L’invalidità si sostanzia nella violazione di una norma giuridica Per esempio: l’art. 3 della legge n. 241 del 1990 obbliga le p.a. a motivare il provvedimento. Così se la p.a. non rispetta questa norma il provvedimento sarà invalido.

L’invalidità determina La sanzione dell’ inefficacia dell’atto amministrativo Per questo motivo l’invalidità ha da sempre costituito una delle tematiche di maggiore interesse nel diritto amministrativo.

Si distinguono due ipotesi di invalidità 1. NULLITÀ Con riferimento alle ipotesi più gravi di invalidità 2. ANNULLABILITÀ Con riferimento alle ipotesi meno gravi di invalidità

NULLITÀ Codificata nel 2005 con L. n. 15. all’ art. 21 septies che prevede 4 ipotesi di nullità : 1. MANCANZA DI ELEMENTI ESSENZIALI DELL’ATTO ; 2. DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE; 3. VIOLAZIONE O ELUSIONE DEL GIUDICATO ; 4. IN TUTTI I CASI IN CUI LA NULLITÀ È PREVISTA ESPRESSAMENTE DALLA LEGGE.

1. la mancanza di elementi essenziali l’art. 21septies, della L. n. 241/1990, prevede per la nullità dell’atto le stesse ipotesi di nullità del contratto, ex art c.c. Ma l’applicazione nel diritto amministrativo della nullità per mancanza degli elementi essenziali incontra dei limiti.

2. Difetto assoluto di attribuzione È un vizio che riguarda la competenza. Esso si verifica quando una norma attribuisce un certo potere ad un’amministrazione diversa da quella che in concreto ha esercitato quel potere ( es. Comune di Macerata emana un provvedimento per la gestione delle strade che collegano Macerata a Civitanova. In tal caso c’è un difetto assoluto di attribuzione perché la competenza è della provincia).

3. La violazione o elusione del giudicato amministrativo La terza ipotesi di nullità riguarda il caso in cui Tizio presenta un ricorso contro un provvedimento della PA e il giudice annulla il provvedimento impugnato. Se dopo l’annullamento del provvedimento la PA approva un altro provvedimento uguale a quello precedentemente annullato avremo una violazione del giudicato..

4. In tutti i casi in cui la nullità è prevista espressamente dalla legge. Tra le ipotesi di nullità espressamente previste dalla legge si possono ricordare i seguenti casi: -Assunzione all’impiego pubblico in assenza di concorso ( art. 3, comma6, d.p.r. n. 3/1957) -Gli accordi procedimentali non stipulati in forma scritta ( art. 11, comma 2, legge n. 241/1990) -Gli atti di straordinaria amministrazione adottati da organi collegiali prorogati ( art. 3, comma 3, d.l. n. 293/1994).

...(Segue) il vizio di nullità può essere conosciuto anche d’ufficio dal giudice senza bisogno di ricorso da parte del ricorrente e quindi c’è un regime più a favore del privato. Il vizio di nullità è insanabile. La conseguenza della nullità è quella dell’inesistenza giuridica dell’atto, e, quindi, l’inefficacia dello stesso (quod nullum est, nullum effectum producit).

ANNULLABILITÀ Annullabilità degli atti amministrativi significa illegittimità, nel lessico giuridico corrente. L’illegittimità è espressamente prevista dalla legge ( art. 21 octies, comma 1, legge n. 241 del 1990) che ne fissa le manifestazioni tipiche 1. nell’ incompetenza 2. nella violazione di legge 3. nell’ eccesso di potere

1. L’incompetenza 1. si verifica quando l’atto è stato emanato da un organo diverso da quello cui la legge conferisce il relativo potere. L’incompetenza può essere assoluta e relativa. L’incompetenza è un vizio che si estende al punto da ricomprendere anche la violazione delle norme relative, ad es., alla formazione degli organi collegiali, alla presenza dei quorum necessari, alla verifica dei presupposti per l’esercizio in concreto del potere da parte dell’organo. L’atto affetto da questo vizio (l’incompetenza) può essere convalidato.

2. La violazione di legge Indica la difformità dell’atto alle disposizioni normative. L’espressione legge è da intendersi in senso ampio, comprendendo anche gli atti di normazione secondari ( es. i regolamenti).

3. L’eccesso di potere è il vizio più controverso. L’eccesso di potere è il vizio della discrezionalità amministrativa L’atto risulta viziato per cattivo uso del potere discrezionale. la posizione di terzi di fronte all’esercizio del potere è quella dell’ interesse legittimo ( es: lo studente non ha il diritto di superare l’esame, ma ha l’interesse legittimo ad essere valutato correttamente).Lo strumento per valutare la correttezza del potere amministrativo è l’eccesso di potere.

....per poter verificare se un provvedimento è viziato da eccesso di potere il giudice amministrativo nel corso degli anni ha elaborato una serie di “figure sintomatiche” per il suo controllo. Alcuni esempi di figure sintomatiche: - l’ingiustizia manifesta (violazione del principio di uguaglianza o di imparzialità); difetto di istruttoria (violazione del principio del buon andamento e imparzialità); la contraddittorietà tra la fase istruttoria e il dispositivo del provvedimento ; la violazione di circolari (in questo caso non si ha violazione di legge ma figura sintomatica dell’eccesso di potere).

...altra figura di particolare rilevanza è la sproporzione ( difetto di proporzionalità) Tendenzialmente si definisce la proporzionalità come la scelta del mezzo meno gravoso a parità di risultati nella realizzazione del fine. La proporzionalità si valuta attraverso una misurazione trifasica: 1.L’idoneità indica la capacità del mezzo impiegato alla realizzazione del fine prefissato; 2. La necessarietà indica la irrinunciabilità o insostituibilità con altro mezzo meno gravoso per la realizzazione comunque efficace dello stesso fine 3. La proporzionalità in senso stretto si traduce nel bisogno che il mezzo adottato non risulti troppo gravoso rispetto alla convenienza del risultato ottenibile (il gioco deve valere la candela)

...come si fa a capire se la pa. ha posto in essere un atto viziato da eccesso di potere? Con le figure sintomatiche ma anche con il diritto di accesso. Prima di fare un ricorso presento una istanza di accesso agli atti ed estraggo copie. Negli atti cui si accede si ricerca il vizio di eccesso di potere.

I VIZI NON INVALIDANTI L’art. 21octies, co. 2, della Legge n. 241 del 1990 prevede due ipotesi di non annullabilità del provvedimento. Prima ipotesi: in caso di vizi formali e allorché la PA riesca a dimostrare in giudizio che l’esito di quel procedimento non sarebbe cambiato. Questo è possibile solo se l’attività era vincolata. Seconda ipotesi: in caso di mancata Comunicazione di avvio del procedimento allorché la p.a. dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.