I criteri di legittimazione. Questione essenziale: può lo Stato punire “tutto quello” che gli passa per la mente? due premesse – essenzialissime - per capire il discorso. La devianza è la linfa (e quindi la forza) di una società democratica L ’ assunto di partenza del positivismo: una legge (penale) formalmente perfetta è per ciò solo anche giusta e i suoi limiti: dal positivismo al Costituzionalismo.

La faticosa ricerca dei limiti al contenuto del punire: - Limiti frontali: I diritti costituzionali come divieti di incriminazione (es. lo sciopero) -contro-limiti (bilanciamento): le libertà costituzionali (es. art. 21 Cost. e art. 414 c.p.) -I criteri guida: Il principio di proporzione, di necessità di pena, di offensività, di colpevolezza, di tipicità, di sussidiareità. Rinvio -Il principio di legalità e l’habeas corpus. -

Corollari importantissimi (e duri da mangiare giù in pancia): Il diritto penale non è afflitto dall ’ horror vacui, è fisiologicamente lacunoso Il reato come”norma totale”. Un fatto costituisce reato se e solo se sussistono tutti i suoi elementi. Se ne viene a mancare anche uno solo viene a mancare il reato. L’apparente inefficienza del diritto penale. Memo: “Fare giustizia” e “fare giustizia penale” non sono in rapporto di genere a specie.

Il valore della legalità. Argumentum a contrario: Cosa succede se i vincoli imposti dal principio di legalità vengono meno? Le forme penali delle politiche criminali degli stati totalitari

I modelli totalitari. Caratteristiche Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo)Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo) Collasso della distinzione tra criminalità e devianza (memo: la difesa della devianza - quindi la distinzione criminalità/devianza- è il sale della democrazia ).Collasso della distinzione tra criminalità e devianza (memo: la difesa della devianza - quindi la distinzione criminalità/devianza- è il sale della democrazia ). “Dietro ogni sovversivo si nasconde un criminale, dietro ogni criminale si nasconde un sovversivo” (Gian Maria Volontè in “Indagini su un cittadino al disopra di ogni sospetto”)

I modelli totalitari Due varianti tipologiche 1. Apparati di normalizzazione Il criminale è un deviante V.ad es. chi commette crimini è un malato mentale e va curato/trattato come tale (paradigmi: URSS, Gulag e trattamento psichiatrico per i dissidenti; Cina, campi di lavoro, Ma, come detto ieri, pensiamo anche ai progetti di castrazione chimica del pedofilo in Italia ). 2. Apparati di repressione Il deviante (in primis sub specie “sovversivo”) è un criminale e va trattato come tale (paradigmi: America Latina, Germania Nazista, ma tendente a riaffiorare in continuazione in molti paesi liberali v. immigrazione e terrorismo

Strategie totalitarie di repressione Tre modalità 1.Repressione “generalizzata”: tutto il diritto penale è informato alle caratteristiche del modello totalitario (Germania Nazista) 2.Repressione “sovrapposta”: si crea un sistema penale di eccezione che, senza abrogarlo, si sovrappone al diritto penale classico ( es. America Latina cfr. riapertura dei processi oggi in Argentina proprio perché si usò questa tecnica, misure di sicurezza in Italia ). 3.Repressione “focalizzata”: per specifici soggetti e contesti, creazione di sottosistemi ad hoc (penali ed extrapenali) che si affiancano al diritto penale liberale ( USA e UK terrorismo internazionale e interno, in Italia lo straniero )

Le tecniche di costruzione di un modello totalitario di repressione (il deviante è un criminale, la pretesa di osservanza è totale) Memo: caratteristica strutturale del modello è la Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo) Vediamo le più classiche tecniche giuridiche di costruzione di un sistema totalitario…

1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge (A) Definizioni legislative sempre più imprecise cfr. URSS art. 64 c.p. il reato di “esprimere o diffondere opinioni contrarie all’ordine pubblico”). V. anche l’art. 301 del c.p. turco pre 2008 “oltraggio alla turchità” V. anche l’art. 301 del c.p. turco pre 2008 “oltraggio alla turchità” L’art. 301 del c.p.turco era (ed è) usato per reprimere le condotte puramente politiche dei kurdi e per punire il delitto di “affermazionismo”, cioè il genocidio degli armeni. Ma V. anche il “nostro” art. 655 c.p. (adunata sediziosa) (B) Reati tipizzati in violazione del vincolo di realtà (indeterminatezza) ad esempio mediante il riferimento a giudizi prognostci Cfr. la propensione a delinquere, la pericolosità (futura), le misure di prevenzione ante delictum

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge (C) Ricorso all’analogia legis (quindi a lacuna “patologica”) (Cina art. 79 c.p. ante 1997: chi commette un reato non esplicitamente definito dalle disposizioni penali può essere giudicato ai sensi dell’articolo che più si avvicina, cfr. anche URSS art. 16 c.p. “Se un atto socialmente pericoloso non è espressamente previsto nel codice la colpevolezza è determinata conformemente agli articoli del codice che più si avvicinano” Ma soprattutto all’analogia juris, o contra legem: Cfr. StGb 1935: “è punito chiunque commette un delitto che la legge dichiara punibile o che sarà considerato meritevole di pena in virtù dei principi fondamentali della legge penale e del sano istinto del popolo. Se nessun testo legale si applica al caso in questione, l’azione sarà punità conformemente al testo la cui idea di fondo si avvicina maggiormente”).

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge: Estensione delle condotte punibili In “orizzontale”:In “orizzontale”: uso massiccio del reato associativo, estensione delle ipotesi concorsuali e di fiancheggiamento (cfr. da noi artt ter e 270 quinquies). uso massiccio del reato associativo, estensione delle ipotesi concorsuali e di fiancheggiamento (cfr. da noi artt ter e 270 quinquies). In verticale A“valle ”iperpenalizzazone penalizzazione di ipotesi di favoreggiamento sempre A “monte” Reati di possesso e di sospetto

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge Uso delle cause di giustificazione Previsione di cause di giustificazione qualificate. descritte ad ampio spettro o mediante rinvio a fonti governative Es. art. 53 c.p. uso legittimo delle armi Adempimento dell’ordine Previsione di cause di giustificazione comuni, ma descritte in modo selettivo. (es. la legittima difesa) Perdita del monopolio statale nel’uso della violenza legittima e, in generale, nella gestione della politica criminale a favore di gruppi sociali con forti legami con il potere esecutivo: cittadini assunti dalla STASI in DDR, gli squadroni della morte in America latina, i “Corpi di difesa civile” in Congo, lo squadrismo fascista, i contractors negli USA,Perdita del monopolio statale nel’uso della violenza legittima e, in generale, nella gestione della politica criminale a favore di gruppi sociali con forti legami con il potere esecutivo: cittadini assunti dalla STASI in DDR, gli squadroni della morte in America latina, i “Corpi di difesa civile” in Congo, lo squadrismo fascista, i contractors negli USA,

2° passo: Marginalizzazione del vincolo all’autorità giudiziaria (quando avviene la rottura democratica è totale) Trasferimento di competenze a giurisdizioni militari (con la dottrina della sicurezza nazionale) (a) per via legislativa (USA): o (b) giurisprudenziale: (cfr. Cile).Trasferimento di competenze a giurisdizioni militari (con la dottrina della sicurezza nazionale) (a) per via legislativa (USA): o (b) giurisprudenziale: (cfr. Cile). Nomina magistrati di fiducia e compiacenti (Cfr. America latina, Italia fascista), modifica dei criteri di controllo della magistratura, della carriera etc.Nomina magistrati di fiducia e compiacenti (Cfr. America latina, Italia fascista), modifica dei criteri di controllo della magistratura, della carriera etc.

Due osservazioni : Le operazione sul concetto di “sicurezza” Una costante culturale del passaggio ai modelli totalitari è la ridefinizione del concetto di sicurezza: dalla sicurezza liberale ( sicurezza attraverso lo Stato più sicurezza di fronte allo Stato) alla sicurezza securitaria (sicurezza come autonomo bene giuridico). Il precipitato tecnico di questa costante culturale è la ridefinizione del concetto di sicurezza nazionale La polarizzazione del contrasto tra “garanzia e efficienza” Mentre: La validità formale (la conformità ai principi) svolgendo una funzione di garanzia del sistema al contempo ne svolge una di efficienza: garanzia ed efficienza “stanno e cadono insieme” (cfr. castrazione chimica, funzione di efficienza della lotta al terrorismo nella capacità di distinguere tra i diversi soggetti).