Il salvagente della forma. Argumentum a contrario: Cosa succede se i vincoli imposti dal principio di legalità vengono meno? Le forme penali delle politiche criminali degli stati totalitari La forma è sostanza, corrispondenza biunivoca tra tipo di principi e tipo di politica criminale

I modelli totalitari. Caratteristiche Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo) Collasso della distinzione tra criminalità e devianza (memo: la difesa della devianza - quindi la distinzione criminalità/devianza- è il sale della democrazia ). “Dietro ogni sovversivo si nasconde un criminale, dietro ogni criminale si nasconde un sovversivo” (Gian Maria Volontè in “Indagini su un cittadino al disopra di ogni sospetto”) Sottolineare che sono modelli, il senso è fare emergere la corrispondenza biunivoca tra gli indici di tipicità del totalitarsmo e la rarefazione del principio di legalità; questo serve a distinguere; Alcune caratteristiche del “modello totalitario” ci sono in tutti i Paesi. Conoscere queste caratteristiche ci aiuta a stare in guardia quando si presentano da noi: la prima di queste caratteristiche è la compressione del principio di legalità.

I modelli totalitari Due varianti tipologiche 1. Apparati di normalizzazione Il criminale è un deviante V.ad es. chi commette crimini è un malato mentale e va curato/trattato come tale (paradigmi: URSS, Gulag e trattamento psichiatrico per i dissidenti; Cina, campi di lavoro, Ma, come detto ieri, pensiamo anche ai progetti di castrazione chimica del pedofilo in Italia). 2. Apparati di repressione Il deviante (in primis sub specie “sovversivo”) è un criminale e va trattato come tale (paradigmi: America Latina, Germania Nazista, ma tendente a riaffiorare in continuazione in molti paesi liberali v. immigrazione e terrorismo Più in generale sulla normalizzazione fare riferimento alla delicatezza dei trattamenti sanitari obbligatori, alla definizione di malattia psichiatrica, al confine tra trattamento medico e rieducazone, all’importanza dell’art. 32 Cost. e della legge Basaglia. Vi è poi una terza variante che è qualla in cui on ha più senso la distinzione: Sstati teocratici o in quelli ideologici.(Cina)

Strategie totalitarie di repressione Tre modalità Repressione “generalizzata”: tutto il diritto penale è informato alle caratteristiche del modello totalitario (Germania Nazista) Repressione “sovrapposta”: si crea un sistema penale di eccezione che, senza abrogarlo, si sovrappone al diritto penale classico (es. America Latina cfr. riapertura dei processi oggi in Argentina proprio perché si usò questa tecnica, misure di sicurezza in Italia). Repressione “focalizzata”: per specifici soggetti e contesti, creazione di sottosistemi ad hoc (penali ed extrapenali) che si affiancano al diritto penale liberale (USA e UK terrorismo internazionale e interno, in Italia lo straniero) Sub 2 uso massiccio delle cause di giustificazione

Le tecniche di costruzione di un modello totalitario di repressione (il deviante è un criminale, la pretesa di osservanza è totale) Memo: caratteristica strutturale del modello è la Preminenza del potere esecutivo Collasso del principio della separazione dei poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo) Vediamo le più classiche tecniche giuridiche di costruzione di un sistema totalitario…

1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge (A) Definizioni legislative sempre più imprecise cfr. URSS art. 64 c.p. il reato di “esprimere o diffondere opinioni contrarie all’ordine pubblico”). V. anche l’art. 301 del c.p. turco pre 2008 “oltraggio alla turchità” L’art. 301 del c.p.turco era (ed è) usato per reprimere le condotte puramente politiche dei kurdi e per punire il delitto di “affermazionismo”, cioè il genocidio degli armeni. Ma V. anche il “nostro” art. 655 c.p. (adunata sediziosa) (B) Reati tipizzati in violazione del vincolo di realtà (indeterminatezza) ad esempio mediante il riferimento a giudizi prognostci Cfr. la propensione a delinquere, la pericolosità (futura), le misure di prevenzione ante delictum

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge (C) Ricorso all’analogia legis (quindi a lacuna “patologica”) (Cina art. 79 c.p. ante 1997: chi commette un reato non esplicitamente definito dalle disposizioni penali può essere giudicato ai sensi dell’articolo che più si avvicina, cfr. anche URSS art. 16 c.p. “Se un atto socialmente pericoloso non è espressamente previsto nel codice la colpevolezza è determinata conformemente agli articoli del codice che più si avvicinano” Ma soprattutto all’analogia juris, o contra legem: Cfr. StGb 1935: “è punito chiunque commette un delitto che la legge dichiara punibile o che sarà considerato meritevole di pena in virtù dei principi fondamentali della legge penale e del sano istinto del popolo. Se nessun testo legale si applica al caso in questione, l’azione sarà punità conformemente al testo la cui idea di fondo si avvicina maggiormente”). Spiegare bene la differenza

”iperpenalizzazone penalizzazione di ipotesi di favoreggiamento sempre (Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge: Estensione delle condotte punibili In “orizzontale”: uso massiccio del reato associativo, estensione delle ipotesi concorsuali e di fiancheggiamento (cfr. da noi artt. 110 270 ter e 270 quinquies). In verticale A“valle ”iperpenalizzazone penalizzazione di ipotesi di favoreggiamento sempre A “monte” Reati di possesso e di sospetto La perdita del monopolio è auto9ritaria perche diferenzia per tipi di autore tra il bravo cittadino e il mascalzone.

(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla legge Uso delle cause di giustificazione Previsione di cause di giustificazione comuni, ma descritte in modo selettivo. (es. la legittima difesa) Perdita del monopolio statale nel’uso della violenza legittima e, in generale, nella gestione della politica criminale a favore di gruppi sociali con forti legami con il potere esecutivo: cittadini assunti dalla STASI in DDR, gli squadroni della morte in America latina, i “Corpi di difesa civile” in Congo, lo squadrismo fascista, i contractors negli USA, Previsione di cause di giustificazione qualificate. descritte ad ampio spettro o mediante rinvio a fonti governative Es. art. 53 c.p. uso legittimo delle armi Adempimento dell’ordine ma v. anche l’organizzazione delle ronde

2° passo: Marginalizzazione del vincolo all’autorità giudiziaria (quando avviene la rottura democratica è totale) Trasferimento di competenze a giurisdizioni militari (con la dottrina della sicurezza nazionale) (a) per via legislativa (USA): o (b) giurisprudenziale: (cfr. Cile). Nomina magistrati di fiducia e compiacenti (Cfr. America latina, Italia fascista), modifica dei criteri di controllo della magistratura, della carriera etc. Chiedere quale è più grave. Per via giurisprudenziael è peggio per due motivi: non è trasparente il processo decisionale, non permette al giudice delle leggi di giudicare.

Due osservazioni : Le operazione sul concetto di “sicurezza” Una costante culturale del passaggio ai modelli totalitari è la ridefinizione del concetto di sicurezza: dalla sicurezza liberale ( sicurezza attraverso lo Stato più sicurezza di fronte allo Stato) alla sicurezza securitaria (sicurezza come autonomo bene giuridico). Il precipitato tecnico di questa costante culturale è la ridefinizione del concetto di sicurezza nazionale La polarizzazione del contrasto tra “garanzia e efficienza” Mentre: La validità formale (la conformità ai principi) svolgendo una funzione di garanzia del sistema al contempo ne svolge una di efficienza: garanzia ed efficienza “stanno e cadono insieme” (cfr. castrazione chimica, funzione di efficienza della lotta al terrorismo nella capacità di distinguere tra i diversi soggetti).

Corollari importantissimi (e duri da mangiare giù in pancia): Il diritto penale non è afflitto dall’horror vacui, è fisiologicamente lacunoso Il reato come”norma totale”. Un fatto costituisce reato se e solo se sussistono tutti i suoi elementi. Se ne viene a mancare anche uno solo viene a mancare il reato. L’apparente inefficienza del diritto penale. Memo: “Fare giustizia” e “fare giustizia penale” non sono in rapporto di genere a specie. non ha e non deve avere nessuna pretesa di completezza.è la prima e più forte dimostrazione che fare giustizia e fare giustizia penale non sono la stessa cosa