1 La questione dell’indipendenza del Kosovo nel parere della Corte internazionale di giustizia

2 Piano del seminario I. La questione del riconoscimento di nuovi Stati II. Il caso del Kosovo III. Il parere della Corte internazionale di giustizia del 22 luglio 2010

3 I. IL RICONOSCIMENTO DI NUOVI STATI  Definizione:  Atto giuridico unilaterale attraverso cui uno Stato attesta l’esistenza nei propri confronti di una situazione di fatto e si impegna a trarne le conseguenze che il diritto ricollega a tale esistenza.  Atto giuridico unilaterale significa che da esso possono derivare solo degli obblighi e non dei diritti a carico dell’autore del riconoscimento. Lo Stato che riconosce, sia che esista sia che non esista oggettivamente la situazione di fatto che ha riconosciuto, è tenuto a trarre tutte le conseguenze del riconoscimento del nuovo Stato e non può rivenire sui suoi passi.

4 Le teorie relative agli effetti del riconoscimento sulla soggettività statale  A. Teoria dell’effetto costitutivo  B. Teoria dell’effetto dichiarativo Lo Stato preesiste come soggetto internazionale in quanto riunisce tutti gli elementi costitutivi della personalità giuridica statale, ovvero: territorio, popolazione, organizzazione e l’esercizio del potere statale è caratterizzato da: effettività e indipendenza Nella prassi recente gli Stati al fine di procedere al riconoscimento hanno richiesto la sussistenza di requisiti ulteriori perché lo Stato divenga soggetto di diritto internazionale.

5 Conseguenze del riconoscimento sul piano giuridico e politico  1. Sul piano giuridico In caso di riconoscimento: effetto del c.d. estoppel In caso di mancato riconoscimento: obbligo di rispettare le norme di diritto internazionale generale (in particolare quelle relative alla sovranità statale e al divieto di ingerenza)  2. Sul piano politico Implicazioni importanti sullo sviluppo della vita dello Stato all’interno della comunità internazionale. Uno Stato non potrà esercitare pienamente alcuni suoi diritti (es. impossibilità di accedere a giurisdizioni internazionali o arbitrati) se non dal momento in cui entra ufficialmente in relazione con altri Stati. È possibile classificare gli Stati nella conduzione della loro esistenza internazionale e nel loro grado di vitalit à a seconda del numero di Stati che li ha riconosciuti.

6 Conseguenze del riconoscimento negli ordinamenti interni  Le giurisdizioni interne dello Stato che ha operato il riconoscimento sono tenute a seguire le posizioni assunte dall’esecutivo:  Riconoscimento delle immunità del nuovo Stato  Riconoscimento degli atti legislativi o giudiziari del nuovo Stato ai fini dell’applicazione del conflitto di leggi  Possibilità per il nuovo Stato di agire in giudizio dinanzi alle giurisdizioni nazionali dello Stato che l’ha riconosciuto

7 Libertà degli Stati di riconoscere nuovi Stati Poiché, seguendo la teoria dell’effetto dichiarativo, il riconoscimento consisterebbe nell’affermazione di una situazione preesistente esso dovrebbe essere obbligatorio nel caso in cui il nuovo Stato effettivamente esista e vietato nel caso contrario. Tuttavia la prassi è orientata in senso ben diverso e sussistono numerosi esempi di riconoscimenti prematuri (Croazia e Bosnia-Erzegovina) o tardivi (Israele). La totale assenza di omogeneità nella prassi conduce ad escludere la sussistenza nel diritto internazionale di una regola che disciplini la discrezionalità degli Stati in materia di riconoscimento.

8 Esistono tuttavia alcuni limiti alla libertà degli Stati in materia di riconoscimento  la sussistenza di eventuali gli obblighi convenzionali o derivati relativi al riconoscimento o al rifiuto collettivo di riconoscere nuovi Stati. Il rifiuto collettivo di riconoscere uno Stato può anche essere deciso come sanzione per l’azione illecita del presunto governo: es. risoluzioni del Consiglio di sicurezza del 1965 e 1966 che chiedevano di non riconoscere il regime di Smith in Rhodesia (Zimbawe) o quelle relative alla Repubblica turco- cipriota nel nord di Cipro.  l’appartenenza alle Nazioni Unite dello Stato oggetto del riconoscimento e il conseguente obbligo per tutti gli altri Stati parte di rispettare gli impegni presi con la ratifica della Carta anche nei confronti di questo Stato.  la regola di diritto internazionale generale relativa al divieto di ingerenza o di intervento negli affari di un altro Stato.

9 Formazione illecita dello Stato Allo stesso modo parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il riconoscimento di uno Stato che si sia formato in maniera illecità, ad esempio attraverso un illecito uso della forza, sia esso stesso contrario al diritto internazionale e dunque vietato. Il problema consiste nel determinare chi ha il potere di decidere se effettivamente la formazione del nuovo Stato debba essere considerata illecita.

10 II. IL CASO DEL KOSOVO

11 Inquadramento storico  La Repubblica Socialista Federale di Yugoslavia era composta di sei Stati e due province autonome  A partire dal 1974 il Kosovo godeva dello statuto di provincia autonoma con un forte autonomia ( governo autonomo, Corte Suprema, esercito separato)  Agli inizi degli anni ’90, a seguito dello smembramento dell’Ex-Yugoslavia, la Commissione Badinter applicava il principio dell’uti possidetis iuris  Di conseguenza il Kosovo rimaneva una provincia autonoma all’interno del territorio serbo

12 La pulizia etnica e i profughi  Alla fine degli anni ‘80 la Serbia revocava lo statuto di provincia autonoma del Kosovo e iniziavano lo persecuzioni contro i kosovari di etnia albanese culminate nella violenza e pulizia etnica della fine degli anni ‘90, che spingevano la NATO a intervenire contro Belgrado.

13 L’amministrazione straordinaria delle Nazioni Unite  Il 10 giugno 1999 il Consiglio di sicurezza votava la risoluzione 1244 (1999) con la quale determinava i poteri della missione UNMIK, in particolare i compiti erano ripartiti come segue:  amministrazione civile temporanea (ONU, attraverso rappresentante speciale del SG con il potere di veto sulle leggi votate dal Parlamento in caso di contrasto con la risoluzione 1244)  questioni umanitarie (UNHCR)  creazioni delle istituzioni (OSCE)  ricostruzione (UE)  Allo stesso tempo era stata stabilita la missione peacekeeping KFOR (Kosovo force) sotto l’egida della NATO.

14  Il successivo regolamento 2001/09 del 15 maggio 2001 del Rappresentante speciale del Segretario Generale definiva ulteriormente il quadro costituzionale delle amministrazioni provvisorie del Kosovo.  N.B. la risoluzione 1244 e il quadro costituzionale richiamano il diritto della Serbia alla sovranità territoriale ma hanno come scopo quello di sospendere l’esercizio effettivo di tale sovranità per un periodo indeterminato.

15 La dichiarazione di indipendenza del 17 febbraio 2008  Nel 2007 il piano proposto dal rappresentante speciale del SG (Martti Ahtisaari) concludeva che l’unica soluzione per il Kosovo era l’indipendenza.  Il Consiglio di sicurezza non sottoscriveva questa posizione e si aprivano nuovi negoziati al fine di addivenire ad una soluzione condivisa.  I negoziati fallivano e l’Assemblea del Kosovo dichiarava unilateralmente l’indipendenza.

16 L’indipendenza del Kosovo e diritto della Serbia all’integrità territoriale  Questioni problematiche:  Diritto all’autodeterminazione esterna ancora privo di confini in contesti diversi dalla decolonizzazione o nei casi di occupazione straniera.  Diritto alla secessione-rimedio, nel caso di violazioni gravi dei diritti fondamentali di un certo gruppo che ne ponga a rischio la sopravvivenza. Quali le possibile conseguenze di questo diritto?  obbligo degli altri Stati di non riconoscere la sovranità del governo centrale Intervento Finlandia

17 III. RICHIESTA DI PARERE ALLA CIG SULLA LEGITTIMITA’ DELLA DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA DEL KOSOVO A. Premessa: la funzione consultiva della Corte internazionale di giustizia (art. 96 della Carta ONU e Capitolo IV dello Statuto della Corte)

18 1. Chi pu ò richiedere un parere alla Corte?  Tale funzione è accessibile solo alle organizzazioni internazionali e, in particolare, possono richiedere un parere alla Corte:  l’Assemblea generale,  il Consiglio di sicurezza,  ogni altro organo dell’ONU e qualsiasi istituzione specializzata previa autorizzazione dell’Assemblea.  Da notare che l’AG non ritiene necessaria a tal fine la maggioranza di 2/3 riservata alle questioni di maggior rilievo, ex art. 18 della Carta.

19 2. Su quali materie si pu ò pronunciare la Corte nell’ambito della funzione consultiva?  Secondo l’art. 96 della Carta ONU, l’AG e il CdS possono formulare richieste di pareri relative a ogni questione giuridica.  Gli altri organi abilitati, invece, possono adire la Corte solo in relazione a questioni giuridiche relative ai loro rispettivi ambiti di attività.  Su invito della Corte alla procedura potranno partecipare, presentando osservazioni scritte od orali, tutti gli Stati che possono fornire informazioni utili oppure gli Stati che abbiano formulato una richiesta alla Corte in tal senso e tale richiesta è stata accolta.

20 3. La Corte è tenuta a fornire una risposta?  In linea teorica la Corte potrebbe decidere discrezionalmente di esimersi dall’esprimere un parere. Tendenzialmente ci ò avviene molto raramente in quanto la Corte, proprio in ragione del suo ruolo di organo giudiziario principale delle Nazioni Unite, tende a partecipare al corretto funzionamento dell’organizzazione.  È gi à accaduto, tuttavia, che la Corte si sia dichiarata incompetente a pronunciarsi nel caso di:  questioni non aventi carattere giuridico;  questioni relative al diritto interno o a materie rientranti nella competenza esclusiva degli Stati;  questioni che condurrebbero ad emettere un giudizio di merito su una controversia pendente.

21 4. Qual è il valore giuridico dei pareri della CIG?  I pareri, non essendo espressione del potere giurisdizionale, non hanno forza vincolante ma riflettono semplicemente l’opinione della Corte e mirano a fornire chiarimenti utili all’organo che presenta la richiesta.  Vi sono tuttavia alcuni casi limitati nei quali i pareri acquistano forza vincolante. Si tratta in particolare:  del caso dell’accettazione del parere da parte degli Stati interessati  del caso in cui esista una base convenzionale che ne sancisce il carattere vincolante. È così, ad esempio, per i pareri richiesti dai Tribunali amministrativi dell’OIL e delle Nazioni Unite.  Al di là di questi casi specifici si deve tuttavia rilevare che i pareri della Corte, benché formalmente privi di forza vincolante, assumono talvolta il valore di prassi rilevante e concorrono a determinare gli orientamenti della giurisprudenza della Corte.

22 B. Il parere relativo al Kosovo  a. Sulla competenza della Corte  1. Tesi Serbia: ai sensi dell’art. 12, par. 1 della Carta, l’AG non poteva richiedere il parere poich é il Kosovo rientrava tra le questioni di cui si occupa il CdS. La Corte ritiene che l’art. 12, par. 1, impedisce alla AG di formulare raccomandazioni a seguito del parere ma non di richiedere il parere.  2. La Corte pu ò esprimersi solo su questioni giuridiche (art. 96 Carta e 65 Statuto). Secondo la Corte, poiché essa è stata chiamata ad esprimersi circa la conformit à della dichiarazione di indipendenza al diritto internazionale, ciò è di per s é sufficiente a provare il carattere giuridico della questione. Irrilevanza della componente politica ai fini della pronuncia della Corte.

23 b. Sul potere discrezionale  Importanza fondamentale della partecipazione della Corte all’azione dell’organizzazione -> il rifiuto di pronunciarsi può essere opposto solo nel caso sussistano ragioni decisive:  Potere della Corte di interpretare una risoluzione del CdS?  Rilevanza della provenienza della richiesta di parere da organo altro rispetto a quello che ha emesso l’atto rispetto al quale bisogna verificare la conformità della dichiarazione?

24 c. Sulla determinazione dell’oggetto della domanda  La Corte, considerando che l’AG ha chiesto di formulare un parere che chiarisse se la dichiarazione di indipendenza del Kosovo fosse conforme al diritto internazionale, ritiene di non doversi pronunciare:  né sulle possibili conseguenze di tale dichiarazione in termini di effettiva formazione di un nuovo Stato e quindi di legittimità delle dichiarazioni di riconoscimento (di 69 Stati),  né sulla questione di verificare se il diritto internazionale riconosce al Kosovo un diritto di dichiarare unilateralmente la propria indipendenza.  La Corte giustifica tale posizione affermando che: “se un atto non è contrario al diritto internazionale non significa che tale atto sia stato posto in essere nell’esercizio di un diritto conferito dal diritto internazionale”.

25 d. Conformit à della dichiarazione al diritto internazionale generale  Secondo la Corte la prassi degli Stati, complessivamente considerata, non sembra indicare che le dichiarazioni di indipendenza siano mai state considerate come contrarie al diritto internazionale.  Alcuni partecipanti hanno, tuttavia, sostenuto che tali tipi di dichiarazioni sono contrarie al principio dell’integrit à territoriale. Da un esame della prassi rilevante la Corte giunge alla conclusione che l’applicazione di tale principio sia limitata alla sfera delle relazioni interstatali e non pu ò essere invocata nel caso di secessione di una parte dello Stato.  Alcuni degli Stati partecipanti alla procedura sostenevano anche che la popolazione del Kosovo avesse diritto all’autodeterminazione e alla secessione-rimedio. La Corte ha ritenuto che questa questione esulasse dai limiti definiti dalla formulazione della domanda presentata dall’AG.

26 e. Conformit à della dichiarazione alla risoluzione 1244 e al quadro costituzionale La Corte ha preliminarmente esaminato la questione consistente nel determinare se la dichiarazione di indipendenza emanasse dalle istituzioni provvisorie di amministrazione autonoma i cui poteri erano definiti dalla risoluzione 1244 e dal quadro costituzionale. Posizione Regno Unito

27 La Corte dopo essersi attardata sui presupposti psicologici degli autori della dichiarazione, che a detta della Corte avevano ben in mente il fallimento dei negoziati volti a determinare il futuro statuto del Kosovo, ha ritenuto che essi non avessero agito in qualità di istituzioni create dall’ordine giuridico stabilito dal CdS. Gli autori della dichiarazione avevano invece di mira la creazione di un nuovo Stato infatti nella dichiarazione affermano di impegnarsi ad assumere gli obblighi internazionali del Kosovo e in particolare quelli contratti dalla UNMIK.

28 La dichiarazione è quindi contraria alla risoluzione 1244?  La Corte non ha seguito alcune delle posizioni proposte dagli Stati intervenuti ma è pervenuta alla conclusione paradossale che, proprio in ragione della circostanza che la dichiarazione era stata adottata al di fuori dell’ambito applicativo della risoluzione 1244, essa non poteva violarla. Regno UnitoRussia

29 Elementi per la discussione:  Quali riflessioni si possono trarre dalla soluzione proposta dalla CIG circa la situazione attuale del Kosovo e quale le possibili conseguenze del parere sulla soggettività del Kosovo?  Ruolo degli altri Stati nell’acquisizione della soggettività da parte del Kosovo.  Contestazione della Serbia: quale valore può rivestire?  Limiti del diritto all’autodeterminazione dei popoli e del diritto alla secessione-rimedio: perch è Pristina avrebbe dovuto essere diversa dal Québec?