Arbitrato rituale ed irrituale lezione del 22 marzo 2016 nel corso di Diritto dell’arbitrato Dipartimento di Giurisprudenza - Università degli Studi di Bari «Aldo Moro»

L’arbitrato e le figure «contrattuali» affini Arbitrato irrituale o libero (su diritti) Arbitraggio: diretto ad integrare un elemento del contratto che le parti avevano determinato – art. 1349 c.c. – determinazione deferita ad un terzo o arbitrium boni viri ovvero arbitrium merum Perizia contrattuale: figura più discussa ma molto diffusa: presuppone, al pari dell’arbitrato una controversia in atto, risolubile però attraverso una valutazione squisitamente tecnica – es. liquidazione del danno – rimessa alla determinazione di un terzo che le parti si impegnano ad accettare come diretta espressione della propria volontà negoziale

L’arbitrato irrituale - genesi Codice 1865 -1942 La scelta di inglobare la giustizia privata in quella statale aveva fatto sì che le parti, al fine di evitare la «statalizzazione» della decisione arbitrale – per ragioni fiscali ovvero per mantenere una certo grado di riservatezza – scegliessero di risolvere la controversia con atti negoziali, affidando un mandato in bianco a soggetti privati - «biancosegno» Procedimento non regolato dalla legge – frutto della autonomia privata― negozio giuridico sottoposto alle regole dei negozi Fenomeno che cresce accanto all’arbitrato ad hoc (unico tipo di arbitrato riconosciuto dall’ordinamento) Dopo la riforma del 1983 e del 1994: Anche l’arbitrato rituale diventa un negozio sicché La differenza tra arbitrato rituale ed irrituale non è più nitida, salvo il fatto che il lodo rituale può essere corredato della efficacia esecutiva Gli art. 806 sss. C.p.c. assumo carattere residuale a fronte della autonomia privata vuoi nell’arbitrato rituale vuoi in quello irrituale Cenni giurisrpudenziali

L’arbitrato irrituale procedimentalizzato nel 2006 Poichè la giurisprudenza equiparava i due tipi di arbitrato Il dleg 40/2006, da un lato giurisdizionalizza l’arbitrato rituale Dall’altro procedimentalizza l’arbitrato irrituale con l’art. 808 ter c.p.c. (l’arbitrato libero di fatto non esiste più) Lodo rituale= efficacia di sentenza Lodo irrituale = efficacia di contratto Facendo ricorso all’arbitrato irrituale le parti non derogano alla competenza del giudice statale, che potrà conoscere della controversia in seconda battuta – eccezione di merito e non di rito

Cass. 7 aprile 2015, n. 6909 Qualora la clausola arbitrale sia dubbia, dà preferenza all’arbitrato rituale. Arbitrato rituale: regola Arbitrato irrituale: eccezione Favor interpretativo della clausola compromissoria verso l’arbitrato rituale Indagine sul contenuto del patto (condizionata dalle disparate espressioni utilizzate dalle parti) – stesse regole e possibilità che le stesse parti definiscano un arbitrato re lo qualificano rituale o irrituale

Art. 808 ter c.p.c. Deroga all’art. 824 bis. Le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall'art. 824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo. Forma scritta v. Cass. 18679/2011: ad probationem: clausola illegittima soltanto perché nel giudizio di merito non era stata fornita la prova che le parati avessero condiviso la scelta del mediatore (unico firmatario della clausola) Operatività dell’Art. 1341 c.c. anche all’arbitrato irrituale

Le regole applicabili La legge delega va interpretata nel senso che le norme in materia di arbitrato si applicano sempre salvo la diversa ed espressa volontà delle parti. (salvo come si vedrà l’exequatur e il regime dei controlli) Operatività dei principi generali

Casi di operatività degli art. 806 c.p.c. Liquidazione dei compensi degli arbitri Es. il procedimento previsto dell’art. 814 c.p.c. per la quantificazione del compenso non opera anche per l’arbitrato irrituale (Cass. 7623/2006; Cass. 23086/2013); v. anche Cass. 6909/2015 Nomina arbitri: esclude l’applicabilità dell’art. 810 c.p.c.: Cass 8215/2015 Termine per la emissione del lodo: esclude l’applicabilità dell’art. 820 c.p.c. Cass. 13212/2014

Cass. civ., sez. I, 11-04-2011, n. 8215. L’arbitro o gli arbitri nominati direttamente dalle parti o tramite il procedimento previsto dagli art. 809 e 810 c.p.c., analogicamente applicabile all’arbitrato libero o irrituale, hanno diritto al compenso ed alle spese inerenti all’opera svolta (sia che si connoti come onorario e spese ex art. 814 c.p.c. sia che consista in debito ex mandato in base all’art. 1720 c.c.), da parte dei compromittenti, da cui l’atto di nomina promana o a cui debba essere ricondotto all’esito del suddetto procedimento; tale credito insorge per effetto della ricevuta nomina e dell’espletamento dell’incarico loro conferito e non è sindacabile e disconoscibile in ragione dell’inefficacia o della risoluzione del contratto, ove pure recante la clausola compromissoria, sul quale la decisione arbitrale verta, se l’eventuale errore di giudizio da parte degli arbitri stessi non implichi anche una loro responsabilità in rapporto al ricevuto mandato collettivo.

Cass. 13 maggio 2014, n. 10300. In tema di arbitrato, la sentenza che neghi la propria competenza in relazione ad una convenzione di arbitrato irrituale non è impugnabile per regolamento di competenza, in quanto tale tipologia di arbitrato determina l’inapplicabilità di tutte le norme dettate per quello rituale, ivi compreso l’art. 819 ter c.p.c. (nella specie, la suprema corte ha qualificato come irrituale l’arbitrato previsto da una clausola compromissoria contenuta nello statuto di un consorzio che deferiva alla competenza di un arbitro la soluzione delle controversie fra consorziati attraverso uno strumento inappellabile e destinato a realizzare la volontà delle parti di comporre la controversia).

Oggetto – funzione - struttura Ambito di applicazione – diritti disponibili funzione (nonostante negli anni 50 si fosse tentato di affermare una diversa funzione – decisoria per l’arbitrato rituale, meramente transattiva per l’arbitrato irrituale): risoluzione di una controversia. Struttura: se la funzione dell’arbitrato irrituale è la medesima del rituale anche la struttura deve essere la stessa: le parti dovranno avere la possibilità di sostenere le proprie ragioni di provarle e di discuterle, pur potendo divergere le modalità tecniche di attuazione del contraddittorio. Rispetto dei principi generali La vera diversità sta nel fatto che le parti scelgono di avere un lodo che abbia un regime giuridico ed un’efficacia diversa da quelli del lodo rituale. Il lodo rituale è titolo esecutivo; se, invece, le parti hanno voluto un lodo irrituale, la parte vittoriosa non può ottenere un titolo esecutivo attraverso il deposito del lodo nella cancelleria e deve procurarselo, avvalendosi del lodo irrituale che accerta la sussistenza del proprio diritto, in sede giurisdizionale con un decreto ingiuntivo o con una sentenza;

La fase giurisdizionale diretta a conseguire un titolo esecutivo la controparte, in via di eccezione, potrà far valere i motivi di invalidità del lodo (come fa qualsiasi convenuto quando viene chiesta la condanna all’adempimento del contratto); es. : se oggetto della prestazione è il pagamento di una somma di danaro consegna di una quantità di cose fungibili o di una cosa mobile determinata, la parte vittoriosa può chiedere un decreto ingiuntivo, utilizzando come prova dell’esistenza del suo diritto, il lodo irrituale unitamente alla convenzione di arbitrato; in tal caso la controparte potrà far valere i motivi di invalidità del lodo stesso proponendo opposizione ex art. 645 c.p.c. E se prende l’iniziativa la parte soccombente? Domanderà al giudice l’invalidità del lodo (contratto annullabile; l’invalidità del lodo è fatta valere in via di azione).

Effetti dell’arbitrato irrituale Quanto agli effetti dell’accertamento gli effetti sono gli stessi, vuoi l’arbitrato rituale (depositato o non) vuole quello irrituale hanno gli stessi effetti. E’ come dire che gli effetti del contratto sono gli stessi della sentenza. La differenza sta nel regime dei controlli che è diverso.

Regime dei controlli actio nullitatis (normale processo di cognizione di primo grado).

Annullabilità del lodo irrituale I motivi ex art. 808 ter, 2° comma, c.p.c. Il lodo contrattuale è annullabile dal giudice competente secondo le disposizioni del libro I: 1) se la convenzione dell'arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione è stata sollevata nel procedimento arbitrale; 2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi stabiliti dalla convenzione arbitrale; 3) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell'art. 812; 4) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo; 5) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio. Al lodo contrattuale non si applica l'art. 825. la volontà del legislatore prevale a quella delle parti.: 1) la scelta dell’arbitro che non può essere effettuata in deroga a quanto previsto dall’art. 812 c.p.c. (n. 3); 2) per la disciplina della decisione extra compromissum, in relazione alla quale si prevede che la relativa nullità possa essere fatta valere solo se la relativa eccezione è stata sollevata nel corso del processo arbitrale (n. 1).

Motivi ulteriori Elencazione tassativa? Motivi di annullabilità ante riforma: Vizi del consenso (errore violenza dolo) Incapacità delle parti o degli arbitri Ancora oggi legittimano actio nullitatis (giurisprudenza)

Altri motivi Quanto al contraddittorio deve essere attuato in concreto; se di fatto questo è stato attuato, allora si può impugnare per il n. 4 ma non per il n. 5. Contrarietà all’ordine pubblico. Non prevista ma c’è.

opportunità Cosa porta le parti a scegliere tra arbittrato rituale e irrituale? Se evitiamo il rituale, evitiamo i termini di impugnazione: il lodo lo si può impugnare sempre. Se scegliamo il rituale, es. la parte ottiene un lodo che condanna la controparte a pagare 10.000 euro, se secondo la controparte il lodo è viziato, occorre far valere subito l’impugnazione nel termine previsto dall’art. 828 c.pc.c; nel frattempo però sarà possibile l’esecuzione provvisoria e procedere al pignoramento se la controparte non paga. Questa poi al limite potrà ripetere quanto ha pagato se vince l’appello.

opportunità Se è irrituale, nessuna tutela perché non è esecutivo, la controparte potrà impugnare sempre ma magari sta ferma e non fa niente sino a quando l’altra non metto in moto la macchina per la esecuzione, ma se il lodo è invalido la controparte potrà in questa sede eccepire la invalidità del lodo ..il giudice ritiene fondata la domanda e quindi quel lodo non diventerà mai esecutivo. Se il lodo è effettivamente invalido è preferibile l’arbitrato irrituale, ma se il lodo è valido, meglio il rituale che è subito esecutivo e potrà essere impugnato soltanto sino a quando non decorrono i termini