LE FONTI DEL DIRITTO

Natura giuridica delle norme Fonti legali / Fonti extra-ordinem (necessità > effettività) Fonti atto (atti normativi > volontà di produrre diritto) / Fonti fatto (modelli di comportamento) [consuetudine, convenzione, precedente] Fonti di rango superiore/inferiore > Fonti costituzionali / primarie / secondarie > rapporto gerarchico > evoluzione della forma di stato

Modalità di produzione del diritto Politica > organi cui l’ordinamento attribuisce il compito di produrre norme secondo valutazioni di opportunità = selezione degli interessi meritevoli di tutela (norma giuridica) e costruzione di un ordine di priorità (posizione della norma nella scala gerarchica) Giurisprudenziale > risoluzione razionale degli interessi in conflitto > autorità della ragione (precedente vincolante e sentenze delle corti costituzionali)

Religiosa > Rivelazione = fonte del diritto > diritto canonico, diritto ebraico e diritto islamico Diritto politico che trae fondamento dai precetti religiosi > quale il rapporto tra le due tipologie di fonti? Consuetudinaria (usus e opinio) e convenzionale (accordo > trattati internazionali, intese con confessioni religiose, convenzioni costituzionali) > autorità della esperienza

Civil law / Common Law Romano-germanica (Civil Law) Common Law Europa continentale, America latina, Africa francofona Diritto romano > Ius commune Prevalenza della legge Codificazione Formazione del giurista > università Reclutamento giudice > burocratico Common Law Regno Unito, USA, Canada, Australia, Sudafrica, Nuova Zelanda, India Diritto inglese > Common law delle corti regie Prevalenza della giurisprudenza Certezza del diritto e soluzione delle antinomie > stare decisis (XIX sec.) ≠ precedente Formazione del giurista > tribunale Reclutamento giudice > merito + designazioni politiche del potere esecutivo o direttamente dal popolo

Evoluzione delle fonti di common law 1066 conquista normanna dell’isola Giustizia delle corti regie si impone sui diritti locali Writs > progressiva tipizzazione (es. certiorari, mandamus, prohibition, trespass, habeas corpus) Irrigidimento del sistema > equity (ricorso al Re perché decida in via equitativa) [Court of Chancery] Judicature Acts 1873-1875 unificano l’organizzazione giudiziaria

Stare decisis et non quieta movere Fonte del diritto Valore vincolante del precedente giudiziario Teoria dichiarativa (jus dicere) della common law = dichiarare ciò che il diritto (consuetudine antica e immutabile) prevede Consuetudine antica immutabile > errata ogni decisione che si discosti da essa Non è da escludere che la dichiarazione sia erronea > possibile una correzione del precedente

Ratio = prevedibilità decisione (certezza diritto) e parità di trattamento Teoria classica del precedente > vincolo deriva dalla Ratio decidendi che pone il diritto No vincolo assoluto Verticale ma non sempre orizzontale Distinguishing (distinguere le fattispecie) Overulling Vincolo solo verticale (corti superiori)

UK v. US Costituzione non scritta Costituzione “flessibile” Sovranità del parlamento I giudici sono sempre tenuti ad applicare la legge del parlamento Stato unitario Costituzione scritta Costituzione rigida Sovranità della costituzione I giudici sono tenuti a disapplicare la legge in contrasto con la costituzione Stato federale > pluralità centri di produzione del diritto + common law federale e statale

Fonti nella famiglia di common law Rule of law Primato della legge sull’arbitrio Uguaglianza di fronte alla legge di cittadini e pubblici poteri Diritti individuali sono riconosciuti e tutelati da corti ordinarie Stare decisis Costituzione scritta o meno (ma leggi di rilievo costituzionale e convenzioni costituzionali) Diritto legislativo (Act o Statute) > prevale sul diritto giurisprudenziale, ma lo presuppone Delegated legislation

Fonti nella famiglia di civil law Costituzione scritta (frammentazione del livello costituzionale delle fonti) Legge del Parlamento Leggi organiche e leggi atipiche (procedimento di formazione > dissociazione tra forza attiva e passiva) Legislazione delegata Decreti con forza di legge del potere esecutivo Fonti degli enti territoriali periferici Fonti comunitarie Regolamenti dell’esecutivo Regolamenti parlamentari Sentenze delle corti costituzionali con efficacia erga omnes Referendum abrogativo