LA FASE ISTRUTTORIA Un mezzo sottovalutato e senza udienza, ma necessario per giudicare sul rapporto Bologna, 28 settembre 2017 Relazione dell’avv. Roberto Ollari Avvocato in Parma, consigliere SAAER 1 1

Fasi (della raccolta delle prove) Nozioni - 1 L’istruttoria è l’attività del giudice e delle PARTI volta ad accertare i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni dedotte in giudizio. Fasi (della raccolta delle prove) Deduzione delle prove: è svolta dalle PARTI, che indicano i mezzi di prova Ammissione delle prove: è attività del GIUDICE, che adotta il provvedimento con cui dichiara la prova ammissibile Assunzione delle prove: è attività del GIUDICE, che svolge le attività per acquisire le prove ritenute ammissibili 2 2

NOZIONI – 2 Si definisce PROVA l'insieme dei mezzi processuali necessari per fornire la dimostrazione dell'esistenza di un fatto dedotto da una delle parti. Si tratta cioè delle materiali manifestazioni dei fatti, che solitamente si formano fuori e prima del processo (prove precostituite), nonché tutti i procedimenti istruttori tesi ad acquisirne la conoscenza formati in occasione o all'interno del processo (prove costituende o semplici) nonché i loro risultati. Nel nostro ordinamento CIVILE, in materia di prova, vige il c.d. principio dispositivo (v. art. 115 del c.p.c.) come regola generale, essendo del tutto eccezionali le iniziative istruttorie del giudice (v. artt. 117, 118, 213 c.p.c). Il processo civile è inoltre regolato dal principio di libera valutazione delle prove da parte del giudice, ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c.: egli deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti.

NOZIONI – 3 L'ordinamento civile prevede come eccezionali i casi di prova legale, che vincola il giudice alle risultanze probatorie, impedendogli di compiere autonome valutazioni (le prove legali sono la confessione, art. 2730 del c.c.  e il giuramento art. 2736 del c.c.). Inoltre, in virtù del diritto sostanziale (v. 2697 c.c. e ss.) l'onere della prova circa la fondatezza della pretesa vantata, grava, normalmente (v. art. 2698 del c.c.), su colui che propone la domanda.

Nozioni - 4 In relazione all‘ oggetto della prova si distingue tra: a) prova diretta: quella che ha per oggetto il fatto stesso che deve essere provato ed è immediatamente utile per il giudizio (es.: la testimonianza); b) prova indiretta: quella che ha per oggetto un fatto diverso, dal quale, con un procedimento logico, può essere conosciuto il fatto ignoto che deve essere provato (es. le presunzioni semplici); c) prova contraria: quella che ha per oggetto l'inesistenza del fatto che deve essere provato dalla controparte (es.: testimoniare che la persona che dovrebbe essere stata la causa di un incidente, al momento del fatto era in viaggio all'estero). Con riferimento all‘ efficacia è possibile distinguere: prova piena; prova di verosimiglianza: si fonda di un criterio di credibilità, salvo poi, in un secondo momento, a concretarsi con un prova piena (es.: il fumus boni juris richiesto nel procedimento cautelare); c) argomento di prova: offre soltanto elementi per la valutazione di vere prove (per es.: il comportamento delle parti).

Mezzi di prova: art. 63 cpa chiarimenti; Documenti; Ispezione e ordine di esibizione; Prova testimoniale, solo in forma scritta; Verificazione; Ctu. Tutti gli altri mezzi di prova ESCLUSO interrogatorio formale e Giuramento Quindi per richiamo al c.p.c. sono ammessi I fatti notori (115 C. 2 CPC) gli argomenti di prova (116 cpc) Interrogatorio libero (117 cpc) Confessione spontanea (228 cpc) 6

NOVITA’ I MEZZI DI PROVA SONO IDENTICI PER OGNI TIPO DI GIURISDZIONE (LEGITTIMITA’, MERITO, ESCLUSIVA) LA TESTIMONIANZA E’ SOLO SU ISTANZA DI PARTE ED AMMESSA IN FORMA SOLO SCRITTA (MA IN OGNI TIPO DI GIURISDZIONE); LA CTU (CONSULENZA TECNICA DI UFFICIO) è AMMISSIBILE SOLO SE INDISPENSABILE: SI DEVE PREFERIRE LA VERIFICAZIONE IL VERIFICATORE DEVE ESSERE TERZO 7

ONERE DELLA PROVA PRINCIPIO DISPOSITIVO: grava sulla parte che ha la disponibilità della prova (art. 115 c.p.c.) Ma si considerano provati i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita. METODO ACQUISITIVO: per le prove che non sono nella disponibilità della parte ma dell’ AMMINISTRAZIONE; IL GIUDICE PUO’- ANCHE D’UFFICIO- DISPORRE L’ACQUISZIONE di informazioni o documenti. Il giudice ha un potere di soccorso istruttorio nei confronti della parte che senza colpa non ha la disponibilità della prova. Il Giudice NON ha potere di supplenza verso la parte inerte che non fornisce nemmeno un principio di prova 8

Il sistema dispositivo con metodo acquisitivo: onere del «principio di prova» su interessi legittimi Formalmente il cpa ha un unico regime probatorio in tema di onere della prova senza distinguere tra interessi legittimi e diritti soggettivi Per gli INTERESSI LEGITTIMI, tuttavia, la disponibilità della prova (quasi sempre documentale) è nella sfera della P.A.: il giudice ha maggiore potere istruttorio (principio dispositivo con metodo acquisitivo). Esiste un potere istruttorio d’ufficio del giudice che supplisce alla inerzia delle parti, per correggere l’istituzionale diseguaglianza tra le parti fuori dal processo. Il Giudice, ad esempio, ordina la esibizione degli atti e dei documenti I poteri istruttori d’ufficio sono rimessi al prudente apprezzamento del Giudice Alla parte spetta l’onere di allegare i fatti da provare circoscrivendo il Thema Probandum: esiste (non l’onere della prova) ma di un PRINCIPIO DI PROVA 9

Il sistema dispositivo : onere della prova su diritti soggettivi Invece, se il contenzioso verte su DIRITTI SOGGETTIVI (ad esempio azioni risarcitoria) il privato ha la disponibilita’ della prova (principio dispositivo), senza potere di soccorso istruttorio del Giudice. Il principio dell’onere della prova riprende il suo pieno vigore. Extrema ratio i poteri istruttori d’ufficio: la vicinanza della prova (al privato) determina il ri-espandersi del principio dispositivo sancito dal 2697 c.c. Nemmeno tramite CTU si puo’ supplire la carenza probatoria nel giudizio risarcitorio. Le parti devono dedurre i fatti posti a fondamento del diritto.

I FATTI NON CONTESTATI Principio di non contestazione: si ha per provato il fatto non contestato (art 64 comma 2 cpa). Il principio non vale per la qualificazione giuridica dei fatti, ma solo per la loro esistenza. La parte deve essere costituita; in caso contrario l’assenza non equivale a non contestazione. 1 tesi: il fatto è provato: prova legale (Tar Campania VII 22.3.2012 n. 1444) 2 tesi (Tar Piemonte II 25.2.2011 n. 196): mero argomento di prova, valutabile dal giudice. Meglio «mero argomento di prova»: in diritto amministrativo le prove legali (interrogatorio formale e giuramento) sono vietate. Tecnica semplificatoria, che elimina il dovere di provare fatti non contestati. 11

LA PROVA DOCUMENTALE La PA entro il termine per costituirsi deve produrre l’atto impugnato e gli atti del procedimento e i documenti che ritiene utili (46 cpa c.2): la produzione documentale (non la costituzione) è doverosa. Il giudice ne ordine la produzione. Si applica l’art. 116 cpc: il Giudice puo’ trarre argomenti di prova a favore del ricorrente dal comportamento processuale non collaborativo della P.A. L’esibizione spontanea fino a 40 giorni prima dell’udienza di merito. Il termine è perentorio. Il deposito tardivo è una ipotesi speciale di remissione in termini 12

LA VERIFICAZIONE Accertamento tecnico svolti da un organismo pubblico su ordine del giudice amministrativo, per accertare FATTI oppure per acquisire VALUTAZIONI che richiedono particolari competenze tecniche. E’ il mezzo di prova prediletto dal c.p.a. Il verificatore è estraneo alle parti del giudizio e munito di specifiche competenze tecniche (terzietà: 19 c.p.a.) Nessuna differenza ontologica con la CTU: Il verificatore è soggetto pubblico, non giura, non compare davanti al Giudice. La CTU serve solo se INDISPENSABILE La verificazione va comunicata alle parti, che possono partecipare E’ ammessa solo dal Collegio (ordinanza collegiale) Il verificatore può astenersi ed essere ricusato Il verificatore può ottenere un acconto: le spese vengono liquidate dal Presidente: con la sentenza vengono messe in capo ad una delle parti o a entrambe. 13

Parziale terzieta’ del verificatore ? Il verificatore è estraneo alle parti del giudizio e munito di specifiche competenze tecniche (terzietà: 19 c.p.a.) Ma se il verificatore è la stessa P.A. ? (TAR Bologna sez II 69/2013) Secondo il CDS sez. VI 1671/2013 “è consentito al giudice amministrativo di richiedere alla stessa amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato gli opportuni chiarimenti, senza che ciò implichi violazione del principio di terzietà, del diritto di difesa e del contraddittorio” (Cons. di Stato, Sez. IV, 29 aprile 2004, n. 2609), in quanto “l’onere istruttorio viene diretto all’amministrazione non solo, e non tanto, perché parte processuale ma soprattutto in quanto autorità pubblica che, in tale specifica qualità deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti” (Cons. di Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 881) E’ correttamente affidata la verificazione alla stessa Amministrazione che in relazione alle sue competenze aveva seguito l’intero procedimento autorizzatorio, consistendo l’incarico ad essa affidato in un mero accertamento volto a completare la conoscenza dei fatti oggetto dei documenti processuali.

Difficile individuazione delle censure al verificatore Se verificatore accerta o chiarisce fatti è legittimato: si tratta di «mero accertamento» Tuttavia il verificatore (della stessa PA) non può fornire «valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche»; 2) e, come tutti i verificatori (anche terzi), nemmeno «motivazioni postume» al provvedimento impugnato; 3) e nemmeno «funzioni decisorie» delegate dal Giudice

sia un’immotivata limitazione della platea dei possibili concorrenti Un caso capitato allo scrivente: prima verificazione poi CTU (1) Con ricorso al TAR VENEZIA la ricorrente ha contestato una serie di criteri introdotti nella lex specialis, sostenendo che avrebbero determinato sia un’immotivata limitazione della platea dei possibili concorrenti sia la selezione di un’apparecchiatura priva della maggiore efficacia terapeutica

Un caso capitato allo scrivente: prima verificazione poi CTU (2) Con ordinanza veniva accolta la misura sospensiva e disposta, al contempo, una «verificazione»: volta ad accertare se il prodotto richiesto dal bando e specificato nel disciplinare di gara fosse, di fatto, prodotto e realizzato da una sola azienda; e se il prodotto individuato fosse idoneo per l’uso indicato nella legge di gara” designando per l’espletamento dell’incarico il “capo Dipartimento competente presso il Ministero della Salute”

Un caso capitato allo scrivente: prima verificazione poi CTU (3) Conclude il verificatore ………Se il Ministero avesse la Expertise…………(sic !)..Il verificatore conclude una lunga relazione dicendo che «ci vorrebbe qualcuno esperto che ne capissse (ma lo dice in inglese !!!) In esecuzione delle verificazione, il Direttore Generale del Dipartimento competente del Ministero della salute rispondeva evidenziando di non poter disporre di esperti clinici dotati della professionalità specifica necessaria per rispondere ai quesiti A questo punto la CTU diventa Indispensabile 18

Il quesito al CTU (4) Considerato l’esito negativo della verificazione, la Sezione disponeva quindi una consulenza tecnica, conferendo l’incarico all’ing. …………………….., al fine di far accertare se: “1) le caratteristiche tecniche della macchina descritte e richieste nel bando di gara e nel relativo disciplinare sono esclusive ed uniche di un preciso prodotto realizzato da un solo produttore; 2) la descrizione funzionale e tecnica del prodotto richiesto, in funzione della sua applicazione terapeutica, è surrogabile con altre analoghe macchine prodotte da altri produttori; 3) esistono in commercio strumentazioni, con il medesimo fine applicativo cui si riferisce il bando ed il disciplinare di gara, di analoga efficacia terapeutica. In caso positivo indicare il relativo costo di ciascuna macchina”. 19

LA CTU DECIDE LA CAUSA (5) Considerate le conclusioni del CTU, l’Amministrazione procedente, ha ritenuto sussistente “un interesse pubblico specifico ed attuale all’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara indetta con deliberazione n. ………………, sia per superare ed estinguere il contenzioso in essere sia per realizzare un confronto fra apparecchiature e le ditte che ne abbiano la disponibilità”

Una delle prima verificazioni: TAR PIEMONTE, SEZ. I – ordinanza 25 marzo 2011 n. 207  Il giudice amministrativo, nell’accogliere una domanda di sospensione, può disporre – ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm. – una verificazione tecnica (nella specie tesa ad acclarare sia la conformità urbanistica dell’attività esercitata, sia la conformità urbanistico-edilizia dei manufatti esistenti sulle aree oggetto di controversia, in relazione all’epoca della loro realizzazione) incaricando in funzionario (nella specie, il Dirigente del Servizio Urbanistica della Regione o un suo delegato) di effettuare mediante sopralluogo ed esame di tutta la documentazione e del materiale istruttorio in atti; a tal fine il funzionario incaricato od il suo delegato dovrà, entro quindici giorni dalla comunicazione della ordinanza convocare le parti o loro rappresentanti, che potranno farsi assistere da legali e tecnici di fiducia, verbalizzerà le osservazioni proposte e si esprimerà motivatamente sulle stesse, con una relazione scritta da depositarsi, presso la Segreteria del T.A.R., unitamente alle osservazioni proposte ed ai giudizi espressi dalle parti, entro i sessanta giorni precedenti la prossima camera di consiglio; il verificatore, in contraddittorio con le parti, illustrerà la sua relazione di fronte al Collegio, ad una camera di consiglio che viene all’uopo fissata

Tar Brescia e CDS: verificazione ed esame da avvocato Il Tar Lombardia, con sentenza n.1781 del 09/11/2012 ha accolto il ricorso proposto da un candidato all’esame di abilitazione alla professione forense che, all’esito delle prove scritte, non era stato ammesso alle prove orali, avendo la commissione espresso un voto numerico insufficiente alla ammissione. Nel corso del giudizio il ricorrente aveva presentato, a supporto del ricorso, 3 pareri pro veritate, nei quali il giudizio complessivo degli elaborati era stato ritenuto al di sopra della sufficienza, per cui idoneo al superamento della prova scritta. Il Tar aveva, inoltre, ammesso la verificazione per stabilire se la commissione di esame incaricata della correzione degli elaborati avesse correttamente esercitato la propria discrezionalità tecnica. Il Tar Lombardia, con la decisone in esame, accoglie il ricorso evidenziando due aspetti fondamentali della vicenda sostanziale e processuale.

Sotto un primo profilo, viene evidenziata l’ammissibilità dello strumento della verificazione, data la natura sostanziale dell’interesse legittimo fatto valere, che rende “necessario stabilire se l’ostacolo frapposto dall’amministrazione (il giudizio negativo) sia fondato sulla corretta lettura dei dati di fatto, ossia degli elaborati delle prove scritte”. In mancanza di tale verificazione, secondo il giudice amministrativo, l’utilizzo del voto numerico, seppure possa ritenersi idoneo ad esternare il convincimento della commissione d’esame, si trasformerebbe in garanzia di insindacabilità dell’operato dell’amministrazione, con ingiustificata violazione del diritto di difesa del ricorrente. Sotto altro profilo, afferma il Tar, lo strumento della verificazione non può essere utilizzato in modo automatico, ma è possibile solo quando da parte del ricorrente vengano prodotti argomenti tali da giustificare un approfondimento

In particolare, evidenzia il Tar, ai fini di un corretto uso dello strumento della verificazione, occorrono due condizioni: -          la prima è che gli elaborati non presentino lacune o difetti talmente gravi da ritenere inutile ogni attività difensiva; -          la seconda è che i pareri pro veritate forniti dalla parte siano equilibrati, completi e non reticenti su eventuali punti deboli degli scritti esaminati. L’esistenza di tali elementi consente l’utilizzo della verificazione “in quanto vi sono convergenti elementi che fanno ritenere verosimile o almeno possibile un errore della commissione d’esame”. Il Tar evidenzia, infatti, che i pareri pro veritate costituiscono elementi di prova attraverso i quali la parte ricorrente adempie all’onere imposto dall’art. 64 comma 1 c.p.a. e, pertanto, non solo sono ammissibili, ma si devono ritenere indispensabili, nella generalità dei casi, ai fini dell’esito del ricorso. D’altro canto lo strumento della verificazione, essendo affidato a soggetti altrettanto qualificati come sono certamente i componenti di una diversa commissione istituita per il medesimo esame, garantisce sia la parte ricorrente sia la parte resistente, in quanto consente di osservare a un livello più approfondito e in piena trasparenza il contenuto dei singoli elaborati

Se il ricorrente è ammesso l’esame con la verificazione non si stabilizza: occorre il riesame a seguito di «remand» CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV ribalta in parte la decisione del TAR Brescia: nel caso di specie si tratta della inapplicabilità della disposizione ex art. 4, comma 2-bis, della legge nr. 168 del 2005 che stabilizza chi supera gli esami dopo una ordinanza cautelare. Non si stabilizza se la nuova correzione delle prove scritte è eseguita non già dall’Amministrazione in esecuzione di provvedimento cautelare, bensì direttamente dall’organo giurisdizionale attraverso lo strumento della verificazione. La distinzione non è di poco conto, non potendo attribuirsi rilievo ex se dirimente al fatto che nella specie la verificazione è stata svolta da un organo (nel caso in esame la Prima Sottocommissione di Milano) in qualche modo “omologo” a quello che sarebbe stato istituzionalmente preposto a procedere al riesame degli elaborati: ciò che conta è che tutto ciò sia avvenuto in esecuzione di un’ordinanza del T.A.R. la quale a fini istruttori disponeva la detta attività di riesame, laddove il meccanismo di “stabilizzazione” introdotto dalla norma è testualmente riferito all’ammissione o alla ripetizione delle prove di esame compiute, sia pure in esecuzione di ordini del giudice, “da parte della commissione” (e, quindi, dell’Amministrazione nell’esercizio delle proprie ordinarie attribuzioni istituzionali).

Sempre il CDS 254/2013 sulla verificazione ed esame da avvocato - che la disposta attività di verificazione, essendo finalizzata a consentire un sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnico-discrezionale compiuta dall’Amministrazione in ordine agli elaborati del ricorrente, ed ammesso che ciò non esorbitasse i noti limiti imposti a tale sindacato, lo strumento più idoneo sarebbe stato quello della consulenza tecnica d’ufficio piuttosto che quello della verificazione (la quale, di regola, ha lo scopo di fornire ausilio al giudice per attività meramente accertative e non involgenti valutazioni di tipo tecnico-discrezionale); - che, in ogni caso, ai sensi dell’art. 19, comma 2, cod. proc. amm., l’incarico avrebbe dovuto essere affidato a soggetto “estraneo alle parti del giudizio”, prescrizione che non appare pienamente rispettata nel caso che qui occupa (per tacere della necessità di garantire a tutte le parti del giudizio il contraddittorio, anche attraverso la nomina di propri consulenti). In definitiva, la “verificazione” disposta dal T.A.R. lombardo ha costituito nulla più che un escamotage per consentire un sindacato giudiziale sul merito delle valutazioni addotte dall’Amministrazione a sostegno del giudizio di inidoneità, al di fuori dei limiti in cui un tale sindacato è ammissibile. 26

VERIFICAZIONE ACCOLTA: TAR PARMA ordinanza 53/2017 Sulla localizzazione di antenne di telefonia mobile Ritenuto necessario, alla luce degli elementi di prova forniti da parte ricorrente a mezzo della relazione peritale, chiedere una verificazione al fine di potere valutare la legittimità della scelta per la delocalizzazione in zona B inidonea, a fronte della sussistenza di area disponibile in zona C (mappale 424) ritenuta dal regolamento Comunale idonea condizionata, ed a tal fine chiedere al competente Ispettorato Territoriale Emilia Romagna di accertare, tenendo conto dello stato dei luoghi, la compatibilità della scelta effettuata dal Comune con i limiti di esposizione di cui alla normativa in materia e l’idoneità del sito indicato in zona C da parte del ricorrente ovvero se l’area in zona B individuata dal Comune sia l’unica in grado di assicurare nel territorio comunale la necessaria copertura di rete; Rinvia per il prosieguo alla Camera di Consiglio del 12 luglio 2017; Ritenuto, nelle more, di sospendere il provvedimento impugnato per giungere ad una decisione, anche in forma semplificata in Camera di Consiglio, res adhuc integra.

LA CONSULENZA TECNICA D'UFFICIO –IN GENERALE Come nel processo civile, CTU non è un vero e proprio mezzo di prova, ma mezzo di valutazione dei fatti e delle prove già fornite. La stessa, pertanto, non può assolvere ad un ruolo di supplenza di una lacunosa istrut­toria dì parte. La radicale assenza di ogni elemento di prova dei fatti allegati non è suscet­tibile di essere colmata con l'invocato espletamento di una c.t.u., atteso che detto mezzo è finalizzato all'apprezzamento di elementi di prova altrove ricavabili, mediante l'apporto di cognizioni tecniche di cui il giudice non è in possesso. La c.t.u., al pari della verificazione, può essere disposta solo dal collegio (art. 65, c. 2), quando il giudice reputi necessario l'accertamento dei fatti o l'acquisizione di valuta­zioni che richiedono particolari competenze tecniche (art. 63, c. 4, c.p.a.). La c.tu. è residuale: l'ordinanza che dispone la c.t.u. dovrebbe specificamente motivare sul presupposto dell'indispensabilità.

LA CT.U. IN RELAZIONE AGLI INTERESSI LEGITTIMI Nell'ambito dei giudizi su interessi legittimi la c.t.u. è uno strumento per sindacare la discrezionalità tecnica Nell'ambito delle valutazioni di carattere tecnico si suole distinguere tra accerta­menti ed apprezzamenti. A) Negli ACCERTAMENTI, la tecnica conduce a risultati univoci B) Nell'ambito degli APPREZZAMENTI, che sono il campo della cosiddetta discrezio­nalità tecnica, la stessa tecnica non porta a risultati univoci perché sono possibili una pluralità di soluzioni. I casi più importanti e più frequenti di discrezionalità tecnica, su cui si è formata la casi­stica giurisprudenziale, sono l'idoneità fisica all'impiego, la dipendenza di un'infer­mità da causa di servizio, il valore storico - artistico di un bene, l'anomalia delle offerte in una gara di appalto, la nozione di mercato rilevante nel diritto antitrust. In questi casi si hanno delle nozioni di carattere tecnico che entrano a far parte della struttura della norma giuridica e vengono prese in considerazione dall'amministrazione nell'esercizio del potere pubblico. Nel caso di semplici accertamenti tecnici, di fronte a una c.t.u. che confuti fondata­mente le valutazioni dell'amministrazione, si può dire che emerge il vizio di illogicità, di irragionevolezza, di travisamento, dell'operato dell'amministrazione. Ne consegue che in questo caso si potrà ammettere che il giudizio del consulente venga sostituito a quello dell'amministrazione.

SINTESI (CTU NEI GIUDIZI SU INTERESSI LEGITTIMI): la c.t.u. non esonera le parti dall'onere dell'allegazione di fatti e prove la c.t.u. fornisce al giudice dei dati tecnici senza sostituirne il giudizio; è funzionale al più completo esame del procedimento conoscitivo e della valutazione tecnica ese­guita dall'amministrazione; la c.t.u. è un mezzo di valutazione di fatti e prove; quando ci sono degli apprezzamenti tecnici opinabili con più soluzioni tecniche alternative, su cui si innesta la scelta discrezionale della pubblica amministrazione, il sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica si mantiene nei limiti dell'eccesso di potere e la c.t.u. consente un controllo limitato, cioè è solo uno strumento di verifica dell'operato dell'amministrazione, ma non comporta senz'altro la sostituzione del giu­dizio del consulente al giudizio opinabile dell'amministrazione. la c.t.u. in materia di meri accertamenti tecnici, sostituisce il giudizio dell'ammi­nistrazione; la c.t.u. in materia di apprezzamenti tecnici opinabili, sostituisce il giudizio dell'amministrazione solo se quest'ultimo è affetto da errore di fatto, illogicità, irragio­nevolezza e, dunque, in definitiva, eccesso di potere; in nessun caso è ammissibile la c.t.u. per sindacare il merito amministrativo: va distinto, ai fini del sindacato giurisdizionale, fra valutazioni tecniche, che hanno carat­tere di opinabilità, e valutazioni di opportunità amministrativa, le prime attratte nella cognizione del giudice, le seconde estranee ai poteri dì indagine di quest'ultimo, in quanto inerenti al merito dell'azione amministrativa

LA C.T.U. NEI GIUDIZI RISARCITORI DAVANTI AL GIUDICE AMMINISTRATIVO In materia di diritti soggettivi è da ritenere che l'ambito della c.t.u. debba essere lo stesso che si ha nel processo civile, e, quindi con la possibilità di una valutazione, in sede giudiziale, che si sostituisce a quella dell'amministrazione. Nell'ambito dei diritti soggettivi il campo elettivo della c.t.u. sarà sicuramente quello del risarcimento del danno, dove neanche si può parlare di una sostituzione del giudice all'amministrazione perché, a ben vedere, non si è in presenza di un atto ammini­strativo. La consulenza serve a quantificare il danno e quindi c'è un intervento di primo livello da parte del giudice, senza alcuna sostituzione all'amministrazione Uno strumento alternativo alla c.t.u. - per quantificare il danno risarcibile - è lo speciale procedimento delineato dall'art. 34, c. 4, c.p.a. secondo cui il giudice amministrativo, quando è chiesta una condanna pecuniaria, può stabilire i criteri in base ai quali l'amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell'avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. In tale speciale procedimento, il giudice si limita ad una condanna in ordine all‘ an, mentre per quanto riguarda il quantum si limita a stabilire i criteri a cui la pubblica amministrazione deve attenersi per formulare una proposta di risarcimento del danno al soggetto leso.

CTU negata e causa persa: un esempio (TAR PARMA 2017) Non può accogliersi, infine, la domanda istruttoria tesa alla nomina di un CTU cui affidare gli accertamenti medico legali del caso, poiché una simile iniziativa si tradurrebbe in una inammissibile sostituzione del giudizio espressione di una discrezionalità amministrativa che la legge riconosce all’Amministrazione e, nella specie, al Comitato. In assenza, come evidenziato, di puntuali allegazioni circa i macroscopici errori nei quali sarebbe incorsa l’Amministrazione nel processo valutativo delle patologie del ricorrente, è inibito al giudice supplire a tale carenza mediante strumenti istruttori che si sostanzino in un rimedio al mancato assolvimento da parte del ricorrente dell’onere probatorio (ex multis, TAR Campania, sez. VI, 5 novembre 2014, n. 5663).

TESTIMONIANZA SCRITTA Dal sito del Ministero della Giustizia si riporta la scheda informativa su:"  .*Quando si può ricorrere alla testimonianza scritta? Quando ricorrono entrambe le seguenti ipotesi: 1) Vi è accordo tra le parti;  2) Il giudice dispone l'assunzione della deposizione scritta, in base alla natura della causa e di ogni altra circostanza. *Cosa deve fare il testimone? Il testimone, anche nell'ipotesi di assunzione di prova delegata, prevista dall'articolo 203 c.p.c., deve fornire, per iscritto e nel termine fissato dal giudice, le risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato. *In che modo è resa la testimonianza scritta? La testimonianza scritta è resa su di un modulo apposito, conforme al modello approvato con decreto 17 febbraio 2010 del Ministro della giustizia, che individua anche le istruzioni per la sua compilazione, da notificare unitamente al modello. Le caselle del modulo vanno compilate a penna o a macchina, in modo leggibile. Il testimone è tenuto a leggere le istruzioni per la compilazione del modulo.

Una volta acquisita la testimonianza scritta, che facoltà ha il giudice? Il giudice, esaminate le risposte o le dichiarazioni, può sempre disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti al giudice delegato. *Cosa deve contenere il modello? Il modello va sottoscritto in ogni suo foglio dalla parte che ne ha curato la compilazione e deve contenere: * l'indicazione del procedimento e dell'ordinanza di ammissione da parte del giudice procedente; * idonei spazi per l'inserimento delle complete generalità del testimone, dell'indicazione della sua residenza, del suo domicilio e, ove possibile, di un suo recapito telefonico; * l'ammonimento del testimone e la formula del giuramento di cui all'articolo 251 c.p.c.; * l'avviso in ordine alla facoltà di astenersi ai sensi degli articoli 200, 201 e 202 del codice di procedura penale;  * lo spazio per la sottoscrizione obbligatoria del testimone, * le richieste di cui all'articolo 252, primo comma, del codice di procedura civile, ivi compresa l'indicazione di eventuali rapporti personali con le parti,  * la trascrizione dei quesiti ammessi, con l'avvertenza che il testimone deve rendere risposte specifiche e pertinenti a ciascuna domanda e deve altresì precisare se ha avuto conoscenza dei fatti oggetto della testimonianza in modo diretto o indiretto.   *Come deve essere apposta la sottoscrizione del testimone? La sottoscrizione deve essere apposta al termine di ogni risposta, di seguito e senza lasciare spazi vuoti. *Le sottoscrizioni devono essere autenticate e da chi? Le sottoscrizioni devono essere autenticate da un segretario comunale o dal cancelliere di un ufficio giudiziario.  L'autentica delle sottoscrizioni è in ogni caso gratuita nonché esente dall'imposta di bollo e da ogni diritto. *Cosa deve fare il testimone dopo aver compilato e sottoscritto il modulo secondo le istruzioni? Il testimone dovrà spedire il modulo con lettera raccomandata o consegnarlo personalmente alla cancelleria dell'ufficio giudiziario davanti al quale pende il procedimento, entro il termine fissato dal giudice. *Cosa succede in caso di mancata spedizione o consegna delle risposte nel termine stabilito? Il testimone può essere condannato al pagamento di una pena pecuniaria da un minimo di 100 ad un massimo di 1.000 euro.

Termini per i capitoli di prova TAR MILANO 1374/2011 L’impianto del nuovo codice sembra, infatti, presupporre che prima della udienza di discussione le parti abbiano già esercitato le proprie facoltà relative alla allegazione ed alla prova dei fatti. In tal senso milita la norma secondo cui esse possono produrre i documenti entro quaranta giorni prima della udienza di discussione e le memorie entro 30 e 20 giorni prima di tale data (art. 73 comma 1) e soprattutto la disposizione secondo cui nella predetta udienza è consentita solo una discussione espressamente qualificata dal codice come “sintetica” (art. 73 comma 3) proprio sul presupposto che la trattazione del ricorso sia già compiutamente avvenuta per iscritto. A ciò si aggiunga che la capitolazione della prova e la indicazione dei testi in udienza comporterebbe la necessità di rinviare la trattazione del ricorso tutte le volte che controparte chieda di poter controdedurre (essendo a tal fine necessario consultare il cliente sulle circostanze dedotte anche per il reperimento dei testi da citare a controprova), con conseguente allungamento dei termini processuali che, invece, la disciplina del nuovo codice ha voluto mantenere contratti prevedendo che l’udienza di discussione debba essere preceduta da una trattazione scritta.

ALTRI LIMITI ALLA CAPITOLAZIONE DELLA PROVA PER TESTI Alla irrituale deduzione della prova testimoniale non può sopperire il giudice attraverso l’esercizio dei suoi poteri officiosi. Ciò non si desume solamente dal dato letterale del comma 3° dell’art. 63 del codice (che isolatamente considerato potrebbe apparire come il risultato di un permanente sfavore avverso la prova per testi) ma dall’intero impianto del sistema probatorio da esso previsto. La nuova disciplina processuale prevede, infatti, che l’intervento officioso del g.a. nell’istruzione della causa non debba sovrapporsi all’onere della prova che è posto a carico delle parti (art. 63 comma 1) e debba riguardare solo l’acquisizione di documenti ed informazioni che siano nella disponibilità della p.a. (art. 64 comma 3). Ne consegue che l’esercizio officioso dei poteri istruttori del g.a si giustifica solo nei casi i cui la prova dei fatti allegati possa raggiungersi solo attraverso l’acquisizione di documenti o informazioni che sono nella esclusiva disponibilità di una p.a., mentre ove si tratti di documenti di cui il ricorrente può entrare in possesso senza la collaborazione della p.a. o di circostanze non documentate e provabili a mezzo testi (che, in base alle conoscenze della parte hanno assistito all’episodio che si intende provare), sul privato grava in pieno l’onere della prova (non essendo sufficiente un semplice principio di prova).

TAR Brescia 1240/2015 REG.PROV.CAU. Requisiti di ammissibilità della testimonianza Ritenuto, altresì, circa l’ammissibilità in concreto della prova testimoniale in forma scritta, così come precisata nella memoria dalla difesa di parte ricorrente, che l’istanza ivi formulata possa essere in linea generale accolta posto che detta prova si presenta rilevante ed ammissibile in quanto (cfr. in termini ordinanza T.A.R. Napoli, Sez. V, 5 maggio 2011, n. 2541): a) involge circostanza dirimente al fine del decidere… b) verte su circostanza fattuale oggettiva sulla quale il contenuto rappresentativo-motivazionale dell’impugnato provvedimento non prende direttamente posizione, poiché esso si limita ad addurre l’inidoneità giuridica della documentazione di cui si tratta, siccome “di natura dichiarativa e non costitutiva”: non risultando, dunque, in alcun modo contestata la veridicità delle attestazioni presenti nel suddetto provvedimento, non risultano, di conseguenza, intaccati i limiti di legge di ammissibilità di cui agli artt. 2721 e ss. c.c.; c) appare strettamente indispensabile al fine di scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata, in quanto, al contempo, esorbitante - per quanto appena detto - dal corredo motivazionale posto a fondamento dell’atto e non altrimenti acquisibile;  d) coinvolge un soggetto terzo che, per la posizione e la qualifica rivestita – e salvo il riscontro ex post sui contenuti della resa testimonianza in base al fondamentale canone del libero convincimento e del prudente apprezzamento del giudice ex artt. 64, coma 4, c.p.a. e 115 e 116 c.p.c. – assicura un’obiettiva affidabilità

ricostruendo il fatto in stile penal-civilistico per provare i FATTI Esempio di dettagliato capitolo di prova (che deve capitolare la parte) RITENUTA la necessità di dovere assumere la prova testimoniale in forma scritta, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 63, comma 3, c.p.a. ed art. 257 bis c.p.c.; RITENUTO, pertanto, che i sigg. V….. e B………..li risponderanno nel termine di venti giorni decorrenti dalla notifica della presente ordinanza da effettuarsi a cura della società ricorrente, ai quesiti come formulati nella memoria del …………, giusta quanto in appresso: A) Prova testimoniale del sig. V….., sui seguenti capitoli di prova: 1)Vero chela S.V. ha redatto e sottoscritto la nota del ….. (doc. 11 del ricorso) che Le si mostra; 2) Vero che il giorno ………………dopo essere giunto verso le ore 10:20 presso la sede operativa di ……………………. 3) Vero che il giorno ………………al suo ingresso nel locale di cui al precedente capitolo, la Commissione di gara aveva …………… B) la prova testimoniale della sig.ra B. sui seguenti capitoli di prova: 4)Vero che la S.V. ha redatto e sottoscritto la "dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà" ( doc. 15 del ricorso) che Le si mostra; 5) Vero che il giorno ………………….. dopo essere giunta verso le ore…presso la sede ed aver completato le procedure di entrata in portineria…………. ricostruendo il fatto in stile penal-civilistico per provare i FATTI

L'accertamento tecnico preventivo 696 c.p. c.(1) Nel processo civile è prevista la possibilità di un'istruttoria anticipata rispetto all'ini­zio del processo, a scopo cautelativo, quando vi è pericolo di dispersione delle prove. La giurisprudenza amministrativa ha ammesso anche prima del c.p.a. tale rimedio nel processo amministrativo (Tar Toscana, I, 20.12.1996 n. 783). Lo ha inoltre ammesso dopo il c.p.a. [Tar Lazio - Roma, II quater, 12.4.2013 n. 3753; Id., Il-bis, 2.10.2013 n. 8558).  Con la novella del c.p.c, l'accertamento tecnico e l'ispezione giudiziale, se ne ricorre l'urgenza, possono essere disposti anche sulla persona dell'istante e, se questa vi con­sente, sulla persona nei cui confronti l'istanza è proposta. L'accertamento tecnico può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all'oggetto della verifica. Secondo la giurisprudenza amministrativa la ratio dell'accertamento tecnico preventivo è quella di ovviare al pericolo della dispersione della prova prima che la parte inte­ressata attivi un giudizio di merito, ovvero definisca con un accordo un procedimento contenzioso già iniziato. Presupposto essenziale è dunque, la sussistenza di un'urgenza concreta di far verificare, ante causam, lo stato dei luoghi, ovvero la qualità o la condizione di una cosa, in chiara correlazione con un'esigenza di tipo cautelare che è resa evidente dall' incipit della norma, laddove utilizza la locuzione "Chi ha urgenza di far verificare...".

ATP: ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO (2) Nel processo amministrativo, l’attività istruttoria e cautelare – della cui natura il ricorso ex art. 696 c.p.c. partecipa – di regola è contestuale o segue la presentazione del ricorso, e solo eccezionalmente (cfr. art. 61 c.p.a.) possono essere richieste misure interinali e provvisorie indispensabili nel tempo occorrente per la presentazione del ricorso e delle misure cautelari ad esso connesse. Tuttavia, deve essere riconosciuta l’ammissibilità del ricorso per accertamento tecnico preventivo in quanto questo risponde, appunto, all’esigenza di assunzione di una prova anteriormente all’instaurazione del giudizio. Si è in presenza, infatti, di un mezzo processuale tipico del regime probatorio che è preordinato, attesa la sua valenza conservativa, all’anticipazione del momento di acquisizione della prova e, quindi, è intimamente connesso a quel giudizio di merito nel quale, invece, in via ordinaria avrebbe dovuto trovare espletamento la prova stessa. (Nella specie la società ricorrente forniva seri elementi di urgenza, tali da far ragionevolmente ritenere che sussistesse un significativo rischio di dispersione della prova – stante il pericolo di crolli di due edifici in stato di precarietà per cui aveva richiesto al Comune il permesso di costruire per eseguire sugli immobili stessi gli interventi finalizzati al recupero statico e funzionale - nell’intervallo di tempo occorrente per proporre l’azione risarcitoria e, comunque, nelle more della definizione del giudizio pendente.) (*) Riferimenti normativi: art. 692 e 696 c.p.c.; art. 61 c.p.a (1) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza 27 ottobre 2011, n. 5769 e, da ultimo, T.A.R. Lazio - Roma, sez. I, sentenza 22 aprile 2013, n. 4005.

CTU preventiva (ATP ex 696 BIS)? E’ estensibile al processo amministrativo la CTU PREVENTIVA (ATP ex 696 bis c.p.c), che puo’ essere disposta anche al di fuori dei casi di urgenza. Serve per l’accertamento e delle determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Si applicano gli articoli da 191 a 197 c.p.c. E’’ evidente che non devono decorrere termine di decadenza, incompatibili con questo mezzo di prova.

INTERROGATORIO LIBERO: TAR LOMBARDIA E CDS (1) TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. III – ordinanza 6 aprile 2011 n. 904 A seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo il giudice può disporre l’interrogatorio libero delle parti costituite; le dichiarazioni rese in sede di interrogatorio libero delle parti rivestono un ruolo probatorio “suppletivo” e “indiziario”, non potendo le risposte date nel corso del suo svolgimento avere valore di confessione, né essere apprezzate nella loro isolatezza quali elementi di piena prova; piuttosto, la loro deduzione fornisce al giudice motivi sussidiari di convincimento per corroborare o disattendere le prove già acquisite al processo Nel codice del processo amministrativo, oltre a trovare definitiva consolidazione il principio dispositivo quale fondamento della istruttoria (pur nella sua declinazione “attenuata”), è previsto che il giudice ha il potere di disporre anche l’assunzione di altri mezzi di prova contemplati dal codice civile. Si tratta di una norma di chiusura che vuole assicurare l’accesso al fatto in modo pieno, a conferma di un nuovo paradigma del giudizio incentrato sul rapporto senza il diaframma delle risultanze procedimentali.

INTERROGATORIO LIBERO CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 23 febbraio 2012 (2) sull’ammissibilità dell’interrogatorio libero delle parti e sui presupposti e condizioni per l’adozione di un provvedimento di ammonimento per stalking La mancata previsione nel codice del processo amministrativo (v. gli artt. 63 e ss. c.p.a.), tra le attività istruttorie, dell’interrogatorio libero delle parti, non può indurre a ritenere che nel processo amministrativo non sia ammesso l’interrogatorio stesso, atteso che quest’ultimo non costituisce un mezzo di prova ma, piuttosto, uno strumento di possibile convincimento del giudice di natura sussidiaria, in particolare laddove le dichiarazioni di parte trovino riscontro in altri elementi di prova. Deve, al contrario, ritenersi ammesso anche nel processo amministrativo l’interrogatorio libero delle parti, nell’ambito dei “chiarimenti” che, a norma dell’art. 63 c.p.a., il giudice amministrativo può sempre chiedere alle parti, anche d’ufficio, essendo del pari preordinati ad acquisire elementi indiziari dalle risposte o dalle mancate risposte delle stesse, anche al fine di valutare il comportamento processuale delle parti (v. art. 64, comma 4, c.p.a.); d’altra parte, il fatto che i chiarimenti siano generalmente resi in forma scritta risponde ad una prassi inveterata, ma non rappresenta una modalità obbligatoria.

L'ISPEZIONE L'art. 63 c.p.a. menziona espressamente tra i mezzi di prova ammessi nel processo civile l'ispezione Quanto all'ispezione, il giudice può ordinare alle parti e ai terzi di consentire, sulla loro persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per conoscere i fatti della causa, purché ciò possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo, e senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli artt. 351 e 352 c.p.p. (art. 118, c 1, c.p.c). Se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice può da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma dell'art. 116, c 2, c.p.c (art. 118, c 2, c.p.c). Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna ad una pena pecuniaria da euro 250 a euro 1.500 (importo così elevato, rispetto a quello originario massimo di 5 euro, dalla L. n. 69/2009, con effetto per i giudizi promossi dopo la sua entrata in vigore) (art. 118, c. 3, c.p.c). Il provvedimento del giudice che dispone l'ispezione di luoghi, di cose mobili e immo­bili, o delle persone, fissa il tempo, il luogo e il modo dell'ispezione (art. 258 c.p.c.). All'ispezione il giudice procede personalmente, assistito, quando occorre, da un c.t.u., anche se l'ispezione deve eseguirsi fuori della circoscrizione del tribunale, tranne che esigenze di servizio gli impediscano di allontanarsi dalla sede. In tal caso viene delegato il giudice del luogo (art. 259 c.p.c). Il giudice può astenersi dal partecipare all'ispezione corporale e disporre che vi proceda solo il c.t.u. (art. 260, c. 1, c.p.c). All'ispezione corporale deve procedersi con ogni cautela diretta a garantire il rispetto della persona (art. 260, c. 2, c.p.c). Nel corso dell'ispezione il giudice può sentire testimoni per informazioni e dare i provvedi­menti necessari per l'esibizione della cosa o per accedere alla località (art. 262, c. 1, c.p.c.). Può anche disporre l'accesso in luoghi appartenenti a persone estranee al processo, sentire se è possibile queste ultime; e prendendo in ogni caso le cautele necessarie alla tutela dei loro interessi (art. 262, c 2, c.p.c).

L'ESIBIZIONE Il giudice può ordinare all'altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo (art. 210, c. 1, c.p.c). Si noti che mentre l’art. 210,.c.1, c.p.c, prevede che l'ordine di esibizione sia disposto su istanza di parte, l'art. 63, c. 2, c.p.a., contempla l'esibizione come oggetto di un potere istruttorio d'ufficio del giudice. Nell'ordinare l'esibizione, il giudice dà i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo dell’ esibizione (art. 210, c. 2, c.p.c). Se l'esibizione importa una spesa, questa deve esser in ogni caso anticipata dalla parte che ha proposto l'istanza di esibizione (art. 210, c 3, c.p.c). Quando l'esibizione è ordinata ad un terzo, il giudice deve cercare di conciliare nel miglior modo possibile l'interesse della giustizia col riguardo dovuto ai diritti del terzo, e prima di ordinare l'esibizione può disporre che il terzo sia chiamato in giudizio, asse­gnando alla parte istante un termine per provvedervi (art. 211, c. 1, c.p.c). II terzo può sempre fare opposizione contro l'ordinanza di esibizione, intervenendo nel giudizio prima della scadenza del termine assegnatogli (art. 211, c. 2, c.p.c). Il giudice può disporre che, in sostituzione dell'originale, si esibisca una copia, anche fotografica, o un estratto autentico, del documento (art. 212, c 1, c.p.c). Nell'ordinare l'esibizione di libri di commercio o di registri al fine di estrarne deter­minate partite, il giudice, su istanza dell'interessato, può disporre che siano prodotti estratti, per la formazione dei quali nomina un notaio e, quando occorre, un esperto affinché lo assista (art. 212, c 2, c.p.c).