soci e/o terzi fino alla prima udienza (ma SOLO se c’è stata pubblicità della domanda ex art. 35, co. 1) prescinde sempre dal consenso delle altre parti e di arbitri (cfr. invece l’art. 816 quinquies che però si applica per la chiamata del terzo) Facoltà di proroga del termine di decisione fino a 180 giorni? (vecchio art. 820, co. 2, c.p.c.) Intervenuti possono modificare il thema decidendum? SI’ salvo opposizione delle altre parti (817, co. 3, e 829, n. 4, c.p.c.) MAI oltre i confini dell’art. 34, co. 1

Regole procedurali: tutela cautelare L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 12 Regole procedurali: tutela cautelare Art. 818 c.p.c.: incompetenza arbitro, salvo diversa previsione di legge, anche se l’arbitrato è irrituale (artt. 818 c.p.c. e 35, co. 5; cfr. oggi art. 669 quinquies + C. Cost., 28 gennaio 2010, n. 26) Estensione del divieto: anche ai provvedimenti sommari? Sì, quindi sono preclusi i decreti ingiuntivi, etc. anche ogni altra fase o profilo del cautelare? Sì, quindi sono preclusi il reclamo, la revoca, la modifica, etc. E’ divieto derogabile in via convenzionale? No, quindi nullità parziale della convenzione contraria

sul punto si registrano orientamenti contrastanti L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 13 Regole procedurali: tutela cautelare I cautelari in materia societaria Art. 35 d.lgs. 5/2003: sospensione efficacia delibere. potere esclusivo e non concorrente con quello del giudice, salvo casi di urgenza nelle more della designazione o dell’accettazione degli arbitri art. 700 c.p.c.? sul punto si registrano orientamenti contrastanti SI: Trib. Milano, 9 luglio 2009 anche se l’arbitrato è già in corso; Trib. Lucca, 27 novembre 2008 solo prima della costituzione dell’organo arbitrale; Trib. Bologna, 9 aprile 2008 NO: Trib. Milano, 4 ottobre 2005

L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 14 Il lodo Arbitrato è di diritto, salvo diversa previsione (art. 822 c.p.c.) SEMPRE di diritto, anche se le parti hanno previsto un arbitrato di equità in caso di esame di: impugnazione delibere (art. 36, co. 1, d.lgs. 5/2003) questioni non compromettibili (artt. 35, co. 3, e 36, co. 1, d.lgs. 5/2003: cfr. oggi art. 829, co. 4, lett. b, c.p.c.)

L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 15 Il lodo Le statuizioni del lodo sono sempre vincolanti nei confronti della società (art. 35, co. 4) - Non deroga al 2909 c.c.: nelle liti societarie la decisione ha effetti che vanno oltre le parti costituite e coinvolgono il centro di tutti i rapporti sociali, cioè la società (cfr. art. 2377 c.c.)

L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 16 Il lodo: impugnazione Sempre impugnabile nei casi previsti dall’art. 829, co. 1, c.p.c. Impugnabile per violazione di regole di diritto solo: se norme di ordine pubblico se previsto espressamente dalle parti se previsto dalla legge impugnazione delibere (art. 36, co. 1, d.lgs. 5/2003) questioni non compromettibili (artt. 35, co. 3, e 36, co. 1, d.lgs. 5/2003: cfr. oggi art. 829, co. 4, lett. b, c.p.c.)

Prospettive di riforma L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 17 Prospettive di riforma Art. 1, comma 2, lett. e), n. 1) del disegno di legge Atto C-2953 2. Il Governo è delegato ad adottare, […] nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi: e) quanto ai procedimenti speciali: potenziamento dell’istituto dell’arbitrato, anche attraverso l’eventuale estensione del meccanismo della translatio iudicii ai rapporti tra processo e arbitrato, e la razionalizzazione della disciplina dell’impugnativa del lodo arbitrale,

Prospettive di riforma L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 18 Prospettive di riforma Art. 1, comma 2, lett. e), n. 1) del disegno di legge Atto C-2953 nonché il riordino delle disposizioni dell’arbitrato in materia societaria mediante: l’estensione dei tipi di società che possono ricorrervi sempreché iscritte nel registro delle imprese; la specifica previsione dell’efficacia della clausola compromissoria anche per i componenti del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione, per le controversie che abbiano ad oggetto diritti disponibili;

Prospettive di riforma L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 19 Prospettive di riforma Art. 1, comma 2, lett. e), n. 1) del disegno di legge Atto C-2953 la specifica previsione della compromettibilità delle liti aventi ad oggetto le decisioni dei soci e le deliberazioni di ogni organo della società purché abbiano ad oggetto diritti disponibili; il coordinamento con le disposizioni processuali e societarie e con la competenza territoriale del tribunale delle imprese, in particolare attribuendo il potere di nomina degli arbitri, nel caso previsto dall’articolo 34, comma 2, secondo periodo, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, al presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale

BIBLIOGRAFIA E MATERIALI Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 20 BIBLIOGRAFIA E MATERIALI Per la giurisprudenza cfr. Rassegna a cura di CERRATO in http://hdl.handle.net/2318/115886 in corso di aggiornamento Dottrina CABRAS, sub artt. 34 ss., in Commentario romano al nuovo diritto delle società, Padova, 2009, 207 ss. CERRATO, La clausola compromissoria nelle società. Profili sostanziali, Torino, 2012. NELA, sub artt. 34 e 35, in Il nuovo processo societario, a cura di Chiarloni, 2a ed., Bologna, 2008, 1151 ss. ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato societario, in Arbitrati speciali, a cura di Carpi, Bologna, 2008, 56 ss. RUBINO-SAMMARTANO M., Il diritto dell’arbitrato. Disciplina comune e regimi speciali, 6a ed., Padova, 2010; SALVANESCHI L., Arbitrato, commentario, Bologna, 2014.

I limiti oggettivi Quali liti posso deferire ad arbitri? L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 21 I limiti oggettivi Quali liti posso deferire ad arbitri? Art. 806 (testo vecchio): criterio della “transigibilità” Art. 34 d.lgs. 5/2003: criterio della “disponibilità” Art. 806 (testo attuale): criterio della “non indisponibilità”

La disponibilità dei diritti L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 22 La disponibilità dei diritti Proposta di ricostruzione della categoria Disponibilità «del diritto» o disponibilità «dell’azione»? La disponibilità come «signoria del titolare» (Gino Gorla) Disponibilità ed intervento autoritativo dell’ordinamento, svincolato da iniziativa di parte

La disponibilità dei diritti L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 23 La disponibilità dei diritti La posizione della Cassazione: È indisponibile un diritto allorquando la reazione dell'ordinamento avverso la violazione di esso sia svincolata da qualsiasi iniziativa di parte Cass. 3772/2005, 18600/2011, 18671/2012, 14337/2014 Conforme: Trib. Bologna, 17/6/2008; Trib. Milano, 7/2/2014 «irrilevanza della volontà del titolare del diritto quanto alla configurazione della stessa posizione soggettiva» Trib. Milano, 13/5/2013

Una casistica Interessi legittimi: NO arbitrato (Cass. 2126/2014) L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 24 Una casistica Interessi legittimi: NO arbitrato (Cass. 2126/2014) Stato, capacità, famiglia: NO, ma l’annullamento del contratto per incapacità SI Profili economici dei rapporti di famiglia (alimenti, assegno di mantenimento): NO Liti successorie: SI, profili patrimoniali fra eredi e/ legatari Patto di famiglia: SI Liti locatizie: Si se abitative (abrogato art. 54 l. 392/78) Concorrenza: SI, se contrattuale (Cass. 7733/1996; 9251/1997 in caso di cessione di azienda)

Una casistica (societario) L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 25 Una casistica (societario) Art. 34, co. 1: controversie che abbiano ad oggetto « diritti disponibili relativi al rapporto sociale » Liti fra soci (violazione clausola prelazione: SI per App. Torino, 23 ottobre 2009; finanziamento soci, App. Bologna, 26 marzo 2012) Liti fra soci e società (valorizzazione partecipazioni in caso di recesso, etc…) Liti con organi sociali: (Trib. Milano, 11/6/2014 su compensi; Id., 15/7/2014 su revoca ma contra Trib. Belluno, 26/10/2005; Trib. Torino 19/12/2011 sulla responsabilità se non investe violazioni di norme poste a tutela di interessi collettivi)

Una casistica amministratore di fatto: SI (Trib. Milano, 22/8/2012) L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 26 Una casistica amministratore di fatto: SI (Trib. Milano, 22/8/2012) nullità della società: NO (art. 1421) scioglimento della società: SI (Trib. Milano, 7/2/2014; contra Trib. Ravenna, 3/2/2006); ma NO nomina liquidatore recesso: SI finanziamento soci: SI (Appello Bologna, 26/3/2012)

Una casistica Delibere societarie L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 27 Una casistica Delibere societarie incluse anche le delibere di altri organi e le decisioni non collegiali (Cass. 28/2013) solo annullabili (Trib. Prato, 19/3/2009; Trib. Pescara, 10/3/2008) salvo nullità insanabili (art. 2379) (Trib. Milano 23/5/2013; 29/8/2013; Trib. Modena 11/1/2012; Trib. Prato, 19/3/2012; Trib. Verona, 7/11/2006; Trib. Tolmezzo, 14/5/2009; Trib. Napoli, 5/7/2010) se ci sono «spazi» di disponibilità riconosciuti ai soci (Trib. Milano 10/5/2013) salvo che investa interessi collettivi (Trib. Milano 10/12/2010; Trib. Ravenna, 3/2/2006; Trib. Modena, 12/5/2004; Trib. Belluno, 26/10/2005) sempre (Trib. Napoli, 8/3/2010)

Le materie NON arbitrabili L’arbitrato societario Prof. Avv. Stefano A. Cerrato 28 Le materie NON arbitrabili materie espressamente escluse o non incluse in clausola posizioni giuridiche diverse da diritti (2436, co. 4) diritti non disponibili TUTTAVIA: cognizione incidentale (art. 35, co. 3) diritti disponibili non inerenti al rapporto sociale (es. patti parasociali, negozi di acquisto quote/azioni) quando è richiesto l’intervento del PM (es.: art. 2487, ult. co.)