SPL e regioni (giurisprudenza costituzionale) novembre 2011 Corso di Diritto delle Public Utilities e Diritto Sanitario (prof. P. Milazzo) Lezione n. 11

Problemi Riforma costituzionale 2001 “Rovesciamento” del criterio di attribuzione delle competenze legislative Nuove competenze delle regioni Art. 117 c. 2 lett. p): “funzioni fondamentali degli EELL” Art. 117 c. 2 lett. e) “tutela della concorrenza”

Sent. 272/2004 (1) [testo nella piattaforma di e-learning] Impugnazione regionale dell’art. 113 e dell’art. 113 –bis TUEL Ricostruzione del quadro normativo in materia di SPL Tutela della concorrenza vs. Promozione della concorrenza? la tutela della concorrenza “non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali” CONCORRENZA (in senso dinamico ed in senso statico). la indicata configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia a proteggere l’assetto concorrenziale del mercato

Sent. 272/2004 (2) L’art. 113 TUEL concerne la tutela della concorrenza non appaiono censurabili tutte quelle norme impugnate che garantiscono, in forme adeguate e proporzionate, la più ampia libertà di concorrenza nell’ambito di rapporti – come quelli relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi – i quali per la loro diretta incidenza sul mercato appaiono più meritevoli di essere preservati da pratiche anticoncorrenziali Proporzionalità ed adeguatezza delle misure statali (la “tutela della concorrenza” è una “materia-funzione”, che incide sulle competenze regionali)

Sent. 272/2004 (3) Problema dei servizi privi di rilevanza economica (art. 113-bis TUEL) La nozione di servizio di rilievo economico ha natura EVOLUTIVA e DINAMICA Se un servizio è privo di rilevanza economica, non si pone un problema di tutela (e nemmeno di promozione) della concorrenza L’intervento statale è illegittimo (competenza legislativa regionale) Incostituzionalità dell’art. 113-bis TUEL

Sent. 29/2006 Legge regionale che prevedeva norme “anticipatorie” dei divieti previsti dall’art. 113 TUEL (anticipazione del termine del periodo transitorio per l’attivazione del divieto di partecipazione a gare per gli affidatari diretti) ◦ La previsione contenuta nel comma 6 dell’art. 113, cui si riconnette l’impugnata norma regionale, nel disporre il divieto di partecipare alle gare di cui al precedente comma 5, tende a garantire la più ampia libertà di concorrenza nell’ambito di rapporti – come quelli relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi – di rilevante incidenza sul mercato ◦ proprio una corretta attuazione del nuovo regime di divieti ha richiesto, ragionevolmente, come disposto dal legislatore statale con il comma 15 ‑ quater del medesimo art. 113, una disciplina transitoria per consentire un complessivo riequilibrio e un progressivo adeguamento del “mercato”. ◦ Ciò comporta che la mancata previsione, nella legge regionale, di un analogo regime transitorio, che definisca le modalità temporali di efficacia del divieto in esame, è idonea ad arrecare un vulnus all’indicato parametro costituzionale.

Sent. 325/2010 (1) Molte questioni di legittimità costituzionale sull’art. 23-bis (vecchio e nuovo testo) proposte dalle Regioni Chiarimento del titolo di competenza statale in materia di SPL ◦ Non è l’art. 117 lett. m) [livelli essenziali delle prestazioni] in quanto si tratta di servizi di rilevanza econnomica ◦ Non è l’art. 117 lett. p) [funzioni fondamentali degli EELL] perché non si tratta di funzioni indefettibilmente legate all’attività degli EELL ◦ È l’art. 117 lett. e) [tutela della concorrenza] vista l’incidenza di tali disposozioni sul mercato

Sent. 325/2010 (2) L’art. 23-bis contiene norme proporzionate ed adeguate al fine che si propone di tutelare? (cfr. Sent. 272/2004) Riduzione delle ipotesi di affidamento diretto rispetto a quelle ammesse dal diritto UE Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato –, ma neppure si pone in contrasto – come sostenuto, all’opposto, dalle ricorrenti – con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. “margine di apprezzamento” del legislatore nazionale rispetto a princípi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato. Ne deriva, in particolare, che al legislatore italiano non è vietato adottare una disciplina che preveda regole concorrenziali – come sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici – di applicazione piú ampia rispetto a quella richiesta dal diritto comunitario.

Sent. 325/2010 (3) Quando opera la “tutela della concorrenza” nei SPL? Quando si ha “rilevanza economica”? ◦ Servizi dotati di mera «rilevanza» economica (anche servizi ancora da organizzare e da immettere sul mercato) ◦ Caratteristiche della nozione di «rilevanza» economica:  a) che l’immissione del servizio possa avvenire in un mercato anche solo potenziale, nel senso che, per l’applicazione dell’art. 23-bis, è condizione sufficiente che il gestore possa immettersi in un mercato ancora non esistente, ma che abbia effettive possibilità di aprirsi e di accogliere, perciò, operatori che agiscano secondo criteri di economicità;  b) che l’esercizio dell’attività avvenga con metodo economico, nel senso che essa, considerata nella sua globalità, deve essere svolta in vista quantomeno della copertura, in un determinato periodo di tempo, dei costi mediante i ricavi (di qualsiasi natura questi siano, ivi compresi gli eventuali finanziamenti pubblici). ◦ Anche per il legislatore nazionale, come per quello comunitario, la rilevanza economica sussiste pure quando, per superare le particolari difficoltà del contesto territoriale di riferimento e garantire prestazioni di qualità anche ad una platea di utenti in qualche modo svantaggiati, non sia sufficiente l’automaticità del mercato, ma sia necessario un pubblico intervento o finanziamento compensativo degli obblighi di servizio pubblico posti a carico del gestore, sempre che sia concretamente possibile creare un «mercato a monte», e cioè un mercato «in cui le imprese contrattano con le autorità pubbliche la fornitura di questi servizi» agli utenti