Anatocismo e usura nei rapporti bancari regolati in conto corrente Avv. Paolo Fiorio Brescia, 14 dicembre 2016

Le quattro “epoche” dell’anatocismo bancario l’età antica (fino al 2000): non esistono usi normativi che consentano l’anatocismo e in assenza di norme speciali gli interessi possono produrre nuovi interessi solo alle condizioni di cui all’art. 1283 c.c. l’età intermedia (2000-2014): l’anatocismo è consentito in materia bancaria dal vecchio art. 120 t.u.b. e dalla Delibera CICR 9.2.2000 (riserva di anatocismo bancario) la nuova era (2014-2016): l’anatocismo è vietato dal nuovo articolo 120 t.u.b; il futuro (2017-?): è ammessa la capitalizzazione annuale degli interessi se autorizzata dal cliente alle condizioni previste all’art. 120 t.u.b., come modificato dal d.l. 18/2016, conv. in l. 8.4.2016, n. 49

L’anatocismo bancario: i riferimenti normativi Art. 1283 c.c: “In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi” Usi contrari: se è sempre stato pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che gli usi contrari fossero solo quelli normativi, fino al 1999 la giurisprudenza ha sempre ritenuto che la capitalizzazione trimestrale passiva fosse legittima in ragione delle previsioni delle “Norme Bancarie Uniformi dell’Abi” (NBU)

L’anatocismo bancario: il renvirement giurisprudenziale Cass., 16.3.99 n. 2374: Gli usi contrari normativi (art. 1283 c.c.) consistono “nella ripetizione generale, uniforme costante, frequente e pubblica di un determinato comportamento (usus), accompagnato dalla convinzione che si tratti di comportamento (non dipendente da un mero arbitrio soggettivo ma) giuridicamente obbligatorio, e cioè conforme a una norma che già esiste o che si ritiene debba fare parte dell’ordinamento” Sono invece usi negoziali quelli che consistono nella semplice reiterazione di comportamenti a opera delle parti di un rapporto contrattuale, indipendentemente non solo dall’elemento psicologico, ma anche dalla ricorrenza del requisito della generalità” Le NBU hanno natura negoziale e non normativa in quanto sono predisoste dall’ABI e vengono inserite nei contratti non perché ritenute conformi a norme di diritto esistenti o che si ritenga debbano esistere ma semplicemente in quanto inserite nei moduli predisposti dalle banche e insuscettibili di negoziazione inviduale anche perché la loro sottoscrizione rappresenta il presupposto per poter accedere ai servizi bancari. Conformi: Cass., 30.2.199, n. 3096; Cass., S.U. 4.11.2004, n. 21095: esclude che il requisito soggettivo della consapevolezza della legittimità della capitalizzazione trimestrale sia venuto meno solo con le sentenze del 1999 considerata la funzione meramente ricognitiva della giurisprudenza

L’anatocismo bancario: gli interventi normativi del 1999 D.Lgs 4.8.1999, n. 342, art. 25 Regime pro futuro (secondo comma): “Dopo il comma 1 dell'art. 120 t.u. è aggiunto il seguente: " 2 . Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori". Regime transitorio (terzo comma): Le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell'adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l'inefficacia può essere fatta valere solo dal cliente.

L’anatocismo bancario: l’intervento della Corte Costituzionale Corte Cost 17.10.2000, n. 425: ha dichiarato “costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega l’art. 25, comma 3, d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, nella parte in cui stabilisce che le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti bancari stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera del CICR relativa alle modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria (delibera 9 febbraio 2000 ed entrata in vigore il 22 aprile 2000), siano valide ed efficaci fino a tale data e che, dopo di essa, debbano essere adeguate – a pena di inefficacia da farsi valere solo dal cliente – al disposto della menzionata delibera, con le modalità e i tempi ivi previsti”.

Conto corrente (art. 2 e 6): L’anatocismo bancario: la disciplina per i contratti nuovi Art. 1 Delibera Cicr 9 febbraio 2000: <<Nelle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari gli interessi possono produrre a loro volta interessi secondo le modalità e i criteri indicati negli articoli che seguono>> Conto corrente (art. 2 e 6): La capitalizzazione degli interessi è ammessa al ricorrere di 3 condizioni: Nell’ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori L’accredito e l’addebito degli interessi deve avvenire secondo le modalità stabilite nel contratto che deve precisare la periodicità di capitalizzazione degli interessi ed il tasso applicato Le clausole relative alla capitalizzazione sono inefficaci se non specificamente approvate per iscritto. Il saldo risultante dalla chiusura definitiva del conto può produrre interessi se previsto nel contratto. Su questi interessi non è ammessa alcuna capitalizzazione.

L’anatocismo bancario: il regime transitorio (contratti stipulati anteriormente al 22 aprile 2000) Art. 7 delibera CICR 9.2.2000 “Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1° luglio. Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre 2000. Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela”.

E’ legittimo l’art. 7 della delibera Cicr? L’anatocismo bancario: il regime transitorio (contratti stipulati anteriormente al 22 aprile 2000) E’ legittimo l’art. 7 della delibera Cicr? L’illegittimità costituzionale dell’art. 25, terzo comma, del d.lgs 342/99 (regime transitorio) ha fatto venire meno il presupposto legittimante l’art. 7 della Delibera CICR 9/2/00. Il 2° comma dell’art. 25 non conferisce del resto in alcun modo al CICR il potere di prevedere disposizioni di adeguamento, con effetti validanti la sorte delle condizioni contrattuali stipulate anteriormente. Per tutti i rapporti in corso al luglio del 2000 la previsione di “clausole anatocistiche” richiede la sottoscrizione di un nuovo contratto con la specifica approvazione della clausola. L’art. 7 della delibera Cicr, in quanto norma secondaria, non soggiace al sindacato di legittimità costituzionale, ma deve essere disapplicato in quanto emanato in assenza di una norma primaria che attribuisca tale potere al Cicr. (Trib. Torino 5.10.07; Trib. Mondovì 17 febbraio 2009; Trib. Benevento, 18 febbraio 2008)

L’anatocismo bancario: il regime transitorio (contratti stipulati anteriormente al 22 aprile 2000) Se ritenuto legittimo l’art. 7 della Delibera Cicr, l’introduzione della clausola anatocistica può avvenire con la sola pubblicazione sulla G.U. delle nuove condizioni contrattuali? La reciprocità della capitalizzazione è considerabile come una clausola migliorativa? Nullità delle clausole fino al mese di aprile 2000 (giurisprudenza della Cassazione e illegittimità dell’art. 25, 3° co d.lgs 342/99) Alla nullità della clausola consegue il divieto di ogni capitalizzazione degli interessi La “clausola anatocistica” (introdotta ex novo ai sensi dell’art. 7 cicr) è quindi peggiorativa delle precedenti condizioni contrattuali che, depurate delle previsioni nulle, non potevano consentire alcuna capitalizzazione degli interessi Trova quindi applicazione l’art. 7, 3° co. della Delibera Cicr (“Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela”). (Cfr. Trib. Torino 5.10.07; Trib. Mondovì 17 febbraio 2009; Trib. Benevento, 18 febbraio 2008; Trib. Novara, 1° ottobre 2012; contra Trib. Torino, 6 ottobre 2009: è sufficiente la sola comunicazione al cliente)

Divieto di anatocismo dal 1°gennaio 2014! L’abrogazione del vecchio articolo 120 t.u.b. ha eliminato le norme speciali che consentivano l’anatocismo riportando in vigore l’art. 1283 c.c. Trib. Cuneo, 10 agosto 2015, cit: <<in materia di interessi, vige nel nostro ordinamento la norma fondamentale di cui all’art. 1283 c.c. che stabilisce, al di fuori delle condizioni specificamente contenute nella medesima norma, il generale divieto di anatocismo. Si tratta di norma non solo imperativa e di carattere generale ma anche ritenuta unanimemente espressione di principio di ordine pubblico. Ne discende che qualunque deroga al divieto, costituendo eccezione, debba essere netta ed espressa. Ne discende ulteriormente che, venuta meno la previsione, ritenuta, peraltro non senza iniziali perplessità, autorizzativa e con ciò di efficacia derogatoria della “determinazione di interessi sugli interessi”, ed anzi introdotta la previsione del calcolo di interessi “esclusivamente sulla sorte capitale”, non possa che ritenersi la piena espansione del divieto di anatocismo, anche in ambito bancario>> (così anche Trib. Milano 1°luglio 2015, Trib. Milano 8 agosto 2015, Trib. Milano 29 luglio 2015,; Trib. Milano 13 luglio 2015) L’espressione “capitalizzazione” di cui alla lett. b) (“gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale”) è usata quale sinonimo di conteggio, altrimenti la norma non avrebbe alcun significato e non spiegherebbe come gli interessi potrebbero essere calcolati solo sul capitale in caso di loro capitalizzazione (Trib. Milano 25 marzo 2015, Trib. Milano 3 aprile 2015; Trib. Milano, 8 agosto 2015; Trib. Cuneo 10 agosto 2015; Trib. Milano, 1° ottobre 2015; in esito al giudizio di prime cure cfr. Trib. Cuneo 29 giugno 2015, Trib. Milano, 1° luglio 2015; Trib. Biella, 7 luglio 2015; Trib. Milano 13 luglio 2015, Trib. Milano 29 luglio 2015, per la prima decisione di merito cfr. Trib. Roma, 23 novembre 2016) .

Divieto di anatocismo dal 1°gennaio 2014! L’art. 120 t.u.b ha applicazione immediata (dall’entrata in vigore della l. 147/13:1.1.2014): il CICR non può derogare o limitare una norma primaria la vecchia Delibera CICR è inefficace in quanto non ha più alcun fondamento in una norma di legge; il divieto di anatocismo può operare anche senza la disciplina degli interessi demandata al CICR; prima della Delibera CICR l’unico vincolo per gli intermediari è il rispetto del divieto di anatocismo (le modalità di pagamento o di contabilizzazione degli interessi possono essere determinate liberamente tra le parti nel rispetto delle norme imperative) (Trib. Milano 25 marzo 2015, Trib. Milano 3 aprile 2015; Trib. Milano, 8 agosto 2015; Trib. Cuneo 10 agosto 2015; Trib. Milano, 1° ottobre 2015; in esito al giudizio di prime cure cfr. Trib. Cuneo 29 giugno 2015, Trib. Milano, 1° luglio 2015; Trib. Biella, 7 luglio 2015; Trib. Milano 13 luglio 2015, Trib. Milano 29 luglio 2015, per la prima decisione di merito cfr. Trib. Roma, 23 novembre 2016)

L’art. 120 tub (versione aprile 2016) Art. 120, secondo comma, t.u.b. (d.l. 18/2016, conv. in l. 8.4.2016, n. 49): Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che (i) nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori sia rispettata la stessa periodicità , (ii) il conteggio deve avvenire su base annuale il 31 dicembre di ciascun anno e, in ogni caso, al termine del rapporto per cui sono dovuti; (iii) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale, salvo quelli di mora, (iv) per le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido: gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1º marzo dell'anno successivo a quello in cui sono maturati; nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili; il cliente può autorizzare, anche preventivamente, l'addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili; in questo caso la somma addebitata e' considerata sorte capitale; l'autorizzazione e' revocabile in ogni momento, purché prima che l'addebito abbia avuto luogo 

Delibera CICR del 3 agosto 2016 L’art. 120 tub (versione aprile 2016) Delibera CICR del 3 agosto 2016 Gli intermediari applicano il presente decreto al più tardi agli interessi maturati dopo il 1° ottobre 2016 L ’adeguamento alle disposizioni contenute può avvenire ai sensi degli artt. 118 e 126sexies t.u.b. (la necessità di adeguamento è considerata giustificato motivo ex art. 5, co. 2 Delibera CICR). Costituisce però specifica deroga alle generali modalità di adeguamento, l’introduzione della clausola di autorizzazione all’addebito degli interessi sul conto corrente, come precisato all’art. 5, comma 2 della Delibera CICR 3 agosto 2016: “Sulla clausola contente l’autorizzazione prevista dall’art. 4, comma 5 deve essere acquisito il consenso espresso del cliente, secondo quanto previsto dall’art. 117, comma 1 TUB”.

Il limite oltre il quale gli interessi sono usurari L’usura “bancaria” Il limite oltre il quale gli interessi sono usurari Art. 644 c.p. “Chiunque, fuori dei casi preveduti dall'articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari, è punito con la reclusione da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000” “La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari” “Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito” Art. 2 l. 108/96 “Il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non puo' essere superiore a otto punti percentuali”. Art. 1815 c.c “Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”

La rilevazione del TEGM L’usura “bancaria” La rilevazione del TEGM Art. 2 l. 108/96 “Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari (…), nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale La classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell'oggetto, dell'importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto del Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi e pubblicata senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale .

L’usura “bancaria” Quali voci devono essere considerate nella determinazione del “costo complessivo del credito”? Le istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia precedenti all’agosto 2009 nell’individuazione degli elementi di costo da considerare per il calcolo del TEGM escludevano: commissioni di massimo scoperto polizze assicurative; interessi di mora I D.M. trimestrali (cfr. D.M. 30.6.16, art. 3, co. 2) prevedono che : “Le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del limite di cui all‘art. 2, co. 4, l. 108/96 (…), si attengono ai criteri di calcolo delle «Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura» emanate dalla Banca d'Italia”.

L’usura “bancaria” L’orientamento della Cassazione penale e della prevalente giurisprudenza di merito Cass. Pen. 19 dicembre 2011, n. n.46669 1) Il limite dell’usura è determinato dall’art. 644 c.p. “Anche la CMS deve essere tenuta in considerazione quale fattore potenzialmente produttivo di usura, essendo rilevanti ai fini della determinazione del tasso usurario, tutti gli oneri che l'utente sopporta in relazione all'utilizzo del credito, indipendentemente dalle istruzioni o direttive della Banca d'Italia>> 2) Decreti ministeriali e circolari possono essere disapplicati se in contrasto con norme primarie Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d'Italia, neppure quale mezzo di interpretazione”. 3) Costo del credito e tasso medio rilevato possono non essere omogenei. Il TEGM risponde a criteri statistici (sono esclusi i crediti in sofferenza, quelli agevolati e quelle situazioni che non rappresentano il costo medio ordinario del credito. V. Anche: Cass. Pen.19 febbraio 2010, n. 12028; Cass. Pen. 14 maggio 2010, n. 28743; App. Milano, 22 agosto 2013; App. Milano, 17 luglio 2013; Trib. Torino, 11 febbraio 2015; Trib., Torino, 31 luglio 2015; Tribunale Torino 31 ottobre 2014; Tribunale Torino, 14 maggio 2015; Tribunale Bari, 19 ottobre 2015; Trib. Pescara, 1° dicembre 2015; Trib. Monza, 9 marzo 2015; Tribunale di Arezzo, 7. Gennaio 2015; Tribunale Cagliari, 4 gennaio 2016 Tribunale Lodi, 20 ottobre 2015; Appello Cagliari 31 marzo 2014 Tribunale Taranto, 28 giugno 2012 Tribunale Pordenone, 7 marzo 2012 Trib. Torino, 21 luglio 2011 e Trib. Busto Arsizio –Saronno, 3 febbraio 2011) cfr.Tribunale Busto Arsizio, 12 marzo 2013

Cass. 22 giugno 2016, n. 12965 Cass., 3 novembre 2016, n. 22270 L’usura “bancaria” Le sentenze della Cassazione civile del 2016 Cass. 22 giugno 2016, n. 12965 Cass., 3 novembre 2016, n. 22270 “Per i rapporti bancari esauritisi prima del 1° gennaio 2010, allo scopo di valutare il superamento del tasso soglia nel periodo rilevante, non deve tenersi conto delle CMS applicate dalla banca”  il TEGM dal 1997 al dicembre 2009 è stato rilevato sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d'Italia, senza considerare le CMS; il D.L. 185/08 (l. 2/20009)  non è norma di interpretazione autentica dell’art. 644 c.p., terzo comma, bensì disposizione con portata innovativa tesa a stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono presuntivamente sempre usurari, derivandone ai fini qui di interesse; la presenza di un regime transitorio giustifica la natura innovativa della l. 2/09; il giudice deve procedere ad una valutazione di elementi omogenei della rimunerazione bancaria.

L’usura “bancaria” Art. 2 bis, co. 2 l. 2/09 Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c, dell’art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 l. 108/96.  Qual è la portata innovativa nella determinazione del limite oltre il quale gli interessi, commissioni e spese sono usurari? Cosa viene aggiunto all’art. 644 c.p? La portata innovativa della norma si riferisce alla rilevazione del TEGM ex artt. 2 e 3 l. 108/96? La portata innovativa della norma si riferisce alle CMS riformata o alla CMS riformata? Come fa ad essere innovativa la norma nella parte in cui si riferisce anche agli interessi? Si può sostenere che gli interessi sono rilevanti ex artt. 644 c.p.c. e 1815 c.c. solo dal 2010? Perché il dato statistico per la rappresentazione del fisiologico costo medio del credito deve essere omogeneo con quello effettivamente praticato?