I reati in materia di stupefacenti Avv. Marina Infantolino Vicenza 5 aprile 2016

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Tappe storiche fondamentali- Jervolino-Vassalli droghe pesanti (1° comma): da 8 a 20 anni di reclusione; droghe leggere (4° comma): da 2 a 6 anni di reclusione; (5° comma: pesanti da 1 a 6 anni; leggere da 6 mesi a 4 anni) Tappe storiche fondamentali. Legge Jervolino-Vassalli

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Legge Fini-Giovanardi (L. n. 49/2006 che ha convertito il d.l. 272/2006) "Conversione in legge, con modificazioni del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, recante misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonche' la funzionalità dell'Amministrazione dell'interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309” (in corsivo le parti aggiunte dalla legge di conversione) Art. 4 bis e art. 4 vicies ter unificano il trattamento sanzionatorio da 6 a 20 anni per tutte le sostanze. Quinto comma come circostanza attenuante da 1 a 6 anni.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti d.l. 146/2013 convertito in legge n. 10/2014 Trasforma il fatto di lieve entità da attenuante ad effetto speciale a reato autonomo, ritoccando verso il basso il massimo edittale da 6 a 5 anni di reclusione (provvedimento cd. svuota carcere a seguito della sentenza CEDU Torreggiani c. Italia del 8 gennaio 2013 che aveva concesso un anno allItalia come termine per provvedere). Lo scopo era quello sottrarre il 5 comma al bilanciamento ex art 69 c.p. (anche se era già intervenuta la Corte Costituzionale nel 2012 con sentenza n. 251 che aveva dichiarato incostituzionale art. 69, comma 4 c.p. nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza del 5 comma sulla recidiva reiterata).

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Sentenza Corte Costituzionale 32/2014: “neve e droga insieme” Ha dichiarato incostituzionali art. 4 bis e 4 vicies ter della Fini Giovanardi per violazione dell’art. 77 comma 2 Cost. perché adottati in carenza del presupposto del legittimo esercizio del potere legislativo di conversione a causa del difetto di omogeneità e quindi di nesso funzionale e tra decreto legge e legge di conversione. Vizio della fonte non del contenuto, però, per espressa disposizione della sentenza, la declaratoria riguarda solo gli articoli della Fini-Giovanardi e non la fattispecie nuova di cui al comma 5.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti d.l. 20 marzo 2014 n. 36 convertito in legge 16 maggio 2014 n. 79 Affronta due urgenze: - TABELLE; - USO PERSONALE. Modifica la pena del quinto comma: da sei mesi a 4 anni di reclusione.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Tabelle La norma incriminatrice è norma penale in bianco il cui completamento dipende dalla fonte secondaria richiamata nel precetto. Art. 13 come modificato dall’art. 4 vicies ter della Fini- Giovanardi, prevedeva l’allegazione al testo unico delle due tabelle (la tabella I denominata “droghe” e la tabella 2 denominata “medicinali”). Con la dichiarazione di incostituzionalità vengono meno sia l’art. 13 che l’art. 14 (criteri per le formazione delle tabelle) nonchè le due tabelle allegate, in quanto modificati dall’art 4 vicies ter.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Problema di diritto intertemporale Problema degli atti amministrativi adottati nel lasso temporale tra la Fini-Giovanardi (febbraio 2006) e la sentenza 34 (febbraio 2014): perdono legittimazione con le tabelle anche tutti gli atti amministrativi che via via hanno incluso nuove sostanze stupefacenti. Art. 2 d.l. 36/2014: “a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto continuano a produrre effetto gli atti amministrativi adottati sino alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 32” In sede di conversione il “continuano” diventa “riprendono”, come a voler dire che riconoscono una interruzione solo dal 5 al 21 marzo 2014.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Il nandrolone e il fefè Caso del Nandrolone Sezioni Unite n : d.l. non può operare retroattivamente e tabelle precedenti incostituzionali ex tunc, quindi non “continuano” e neanche “riprendono”, ma si applicano le tabelle della Jervolino-Vassalli “riesumate” e dopo il 21 marzo 2014 quelle che si reintroducono con il nuovo decreto 21 marzo 201 (che prevede 5 tabelle). Caso del Fefè.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Uso personale L’altra urgenza dopo sentenza 32/2014 oltre alle tabelle era quella di riscrivere l’art 75 che non aveva più senso in quanto richiamante il comma 1 bis dell’art. 73 dichiarato incostituzionale. Attualmente l’uso personale è migrato all’art. 1 bis dell’art. 75, introdotto dal d.l. del Non è cambiato molto. Nota di rilievo è la perdurante vigenza della tabella del d.m sulla dose media e dose massima detenibile in forza del richiamo da parte del comma 1 bis dell’art. 75 alle tabelle stesse e del dettato del comma 2 del d.l. 36/2014, che recupera gli atti amministrativi emanati sotto la Fini- Giovanardi se non altro per il futuro.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Giurisprudenza tradizionale in materia di uso personale La giurisprudenza elaborata in materia di uso personale continua ad essere valida, i criteri sono gli stessi in particolare l’ onere della prova sempre a carico dell’accusa, superamento delle soglie non vale a creare una presunzione nel senso che non si inverte onere della prova ma impone al giudice di valutare in modo approfondito perché nonostante il superamento si sia ritenuto l’uso personale. Sempre validi i temi tradizionali: la scorta (caso della sentenza Cass. Pen del soggetto di religione “rasta fari”), tossicodipendenza, la finalità mista spaccio-consumo personale, possibilità economiche, bilancino, sostanza da taglio, bustine, coltello per tagliare sostanza

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Il fatto lieve Il quinto comma segue una strada diversa perché introdotto nel In realtà la sentenza della Corte ha dichiarato incostituzionale anche del quinto comma della Fini Giovanardi perché era contenuto nell’art. 4 bis, ma si tratta di una dichiarazione di incostituzionale che interviene a legge già abrogata. Che conseguenze? Immaginiamo una sentenza quinto comma per droga leggera nel vigore della Fini-Giovanardi in giudicato prima del dicembre 2013 e soprattutto prima del marzo 2014 (es. due anni pena sospesa per quinto comma marijuana), non si può applicare la lex mitior successiva per art. 2 comma 4 c.p., ma si potrebbe invocare l’incostituzionalità della pena e promuovere incidente di esecuzione chiedendo la applicazione delle pene della Jervolino-Vassalli (quinto comma per droga leggere da 6 mesi a 4 anni).

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Il fatto lieve – il dato quantitativo Il dott. Lorenzo Miazzi esamina le sentenze della seconda sezione Corte d’Appello di Venezia sotto la vigenza della Fini-Giovanardi (lavoro presentato a maggio 2014), il dato quantitativo è decisivo, operazione legittimata da dalle Sezioni Unite sull’art 80: discrimine sono 5 grammi di principio attivo; raramente ci si discosta dal minimo edittale del primo comma (che all’epoca era 6 anni), anche in presenza di quantitativi molto diversi; in caso di ripetute cessioni non si esclude il quinto comma, fino ad un massimo di 500 cessioni con pena prossima al massimo edittale ((cfr. 74 comma 6 che prevede l’associazione a commettere più fatti del comma 5 e Cass n : parla per il piccolo spaccio, cui è applicabile il V comma di una scorta per la vendita non superiore a “dosi conteggiate a decine). anche sotto la Fini-Giovanardi si è valorizzato il dato della natura della sostanza invocando il diverso moltiplicatore (cocaina 5, THC 40)

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Il fatto lieve – questione di costituzionalità per pena unica Tribunale di Nola con ordinanza 8 maggio 2014 ha sollevato questione di costituzionalità lamentando l’irragionevolezza della pena da 1 a 5 anni per il quinto comma a prescindere dalla sostanza (si noti che l’art. 75 differenzia le sanzioni amministrative in base alla natura della sostanza). Esito: restituzione degli atti al giudice a quo perché nel frattempo era entrato in vigore il decreto legge 36/2014 che ha ridotto le pene a 6 mesi-4 anni di reclusione. Riproposta da Tribunale dei Minorenni di Reggio Calabria, in un caso di marijuana. Esito: la Corte Cost. con sentenza 13 gennaio febbraio 2016 ha dichiarato inammissibile la questione. Si parla di “decisioni di inammissibilità per eccesso di fondatezza”: il trattamento sanzionatorio è chiaramente irragionevole ma “in assenza di soluzioni costituzionalmente obbligate si interferirebbe nella sfera di politica sanzionatoria”, petitum comporterebbe la necessità di riscrivere le pene del quinto comma graduandole in base alla sostanza, operazione preclusa alla Corte.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Il fatto lieve – il gap sanzionatorio tra comma primo e quinto G.U.P. Rovereto con ordinanza ha sollevato questione di costituzionalità in relazione all’irragionevolezza della pena tra 1 e 5 comma. Il primo e il quinto comma sono due mondi diversi: il quinto comma in sostanza non incontra il circuito carcerario (no custodia cautelare ex art. 280 comma 3 c.p., possibilità di chiedere la messa alla prova 168 bis c.p., la tenuità del fatto 131 bis c.p., la pena sospesa). Il primo comma con attenuanti generiche e rito si arriva a 3 anni 6 mesi e 20 gg.: si rimane su una pena che esclude sia la pena sospesa che i benefici penitenziari (ad esclusione di quelli per tossicodipenti). Non ha senso l’assenza di progressione nella sanzione se considero che dato quantitativo è il cardine della. Interessante il petitum proposto: incostituzionalità del primo comma dell’art. 73 nella parte in cui non prevede 4 anni come pena minima.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Coltivazione Sentenza storica in materia di coltivazione è la n ricorrente Di Salvia. Costituisce coltivazione qualsiasi coltivazione (imprenditoriale e domestica), la quantità di principio attiva rileva solo per quantificare la pena a meno che non risulti l’assoluta inidoneità della sostanza ricavabile che rende il fatto non punibile per assenza di offensività, l’uso personale non è previsto dall’allora vigente comma 1 che contempla la coltivazione. Le stesse SSUU afferma però che “in ossequio al principio di offensività inteso nella sua accezione concreta, spetterà al giudice verificare se la condotta sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto risultando in concreto inoffensiva”

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Giurisprudenza successiva su coltivazione Quelle di aperta ribellione: Trib. di Cremona non condivide l’operazione ermeneutica di assimilare la coltivazione domestica alla coltivazione industriale o semi-industriale per motivi di ordine sistematico. Quelle di compromesso: Cass. Sez. V n. 5254: due piante di canapa indiana per 20 foglie, pur riconoscendo la non invocabilità dell’uso personale esclude l’offensività in concreto. Cass. sez. VI 30 luglio 2014 piante canapa indiana, 11 mg+8mg in tutto 19 mg THC (la dose media è 25mg), esclude lesione del bene tutelato dalla norma.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Giurisprudenza successiva su coltivazione Quelle allineante: Cassazione sez. IV, n su Corte di Appello di Cagliari 8 piante di marjuana da cui si potevano trarre 1,5 dosi medie ha ribadito il divieto assoluto della coltivazione e l’irrilevanza dell’uso personale. Sentenza anche su soglia drogante. Interessante GUP Avellino La Fini-Giovanardi prevedeva i due commi 1 e 1 bis che significava che le condotte del primo comma andavano punite jpso jure mentre il comma 1 bis solo se non destinate ad uso esclusivamente personale, avuto riguardo a quantità (cfr. tabelle), modalità di presentazione e altre circostanze. Attualmente non c’è il discrimine tra i due gruppi di condotte: la riviviscenza della versione originaria dell’art. 73 ha ripristinato una valutazione normativa omogenea per le diverse condotte illecite ed in particolare per coltivazione e detenzione. In ogni caso nello specifico si trattava di una sola piantina, priva di principio attivo.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti Questione di costituzionalità su coltivazione Quelle che sollevano questione di costituzionalità: Corte d’appello di Brescia, sez. I penale, ord. 10 marzo 2015, Pres. Fischetti ha sollevato questione di costituzionalità dell’art. 75: l’uso personale non offende la salute pubblica e la salute del singolo è estranea alla ratio della disciplina delll’art. 73 e 75, così come non è sanzionato nel nostro ordinamento il comportamento autolesivo e perfino il suicidio. Comunicato dell'Ufficio Stampa della Corte costituzionale, 9 marzo 2016: la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata dalla Corte d'appello di Brescia, relativa all'art. 75 d.P.R. 309/1990, nella parte in cui esclude dalle condotte suscettibili di sola sanzione amministrativa la coltivazione di piante di cannabis per uso personale.

Avv. Marina InfantolinoI reati in materia di stupefacenti 75 bis Cass., Sez. VI penale, ord. 17 giugno 2015 (dep. 23 settembre 2015), n Con l'ordinanza la Sesta Sezione penale della Corte di cassazione ha dichiarato «rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art. 75-bis del d.P.R. n. 309 del 1990, inserito dall'art. 4-quater del d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, in riferimento all'art. 77, secondo comma, Cost.».

Grazie per l’attenzione! Avv. Marina Infantolino