I Greci e il diritto Il diritto è natura o ‘arte’? Regole che derivano dalla natura (diritto naturale) e regole che derivano dalla convenzione (diritto positivo) Il diritto naturale è il diritto non posto dall’uomo

Tre forme del diritto naturale Diritto naturale-consuetudinario Diritto naturale-divino Diritto naturale-razionale

I Sofisti e la giustizia Platone nel I libro della Repubblica: Trasimaco: la giustizia è l’utile del più forte Glaucone: la giustizia è l’accordo per limitare la prepotenza dei più forti (mito dell’anello di Gige) Licofrone (testimonianza di Aristotele): la giustizia è una convenzione esteriore (che non rende giusti o buoni gli uomini)

Diritto naturale antico Aristotele: giusto ‘per natura’ e ‘legale’ Diritto romano: Cicerone («vi è una legge vera, ragione retta conforme a natura, presente in tutti, invariabile, eterna«); Ulpiano (ciò che la natura ha insegnato a tutti gli animali) Gaio: ius naturale come ius gentium (conforme alla naturalis ratio)

Aristotele Giusto naturale e legale: “quello naturale ha dappertutto la stessa efficacia e non dipende dalle nostre opinioni; quello legale è originariamente indifferente se sia così o in altro modo, ma una volta posto non è più indifferente” (Eth. Nic., 1134 b, 18-21)

Cicerone “Vera legge è la retta ragione, conforme a natura, onnipervasiva, immutabile, eterna, che ci impone il compimento del dovere e ci distoglie dal torto […] A questa legge non è lecito sostituirne altra, né annullarla totalmente né modificarla parzialmente; non ci possono sciogliere da essa né il Senato né il popolo, non c’è bisogno, per spiegarla o intenderla, di un giurista […] Essa non è diversa a Roma o ad Atene, oppure oggi o domani: essa è unica, eterna, immutabile e capace di reggere tutte le genti in ogni tempo. Unico infatti è il dio, signore e guida di tutte le cose, che ha scoperto, elaborato e dettato questa legge”

Ius naturale romano Ulpiano: “lex naturalis est quod natura omnia animalia docuit” Gaio: “lex naturae est quod naturalis ratio inter omnes homines constituit” (Ist., 1,2,1) (ius gentium) Cicerone: “naturae ius est quod non opinio genuit, sed quaedam in natura vis inseruit, ut religionem, pietatem, gratiam, vindicationem, observantiam, veritatem” (De inv., II, 53, 161) Cicerone: “vi è una legge vera, ragione retta conforme a natura, presente in tutti, invariabile, eterna”;

Diritto naturale medievale Cristianesimo: diritto naturale fondato sulla legge divina S. Paolo: “Quando i pagani, che non hanno la legge, per natura agiscono secondo la legge, essi, pur non avendo la legge, sono legge a se stessi; essi dimostrano che quanto la legge esige è scritto nei loro cuori come risulta dalla testimonianza della loro coscienza e dai loro stessi ragionamenti” (Lettera ai Romani, 2, 13-15) Decretum Gratiani: “ius naturale est quod in lege et in Evangelio continetur”; “dignitate vero ius naturale simpliciter prevalet consuetudini et constitutioni” S. Tommaso: partecipazione (imperfetta) dell’uomo alla lex aeterna

S. Tommaso (I) Quattro forme di leggi: aeterna, naturalis, humana, divina (rivelata) La legge eterna è il logos divino che governa il mondo La legge naturale è “participatio legis eternae in rationali creatura”; il precetto fondamentale è: bonum faciendum, malum vitandum La lex humana è l’insieme dei precetti particolari che la ragione deriva dalla legge naturale (per conclusionem o per determinationem) Se è in contrasto con la legge naturale, non è legge: Omnis lex humanitus posita intantum habet de ratione legis inquantum a lege naturae derivatur; si vero in aliquo a lege naturalis discordet, iam non erit lex, sed legis corruptio (q.95, art. 2) Occorre tuttavia tollerare l’autorità, anche se ingiusta

San Tommaso (II) Bonum è tutto ciò verso cui l’uomo ha una naturalis inclinatio Tre inclinationes: 1) quella che l’uomo ha in comune con tutti gli esseri (autoconservazione) 2) quella che ha in comune con gli altri animali (procreazione) 3) quella che è comune a tutti gli uomini, come la tendenza alla ricerca della verità e la tendenza a vivere in società

Aristotele e S. Tommaso Mentre per Aristotele diritto naturale e diritto positivo concernono due sfere diverse e il secondo integra il primo In S. Tommaso la legge naturale determina, ancorché solo potenzialmente, l’intero ambito della condotta umana e la legge umana la esplicita semplicemente

Diritto naturale moderno Giusrazionalismo (risposta alla crisi della Riforma e alla nascita della scienza moderna); Grozio ( ) Fondamento non nel cosmo ma nella ragione Società fondata sul contratto (pactum unionis e subiectionis)

Stato di natura/stato sociale Lucrezio vs Seneca Hobbes vs Rousseau

Hobbes Dallo status naturae allo status civilis Nello stato civile esiste solo il diritto positivo “Ogni azione, per se stessa, è indifferente: che sia giusta o ingiusta, dipende dal diritto del sovrano” (De Cive)

Giusto e ingiusto rispetto alle azioni Alcune azioni sono indifferenti (Aristotele) Nessuna azione è indifferente (S. Tommaso) Ogni azione è indifferente (Hobbes)

Legge naturale Concezione volontaristica: comando emanato da Dio Hobbes; Locke (giovane): ordinatio voluntatis divinae Concezione razionalistica: dettame della retta ragione (Grozio, Locke maturo) Nella concezione volontaristica, la legge naturale è conosciuta dall’uomo dopo che è stata posta dalla volontà divina Nella concezione razionalistica, è in conseguenza della conformità alla ragione che un atto è vietato o comandato da Dio

Hobbes e Locke Punto di partenza comune: lo stato di natura (condizione dell’uomo soggetto alle sole leggi di natura, in assenza di un potere civile) Per Hobbes la negatività dello stato di natura richiede il suo abbandono e l’assolutezza del potere civile Per Locke, il potere civile non elimina, ma consente una (limitata e corretta) sopravvivenza delle leggi di natura

Stato di natura e stato civile Per Hobbes, lo stato di natura è stato di guerra Per Pufendorf, lo stato di natura è stato di pace Per Locke, lo stato di natura è stato di guerra parziale Mentre per Hobbes il potere civile è assoluto (e lo stato di natura soppresso), per Locke il potere civile è limitato (e lo stato di natura corretto, ma non eliminato) Lo stato civile deve dunque, per Locke, proteggere l’esercizio dei diritti naturali: libertà, uguaglianza, proprietà (“il fine principale dell’entrata degli uomini in società è il godimento delle loro proprietà in pace e tranquillità”, ove con ‘proprietà Locke intende anche genericamente vita e libertà, oltre che averi)

Locke e il governo civile Critica di Hobbes: nell’assolutismo, lo stato di natura è superato nei rapporti tra i sudditi, ma non nel rapporto tra i sudditi e il sovrano, il quale è legibus solutus e rimane nello stato di natura verso i sudditi e verso gli altri sovrani Lo scopo del governo civile è invece l’istituzione di una fonte imparziale di determinazione del diritto (legislatore o giudice), il che presuppone che non vi sia un potere assoluto (anticipazione della dottrina della separazione dei poteri) Lo Stato non deve dunque occuparsi della ricchezza dei cittadini (vi pensano le leggi naturali dell’economia), né della loro educazione (vi pensa la famiglia), né della loro salvezza (vi pensano le chiese)

Locke e il potere civile Il potere civile nasce solo dal consenso, che si manifesta in un patto o contratto sociale (che è per Locke una realtà storica) Le deliberazioni del corpo politico così costituito seguono necessariamente la regola della maggioranza (gli individui rinunciano alla loro indipendenza naturale); l’unanimità implica che o le parti non formano un tutto, oppure che il tutto ha annullato le parti Tale regola è intensa come naturale (la “forza maggiore” che muove il corpo è il consenso della maggioranza) Il potere originario è nel popolo che può “rimuovere o alterare il legislativo” quando esso perda la fiducia accordatagli

Stato di natura e stato civile Come la crisi dello stato di natura genera lo stato civile, così la crisi dello stato civile può generare il ritorno allo stato di natura (“appello al cielo”) Diritto di resistenza all’oppressore Stato di natura e stato civile sono due poli permanenti della dialettica storica

Rousseau e il giusnaturalismo Sviluppo in senso democratico della teoria di Hobbes Tra stato di natura e stato civile non c’è null’altro (come per Hobbes) Lo stato civile è però compatibile con la libertà (contro Hobbes) Il contratto implica anche per Rousseau una rinunzia collettiva ai diritti naturali, ma non a favore di un terzo, bensì di ciascuno a favore di tutti. L’alienazione non avviene a favore di un sovrano esterno, ma a favore della comunità intera, che si esprime nella volontà generale Dalla libertà naturale alla libertà civile

Libertà e Stato Hobbes: servitù nello Stato (assolutismo) Locke: libertà dallo Stato (liberalismo) Rousseau: libertà nello Stato (democrazia)

Due concetti di libertà Libertà ‘negativa’ come non-interferenza (liberale) Libertà ‘positiva’ come autonomia (democratica) Rousseau: “la libertà consiste nell’obbedienza alla legge che ci siamo prescritta”

Stato di natura e diritto naturale Per tutti i giusnaturalisti moderni – da Hobbes a Kant – occorre uscire dallo stato di natura, perché la condizione umana in esso è (per varie ragioni) insostenibile L’effettività del diritto si trova nello stato civile. Il principio del diritto naturale: pax est quaerenda, è realizzabile solo mediante il diritto positivo Bobbio: è il fallimento dello stato di natura

Illuminismo giuridico Applicazione giusnaturalismo alle istituzioni giuridiche: codificazione Positivismo giuridico come culmine del giusnaturalismo

Crisi di validità del giusnaturalismo Codificazioni (‘positivizzazione’ del diritto naturale) Stato democratico-costituzionale (accrescimento fiducia nel legislatore) Filosoficamente, crisi della fiducia nell’ordinamento razionale dell’universo (Bobbio)

Neogiusnaturalismo ‘Natura delle cose’ Dopo la seconda guerra: Radbruch e la ‘soglia d’iniquità’

Sintesi sul positivismo giuridico 1) per ‘diritto’ deve intendersi solo il diritto positivo 2) il diritto consta solo di comandi e/o norme 3) norme e/o comandi giuridici si distinguono da norme e/o comandi non giuridici per il fatto di essere sanzionati 4) norme e/o comandi giuridici sono posti e sanzionati dallo stato 5) il diritto costituisce un sistema, unitario, coerente, completo 6) il diritto fornisce soluzioni determinate a tutti i casi concreti che possono essere portati davanti ad un giudice 7) la scienza del diritto è autonoma rispetto alle altre scienze