LA P.A. E LA SUA EVOLUZIONE Prof. Avv. Francesco de Leonardis Ordinario di diritto amministrativo

Schema della lezione I numeri delle amministrazioni attuali Le origini storiche dell’amministrazione (i primordi, diritto romano, Comuni, diritto feudale) L’affermazione del principio di separazione dei poteri Le amministrazioni “minime” del Regno di Sardegna e del neoistituito regno d’Italia (il cd. modello piemontese) ( ) Le amministrazioni “massime” degli inizi del novecento ( ) La Costituzione e l’amministrazione ( ) Le autorità amministrative indipendenti (1990)

L’amministrazione oggi Numero totale delle p.a.: (nel 1991 erano e nel 2001 erano ): trend di decrescita Pubblici dipendenti: (nel 1991 erano circa e nel 2001 erano circa ): trend di decrescita Il 1990 come anno spartiacque: ragioni dei mutamenti Le circa amministrazioni pubbliche sono così suddivise: amministrazioni statali e organi costituzionali (33); Regioni (20); Province (109); Comuni (8.077); Comunità montane o unioni comuni (573); aziende del SSN (246); università pubbliche (71); ente pubblici non economici (2802) e altre varie (252).

Le origini storiche dell’amministrazione Per capire l’attuale amministrazione occorre partire da lontano Ebbene sin dagli albori delle civiltà vi sono stati soggetti che si sono addossati il dovere di curare concretamente l’interesse generale o della collettività Tali interessi generali erano assai limitati (difesa militare ed esazione di tributi) La cura di tali interessi veniva svolta a titolo volontario da alcuni Si pensi al diritto romano: oltre all’esercito vi erano magistrature preposte alla tutela di interessi generali come le strade o le acque (vere e proprie p.a.!)

Le p.a. fino agli stati moderni Anche nel periodo comunale si riscontrano interessanti forme di gestione amministrativa Nel periodo feudale le funzioni amministrative venivano esercitate sulla base del diritto ereditario e gli interessi privati si intercciavano con quelli pubblici Il punto fondamentale è che allora non c’era il principio di separazione dei poteri: il sovrano era legislatore, amministratore e giudice A fronte del potere amministrativo non c’erano situazioni tutelate: i cittadini erano sudditi Non si poteva quindi parlare di pubbliche amministrazioni come soggetti separati da altri poteri pubblici

L’affermazione del principio di separazione dei poteri La p.a. come soggetto separato dagli altri poteri trova il suo presupposto nella teoria della separazione dei poteri affermata da Montesquieu nello “Spirito delle leggi” del 1748 e ancor prima dal pensiero di Locke del 1690 Per tale autore per evitare che la concentrazione di attribuzioni possa spianare la strada alla tirannia ogni funzione pubblica deve essere attribuita ad un potere distinto (legislativo: elabora leggi; esecutivo: applica leggi; giudiziario: applica le leggi e dirime le controversie) i poteri devono potersi condizionare in modo da bilanciarsi reciprocamente secondo uno schema di pesi e contrappesi (ceck and balance)

Il pensiero di Montesquieu “Chiunque abbia potere è portato ad abusarne; egli arriva sin dove non trova limiti [...]. Perché non si possa abusare del potere occorre che [...] il potere arresti il potere". Vengono indiduati tre poteri (intesi come funzioni) dello Stato - legislativo, esecutivo e giudiziario "In base al primo di questi poteri, il principe o il magistrato fa delle leggi per sempre o per qualche tempo, e corregge o abroga quelle esistenti. In base al secondo, fa la pace o la guerra, invia o riceve delle ambascerie, stabilisce la sicurezza, previene le invasioni. In base al terzo, punisce i delitti o giudica le liti dei privati", perché “una sovranità indivisibile e illimitata è sempre tirannica”..

Montesquieu riprese idee classiche… L'idea che la divisione del potere sovrano tra più soggetti sia un modo efficace per prevenire abusi non è solo farina del sacco di Montesquieu ma è molto antica nella cultura occidentale Nella Grecia classica il cosiddetto governo misto era visto come antidoto alla possibile degenerazione delle forme di governo "pure", nelle quali tutto il potere è concentrato in un unico soggetto: Platone, nel dialogo La Repubblica, già parlò di indipendenza del giudice dal potere politico e Aristotele, nella Politica, distinse tre momenti nell'attività dello Stato: deliberativo, esecutivo e giudiziario.

Locke: ogni potere deve essere affidato a soggetti diversi Con John Locke la teoria della separazione dei poteri comincia ad assumere una fisionomia simile all'attuale: i pensatori precedenti, infatti, pur avendo individuato, da un lato, diverse funzioni dello Stato e pur avendo sottolineato, dall'altro lato, la necessità di dividere il potere sovrano tra più soggetti, non erano giunti ad affermare la necessità di affidare ciascuna funzione a soggetti diversi. Locke, nei Due trattati sul governo del 1690, articola il potere sovrano in potere legislativo, esecutivo (che comprende anche il giudiziario) e federativo (relativo alla politica estera e alla difesa), il primo facente capo al parlamento e gli altri due al monarca (al quale attribuisce anche il potere, che denomina prerogativa, di decidere per il bene pubblico laddove la legge nulla prevede o, se necessario, contro la previsione della stessa).

Rapporti tra legislativo e esecutivo Montesquieu elabora un modello di stato in cui il potere legislativo "verrà affidato e al corpo dei nobili e al corpo che sarà scelto per rappresentare il popolo", mentre il potere esecutivo "deve essere nelle mani d'un monarca perché questa parte del governo, che ha bisogno quasi sempre d'una azione istantanea, è amministrata meglio da uno che da parecchi". Quanto al potere giudiziario, deve essere sottoposto solo alla legge, di cui deve riprodurre alla lettera i contenuti (deve essere la "bouche de la lois", "la bocca della legge").

La monarchia costituzionale in GB e la repubblica parlamentare negli USA I rapporti tra potere legislativo ed esecutivo teorizzati da Montesquieu caratterizzano la forma di governo che verrà poi denominata monarchia costituzionale. Tale forma di governo, al momento in cui il filosofo francese scriveva, trovava la sua realizzazione pratica nel Regno d'Inghilterra, sebbene fosse già in corso quell'evoluzione - non colta da Montesquieu - che l'avrebbe trasformata in monarchia parlamentare. Alla monarchia costituzionale inglese s'ispirò la Costituzione degli Stati Uniti d'America del 1797, sostituendo tuttavia al monarca un Presidente elettivo e alla camera nobiliare il Senato, rappresentativo degli stati federati; emergeva così una nuova forma di governo: la repubblica presidenziale.

Il principio nel Regno di Sardegna: la monarchia costituzionale in Europa le costituzioni concesse dai sovrani (octrayèe in francese) adottarono quale forma di governo la monarchia costituzionale che in seguito, come era già avvenuto in Inghilterra, finì per evolversi in monarchia parlamentare; questo è quello è accaduto anche in Italia con lo Statuto albertino.

Lo statuto Albertino del 1848 il Re era e restava capo supremo dello Stato; esercitava il potere esecutivo attraverso i ministri; la sovranità non apparteneva alla Nazione (benché all'articolo 41 si faccia espresso riferimento ai deputati come "rappresentanti della Nazione") ma al Re il Parlamento era composto di due Camere: quella di nomina regia (Senato), vitalizia, non poteva sciogliersi e quella elettiva; la Camera dei deputati, eletta su base censitaria e maschile, a collegio uninominale ed a doppio turno di elezione (origini del bicameralismo perfetto) la Giustizia “emana dal Re” che nominava i giudici (senza il rispetto della distinzione montesquieuiana) ed aveva il potere di grazia. A garanzia del cittadino stava il rispetto del giudice naturale e il divieto del tribunale straordinario, la pubblicità delle udienze e dei dibattimenti

Le amministrazioni “minime” del neoistituito Regno d’Italia (il cd.modello piemontese) L’unificazione italiana si svolse con la prevalenza manu militari del Regno di Sardegna sugli altri regni preunitari; Ognuno degli Stati preunitari (lombardo, toscano, napoletano) aveva una sua organizzazione Ma il regno di Sardegna impose con la forza la sua organizzazione che era basata sulle leggi del 1853 e del 1859 che quindi costituiscono la base organizzativa dell’amministrazione attuale del nostro paese

Leggi del 1853 Il modello di amministrazione adottato dal Regno di Sardegna prima dell’Unità si deve a Cavour Fu lui che procedette alla riforma dell’amm.ne statale secondo il principio dell’uniformità assoluta (Ministeri articolati in direzioni e sezioni; a livello periferico in Prefetture e sottoprefetture; Province tutte uguali ad un unico modello) Al vertice delle amministrazioni nei vari settori vi erano i Ministeri (concezione piramidale: tutto riporta al Ministro e tutti gli atti dell’amministrazione devono essere firmati dal Ministro) Tendenzialmente non vi doveva essere nulla al di fuori dell’amministrazione statale centrale (ordinamento accentrato). In questa prospettiva pubblico è uguale a statale

Legge 23 ottobre 1859, n Con la cd. legge Rattazzi si ridisegnava la geografia amministrativa dello Stato sabaudo ispirandosi al modello francese Il territorio del Regno di Sardegna venne suddiviso in province, circondari, mandamenti e comuni Provincia e Comune (+ pochissimi enti pubblici perlopiù associativi come ordini prof. e camere di commercio) costituiscono amm.ne indiretta (sono membra dello Stato) che si affianca all’amm.ne diretta=Stato; Assenza di autonomia ai livelli più bassi

Altri organismi dell’amm.ne sabauda Non vi erano solo amministrazioni dirette e indirette ma anche altri organismi: Consiglio di stato (editto 18 agosto 1831 e legge 30 ottobre 1859, n. 3707) Corte dei conti (già presente nel Ducato di Savoia dal 1351) Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo Essi si affiancavano ai giudici ordinari disciplinati dall’ordinamento giudiziario (codici penale, procedura penale e proc.civ.)

Le leggi di unificazione del 1865 Legge 20 marzo 1865, n (un articolo e sei allegati) Amm.ne prov.le e com.le Sicurezza e sanità Lavori pubblici Consiglio di stato Abolizione contenzioso Prima incrinatura del modello accentrato: Crispi rende elettive cariche di Sindaco e Presidente della Provincia

L’evoluzione degli inizi del 900 Si hanno una serie di modifiche su vari fronti che portano ad un aumento quantitativo rilevante delle p.a.: Aumento delle direzioni generali dei Ministeri; Creazione di aziende autonome; Creazione di aziende municipalizzate locali; Moltiplicazione degli enti pubblici; Nascita delle società pubbliche; Mancanza di autonomia dei Comuni e Province Si inizia il trend di superfetazione delle amministrazioni che proseguirà anche con la Costituzione e si arresterà solo nel 1990

Ministeri, aziende autonome, aziende municipalizzate Ministeri: aumento quantitativo: raddoppio direzioni generali dei Ministeri Nascita delle aziende autonome (nazionalizzazione ferrovie; compiti operativi non potevano essere svolti dai ministeri: come l’Azienda Ferrovie dello Stato (1905), l’impresa per la telefonia interurbana (1907), l’INA (1913), la BNL (1913) ) Nascita delle aziende municipalizzate locali (illuminazione, acquedotti, tpl)

Enti pubblici, società pubbliche, Comuni e Province nasce lo Stato del benessere che cura le prestazioni sociali (si pensi all’istituzione della Cassa Nazionale di previdenza nel 1898 e la successiva iscrizione obbligatoria nel 1917) e conseguentemente si sviluppano una molteplicità di enti pubblici (nei settori della seta, del cotone, del riso, dei fertilizzanti, dei trasporti, dell’artigianato, dello zolfo, della cellulosa, ma anche nel ventennio fascista: INPS, INAM-malattie; INAIL, IRI; poi INA) nascono le società per azioni con partecipazione pubblica (come l’AGIP nel 1926 e l’IRI nel 1933). Si diminuisce di nuovo l’autonomia: il Sindaco e Presid.prov. Ritornano ad essere nominati dal Governo

Costituzione e amministrazione Carta cost. entrata in vigore il 1 gennaio 1948 Sebbene tutte le norme della Costituzione si occupino di amministrazione (quando si stabiliscono diritti e libertà dei cittadini es. diritto al lavoro art. 4 si parla di p.a.) le norme che più direttamente si riferiscono alla p.a. sono le seguenti: art. 5; art. 33; art. 95; art. 97; art. 98; art. 114; art. 118 Importanti le modifiche del 2001 sulla modifica del titolo V (l.cost. n. 3/2001) e del 2012 (l. cost. n. 1/2012) sul pareggio di bilancio

Art. 5 Cost. Riconosce: qualcosa di preesistente Promuove: non si tratta solo di riconoscere Decentramento amministrativo per i servizi che dipendono dallo Stato (amministrazione statale centrale e periferica) Autonomia e autarchia come valori da perseguire

I vari livelli di amministrazione Amministrazioni internazionali (OMS; ICNIRP; IMMARSAT; FMI) Amministrazioni europee (cd. coamministrazione) Amministrazione statale centrale (Ministeri) e periferica (Prefetture; Questure; Sovraintendenze) Amministrazione regionale  autonomia (potestà legislativa propria) Amministrazione locale (province, comuni, comunità montane, aree metropolitane)  autonomia (statuti)

Art. 33 Libertà della scienza e dell’insegnamento Senza oneri per lo Stato Principio di sussidiarietà in senso orizzontale e verticale Autonomia delle università Violazione dell’autonomia

Art. 95 Riserva di legge assoluta L. 400/88 D.lgs. 300/1999

Art. 97 1° comma: principio del pareggio del bilancio 2° comma: 1. nozione ampia di pubblico ufficio 2. organizzazione è anche azione 3. riserva relativa 4. buon andamento 5. imparzialità (accezione oggettiva come necessità di ponderare tutti gli interessi e soggettiva come terzietà) 3° comma: principio dell’accesso mediante concorso

Art. 98 Pubblici impiegati al servizio della nazione Norme sull’anticorruzione

Art. 114 L’ordine ascendente I livelli amministrativi Enti autonomi

Art. 117 Le materie di potestà legislativa esclusiva (organizzazione amministrativa dello Stato lett. g) giustizia amministrativa lett. l) Previsione delle Regioni con poteri legislativi (art. 117) poi istituite negli anni 70 Vari trasferimenti di funzioni dallo Stato alle Regioni (1972, 1977, 1997)

Art. 118 Il principio di sussidiarietà in senso verticale (1° comma) Il principio di sussidiarietà in senso orizzontale (ultimo comma)

Le amministrazioni dopo il 1990 L’anno 1990 come spartiacque tra vecchie e nuove amministrazioni Ragioni del cambiamento: nuovo rapporto cittadino/PA avvicinamento diritto pubblico/privato globalizzazione ragioni economiche

Evoluzioni anni pubblico impiego 2. organizzazione amministrazione statale Introduzione agenzie Elezione diretta sindaco e pres.prov. Privatizzazioni Autorità amministrative indipendenti Modifica titolo V nel 2001 (autonomia forte) Autorità indipendenti Interazioni con il diritto europeo

Altre evoluzioni Liberalizzazioni Semplificazioni Diminuzione delle società pubbliche Riforma dei servizi pubblici locali

Pubblico impiego E’ una delle parti speciali del diritto amministrativo Privatizzazione a partire dal d.lgs. 29/1993 ora confluito del d.lgs. 165/2001 Separazione tra politica e amministrazione (art. 4 d.lgs. 165/2001) Elencazione delle amministrazioni nell’art. 1, comma 2 d.lgs. 165/2001 Legge ad hoc per la dirigenza l. n. 145/2002 Legge n. 150/2009 cd. Brunetta sulla produttività Legge n. 190/2012 sull’anticorruzione D.p.r. 62/2013 codice di comportamento dei dipendenti pubblici

Riforma dei controlli Altra parte speciale del diritto amministrativo Scomparsa dei controlli preventivi Aumento dei controlli successivi Legge n. 20/1994 in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti

Riforma dei beni pubblici Altra parte speciale del diritto amministrativo Tendenziale privatizzazione per fare cassa D.l. 351/2001 convertito con mod.in l. n. 410/2001 di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare

Riforma dei servizi pubblici Altra parte speciale del diritto amministrativo Tentativi di riforma in atto Privatizzazione dei servizi nazionali l. 35/1992 Privatizzazione dei servizi locali d.lgs. N. 267/2000 (artt. 112 e 113 separazione proprietà rete/gestione del servizio)

Contabilità di Stato Influsso dei vincoli europei Vincolo di pareggio di bilancio L. n. 42/2009 sul federalismo fiscale D.lgs. N. 85/2010 sull’attribuzione agli enti locali di un proprio patrimonio D.lgs. N. 23/2001 sul federalismo fiscale municipale

Regolazione dell’azione amministrativa Il 1990 è l’anno in cui viene pubblicata la legge generale sull’azione amministrativa A questo si dedicherà una parte importante dell’approfondimento

Moltiplicazione delle codificazioni Codice dell’ambiente (d.lgs. N. 152/2006) Codice del paesaggio Codice delle comunicazioni elettroniche

Riforma dei contratti pubblici E’ un’altra parte speciale del diritto amministrativo Prima disciplina all.F legge 1865 Norme fine ottocento Disposizioni in materia di contabilità di stato l , n e capitolato lavori pubblici d.p.r , n Prime direttive: lavori (dir. 71/305) e forniture (dir. 77/62) Seconde direttive: servizi (92/50), settori esclusi (531/90) e ambito processuale (89/665) Terzo gruppo di direttive: 18/2004 su lavori, forniture e servizi che sarà sostituita dalla 24/2014; 17/2004 sui settori speciali che sarà sostituita dalla 25/2014 e 23/2014 sui contratti di concessione

Contratti pubblici II Le direttive processuali 89/665 sui settori tradizionali e 13/92 sui settori speciali sono state modificate dalla 66/2007 Per gli appalti nel settore militare 81/2009 Le soglie di applicazione vengono ridefinite ogni due anni in base al regolamento UE n. 1336/2013 Prima disciplina nazionale: legge cd. Merloni , n. 109 D.lgs. 157/95 e d.lgs. 358/92 Oggi: d.lgs , n. 163 e relativo regolamento di attuazione dpr , n. 207 che verrà però abrogato

Contratti pubblici III Codice dei contratti pubblici del 2006 Grande influsso del diritto europeo E’ un punto su cui è in atto il processo di recepimento delle ultime direttive del 2014 Ruolo importante dell’ANAC

Semplificazioni Norme sul silenzio assenso Norme sulla conferenza di servizi

Liberalizzazioni Vari decreti di liberalizzazione

Privatizzazioni Si è partiti dagli enti pubblici economici