Riprendendo da ieri Una domanda: ma se il diritto penale è un distribuzione di sofferenza perché non lo aboliamo? Però: Se aboliamo il diritto penale aboliamo la (distribuzione di) sofferenza? La vendetta La rappresaglia Il linciaggio La guerra civile Lo sterminio La giustizia riparatoria

Un paio di esempi Non desiderare la donna d’altri Proviamo a “ penalizzarlo ” : Chiunque desidera la donna d’altri è punito con la reclusione da uno a tre anni l’art. 2043: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno” Proviamo a “penalizzarlo”: “Chiunque, con fatto doloso o colposo, cagiona ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione non inferiore a sei mesi”

IL problema penale: Perché lo Stato ha il diritto di punire? La legittimazione all ’ uso della pena. Chiave di lettura della questione della legittimazione è che la funzione (lo scopo, il fondamento, la giustificazione)della pena determina la struttura (il modo di disciplina, il tipo di illecito) del diritto penale.

La legittimazione all ’ uso della pena. In altre parole: Perché punire? A quale scopo? La chiave di lettura: dalla funzione alla struttura La questione del “ perché ” (funzione) ci aiuta infatti a capire la struttura del punire. Segnatamente: 1.come punire 2.quanto punire 3.cosa punire

Teorie della pena Idea della retribuzione: la sanzione penale deve realizzare una giusta retribuzione del male commesso: “ punitur quia peccatum est ”. Teoria assoluta (absoluta: sciolta da ulteriori finalità) Idea della prevenzione: la previsione di reati e pene e la loro applicazione agli autori hanno la funzione di prevenzione di comportamenti dannosi: “ punitur ne peccetur ”. Teorie relative fondate sul ’ idea dello scopo.

L ’ idea della pena retributiva “ Perché punire ” : per restaurare il male commesso, “Anche quando la società civile si dissolvesse col consenso di tutti suoi membri, l’ultimo assassino che si trovasse ancora in prigione dovrebbe prima venire giustiziato, affinché ciascuno porti la pena della sua condotta e il sangue versato non ricada sul popolo che non ha reclamato quella punizione.” (Kant, Metafisica dei costumi).

Fondamenti: Idea della vendetta, di restaurazione del male subito: fondamento etico ed eticizzante. La pena è un bene, non un male necessario : giustizia e giustizia penale sono lo stesso. Diritto penale non è una arma a doppio taglio, uno strumento di “ distribuzione della sofferenza ”, è invece strumento di retribuzione del male. Corollario: la pena è inderogabile (nessuna colpa senza pena) cfr. Kant e il “ diritto alla pena ” Ma la retribuzione esprime anche un fondamentale contenuto di garanzia…

Il Codice di Hammurabi (c.a 1780 A.C.) 192. Qualora un figlio di una cortigiana o di una prostituta dica a suo padre o madre adottivi: "Tu non sei mio padre, o mia madre", gli sia tagliata la lingua Qualora il figlio di una cortigiana o di una prostituta desideri la casa di suo padre, ed abbandoni la casa dei suoi genitori adottivi, allora gli sia cavato un occhio Qualora un uomo dia suo figlio ad una nutrice ed il figlio muoia nelle sue braccia, ma la nutrice all'insaputa del padre e della madre allatti un altro bambino, allora l'accuseranno di aver allattato un altro bambino senza che il padre e la madre lo sapessero e le saranno tagliate le mammelle Qualora un figlio colpisca suo padre, gli siano troncate le mani Qualora un uomo cavi un occhio ad un altro, gli sia cavato un occhio Qualora un uomo rompa un osso ad un altro, gli sia rotto un osso Qualora cavi l'occhio di un uomo liberato, o rompa l'osso di un uomo liberato, pagherà una mina d'oro Qualora cavi l'occhio dello schiavo di un uomo, o rompa l'osso dello schiavo di un uomo, pagherà metà del valore di esso

Implicazioni garantiste della retribuzione (doppio volto della retribuzione: “ nessuna colpa senza pena ” ma anche “ nessuna pena senza colpa ” ). Cosa punire: pretende una colpa quindi a monte della pena quantomeno ci deve essere una colpa, un peccato rimproverabile Come punire: la pena non può che rivolgersi all ’ autore: responsabilità personale (27. 1 cost.) e l ’ uomo non deve mai essere trattato come un puro mezzo al servizio dei fini di un altro Quanto punire: la reazione deve essere proporzionata all ’ offesa (arrt. 3 e 13 cost.)

L ’ idea della prevenzione generale La pena è una tecnica di prevenzione dei comportamenti indesiderati ritenuti socialmente dannosi attuata mediante minaccia legale rivolta a tutti (cfr. le “ comminatorie edittali ” ). “ Perché punire ” : per evitare che vengano commessi reati “Chi cerca di punire secondo ragione, non punisce a motivo del delitto trascorso - infatti non potrebbe certo ottenere che ciò che è stato fatto non sia avvenuto - ma in considerazione del futuro, affinché non commetta ingiustizia né quello stesso che viene punito né altri che veda costui punito” (Platone, Protagora, 324).

Corollari della prevenzione generale Idea della deterrenza: la legittimazione all ’ uso della pena è sottoposta alla sua efficacia. L’idea dello scopo pone il problema dell ’ effettività della pena, del precetto, degli apparati. (certezza della pena vs. severità della pena). Criminali razionali vs. criminali irrazionali. Il problema dell ’ ipereffettività tra legittimazione negativa e positiva (il fine non giustifica i mezzi). La c.d. prevenzione generale “ positiva”.

Implicazioni garantiste della prevenzione generale. Cosa punire: solo violazioni a precetti osservabili; la coazione psicologica funziona solo sui fatti Come punire: la minaccia pretende che il divieto sia conoscibile: principio di legalità (art. 25, 2° co. Cost.). Quanto punire. In modo conforme allo scopo: la misura giusta è la misura necessaria al raggiungimento del fine

L ’ idea della prevenzione speciale “ Perché punire ” : affinché l ’ autore di un reato non ne commetta altri in futuro. Anche qui domina l ’ idea dello scopo. Due aspetti: 1.rieducazione 2.Neutralizzazione

I rischi della prevenzione speciale senza limiti: lo scivoloso confine tra rieducazione e neutralizzazione: il criminale come malato da curare, la pena come medicinale da somministrare o il trattamento medico come pena (es. gulag, ma anche castrazione chimica in USA e da noi, riforma della dangerosité in Francia) (Cfr. art. 32 2° comma Cost. come norma chiave di politica criminale) La regola del terzo strikes (letture: M. Foucault, Sorvegliare e punire, E. Grande, Il Terzo strikes, Sellerio, 2007.

Implicazioni garantiste della prevenzione speciale Cosa punire: La pena non può avere carattere esemplare, ma è rivolta alla persona: divieto di uso simbolico. Come punire: 27 3° comma Quanto punire: è sempre la Costituzione a dare il volto alle esigenze specialpreventive (esecuzione della pena e riduzioni)

In conclusione: È il tipo di Stato a definire il tipo di pena legittima. La Costituzione costruisce un modello di pena relativa (idea dello scopo) che tuttavia prende tutte le implicazioni garantiste delle tre teorie (artt. 3, 13, 25, 27, 32) La proporzione, la responsabilità personale, il divieto di uso strumentale della persona e la colpevolezza dalla retribuzione La conoscibilità dei divieti (c.d. accessibilità della norma penale), la materialità, il giudizio di necessità di pena e l ’ effettività dalla prevenzione generale. La funzione rieducativa, la centralità della persona il concetto di umanità dalla prevenzione speciale.