Nuova questione d’incostituzionalità dell’art. 69, 4°comma, c. p   Nuova questione d’incostituzionalità dell’art. 69, 4°comma, c.p. Sentenza n. 205/17 CORTE COSTITUZIONALE Relatore Avv. Savino Guglielmi

Tribunale di Urbino VICENDA PROCESSUALE Procuratore Generale Condanna il rappresentante legale della società alla pena detentiva di anni due di reclusione per il delitto di bancarotta fraudolenta documentale (“in considerazione del modestissimo/inesistente pregiudizio economico arrecato ai debitori, della modestissima dimensione dell’impresa e del ridottissimo movimento degli affari, veniva riconosciuto all’imputato l’ATTENUANTE AD EFFETTO SPECIALE PREVISTA DAL R.D. 16.03.1942, n. 267, art. 219 e concesse le attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva reiterata …”) Procuratore Generale Propone ricorso immediato per Cassazione Per violazione dell’art. 69 c.p. “atteso che il Giudicante, anziché includere l’attenuante speciale predetta nel giudizio di bilanciamento operato ex art. 69 c.p., aveva operato la riduzione all’esito del giudizio di equivalenza tra attenuanti generiche e recidiva reiterata, irrogando una pena illegale per difetto, atteso che, stante il principio di cui all’art. 69 co. 4° c.p., la pena finale non avrebbe potuta essere inferiore a tre anni di reclusione”.

Corte di Cassazione VICENDA PROCESSUALE Corte di Appello di Ancona In accoglimento del ricorso promosso dal Procuratore Generale della Corte di Appello di Ancona la Corte di Cassazione adita aveva annullato la sentenza impugnata, limitatamente al trattamento sanzionatorio. Corte di Appello di Ancona Nell’udienza fissata per il giudizio di rinvio sollevava “questioni di legittimità costituzionale (…) dell’art. 69 co. 4° c.p., come sostituito dall’art. 3 della Legge 5.12.2005 n. 251, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante del R.D. 16.03.1942 n. 267, art. 219 sulla recidiva ex art. 99 co. 4 c.p.”. Corte Costituzionale Sentenza n. 205/2017 del 21 giugno 2017 DISPOSITIVO: “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizioni), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 219, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.”.

CORTE COSTITUZIONALE

RIFERIMENTI NORMATIVI Legge n. 251 del dicembre 2005 – ARTICOLO 3 – Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n.  354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione ARTICOLO 69, comma quarto, c.p. Regio Decreto n. 267 del 16 marzo 1942 - ARTICOLO 219 - Circostanze aggravanti e circostanza attenuante - Codice Penale – ARTICOLO 99 - RECIDIVA

RIFERIMENTI NORMATIVI Legge 5 dicembre 2005, n. 251 " Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n.  354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione " pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 285 del 7 dicembre 2005 Art. 1.     1. L’articolo 62-bis del codice penale è sostituito dal seguente:     «Art. 62-bis - (Circostanze attenuanti generiche). – Il giudice, indipendentemente dalle circostanze previste nell’articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell’applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62.     Ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui all’articolo 133, primo comma, numero 3), e secondo comma, nei casi previsti dall’articolo 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni».     2. All’articolo 416-bis del codice penale sono apportate le seguenti modificazioni:         a) al primo comma, le parole: «da tre a sei anni» sono sostituite dalle seguenti: «da cinque a dieci anni»;         b) al secondo comma, le parole: «quattro» e «nove» sono sostituite, rispettivamente, dalle seguenti: «sette» e «dodici»;         c) al quarto comma, le parole: «quattro» e «dieci» sono sostituite, rispettivamente, dalle seguenti: «sette» e «quindici» e le parole: «cinque» e «quindici» sono sostituite, rispettivamente, dalle seguenti: «dieci» e «ventiquattro».     3. All’articolo 418, primo comma, del codice penale, le parole: «fino a due anni» sono sostituite dalle seguenti: «da due a quattro anni». Art. 2.     1. Al primo comma dell’articolo 644 del codice penale, le parole: «da uno a sei anni e con la multa da euro 3.098 a euro 15.493» sono sostituite dalle seguenti: «da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000». Art. 3.     1. Il quarto comma dell’articolo 69 del codice penale è sostituito dal seguente:     «Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall’articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato».

RIFERIMENTI NORMATIVI Legge 5 dicembre 2005, n. 251 Art. 3.     1. Il quarto comma dell’articolo 69 del codice penale è sostituito dal seguente:     «Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall’articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato».

RIFERIMENTI NORMATIVI Regio Decreto n. 267 del 16 marzo 1942 art. 219 219. Circostanze aggravanti e circostanza attenuante. 1. Nel caso in cui i fatti previsti negli artt. 216, 217 e 218 hanno cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità, le pene da essi stabilite sono aumentate fino alla metà. 2. Le pene stabilite negli articoli suddetti sono aumentate: 1) se il colpevole ha commesso più fatti tra quelli previsti in ciascuno degli articoli indicati; 2) se il colpevole per divieto di legge non poteva esercitare una impresa commerciale. 3. Nel caso in cui i fatti indicati nel primo comma hanno cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità, le pene sono ridotte fino al terzo.

RIFERIMENTI NORMATIVI Capo II - Della recidiva, dell'abitualità e professionalità nel reato e della tendenza a delinquere Art. 99. Recidiva.  “Chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo. La pena può essere aumentata fino alla metà: 1) se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole; 2) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente; 3) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena. Qualora concorrano più circostanze fra quelle indicate al secondo comma, l'aumento di pena è della metà. Se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l'aumento della pena, nel caso di cui al primo comma, è della metà e, nei casi previsti dal secondo comma, è di due terzi. Se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto. (2) In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo.”  

REATO PLURICIRCOSTANZIATO COMMENTO ALL’ART. 69 C.P. REATO PLURICIRCOSTANZIATO Si parla di reato pluricircostanziato quando in una stessa fattispecie illecita si verificano più circostanze. OMOGENEO - quando concorrono circostanze dello stesso tipo si operano tanti aumenti o diminuzioni di pena, quante sono le circostanze ETEROGENEO - quando concorrono insieme sia circostanze aggravanti che circostanze attenuanti - il giudice deve operare un bilanciamento fra le stesse in base ad un giudizio di prevalenza o equivalenza, per poi applicare gli aumenti o le diminuzioni di pena che risultano dal confronto.  

COMMENTO ALL’ART. 69 C.P. RIFORMA DEL 2005 - LEGGE 251/05 - c.d. ex Cirielli ARTICOLO 69 c.p. CONCORSO DELLE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI ED ATTENUANTI SONO STATE STABILITE LE REGOLE SUL CONCORSO TRA CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E ATTENUANTI ECCEZIONE PREVISTA DAL QUARTO COMMA DELL’ARTICOLO 69 C.P. IL DIVIETO DI PREVALENZA DELLE CIRCOSTANZE ATTENUANTI SULLE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI si ha quando : Articolo 99 co. 4° c.p. (ulteriore reato commesso dal recidivo) Articolo 111 c.p. (al reato di persona non imputabile o non punibile) Articolo 112 co. 1° numero 4) c.p. (circostanze aggravanti previste per chi, fuori dell’ipotesi di cui al citato art. 111, spinge a commettere il reato un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si sia comunque avvalso degli stessi nella commissione di un delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza)

PRECEDENTI COSTITUZIONALI CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n. 251 del 15 novembre 2012 Ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del quarto comma dell’articolo 69 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, c.p. A sostegno della decisione la Corte Costituzionale ha così motivato: L’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ha sostituito il quarto comma dell’art. 69 c.p., sul giudizio di bilanciamento delle circostanze, stabilendo, tra l’altro, un divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti su quella prevista dall’art. 99, quarto comma c. p., ed il giudice a quo prospetta l’illegittimità costituzionale di tale norma “nella parte in cui esclude che la circostanza attenuante di cui all’art. 73 comma 5, D.P.R.309/90 possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata”, con la precisazione che “la questione si appunta sulla sola circostanza attenuante specificatamente indicata, senza carattere di generalità”, perché in altri casi il divieto può trovare giustificazione.   La manifesta irragionevole delle conseguenze sul piano sanzionatorio del divieto di prevalenza dell’attenuante di cui al quinto comma dell’art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990 sulla recidiva reiterata è resa evidente dall’enorme divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per il reato circostanziato e per la fattispecie base prevista dal primo comma della disposizione citata e dagli effetti determinati dal convergere della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dallo stesso art. 73: nel caso di recidiva reiterata equivalente all’attenuante, il massimo edittale previsto dal quinto comma per il fatto di “lieve entità” (sei anni di reclusione) diventa il minimo della pena da irrogare; ciò significa che il minimo della pena detentiva previsto per il fatto di “lieve entità” (un anno di reclusione) viene moltiplicato per sei nei confronti del recidivo reiterato, che subisce così di fatto un aumento incomparabilmente superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen. per la recidiva reiterata, che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi.

PRECEDENTI COSTITUZIONALI CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n. 105 del 18 aprile 2014 Ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del quarto comma dell’articolo 69 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 648, secondo comma, c.p. sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, c.p.. Per la Corte “la recidiva reiterata” riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: il principio di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base potrebbe risultare “neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità” - come da sentenza n. 251 del 2012 della medesima Corte Costituzionale -

PRECEDENTI COSTITUZIONALI CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n. 106 del 18 aprile 2014 Ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del quarto comma dell’articolo 69 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 609-bis, terzo comma, c.p. sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, c.p. La questione, secondo la Corte Costituzionale, si fonda sulla considerazione che la norma censurata sarebbe irragionevole e violerebbe il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, in quanto fatti anche di minima entità vengono, per effetto del divieto in questione, ad essere irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo comma dell’art. 609-bis c.p., per le ipotesi di violenza più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo bene giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia per il danno arrecato alla vittima, con la conseguenza che l’autore di condotte di minore gravità, che sia recidivo è punito con la stessa pena prevista per chi pone in essere comportamenti più gravi sotto il profilo dell’offesa.

PRECEDENTI COSTITUZIONALI CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n. 74 del 7 aprile 2016 Ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del quarto comma dell’articolo 69 c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma sette, del DPR 309/99 (TU stupefacenti) sulla recidiva reiterata di cui all’art. 99, quarto comma, c.p. Le ragioni addotte dalla Corte Costituzionale sono pienamente compatibili con le precedenti pronunce

SENTENZA 205/2017 CORTE COSTITUZIONALE

CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n. 205/2017 del 21 giugno 2017 DISPOSITIVO: “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizioni), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 219, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, codice penale”.

ORDINANZA DI REMISSIONE CORTE DI APPELLO DI ANCONA Con ordinanza del 29 febbraio 2016 sono state sollevate in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione questioni di illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, c.p. come sostituito dall’art. 3 Legge 5 dicembre 2005 n. 251 nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 219, terzo comma del R.D. 16 marzo 1942 n. 267, sulla recidiva reiterata prevista dall’art. 99, quarto comma, c.p.. art. 3 della Costituzione: PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA art. 25, secondo comma, della Costituzione: PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’ art. 27, terzo comma, della Costituzione: PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ DELLA PENA

AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO Ha eccepito l’inammissibilità delle questioni per carente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio a quo, e, di conseguenza, per difetto di motivazione sulla rilevanza. Il Giudice rimettente non avrebbe sollevato le questioni in modo corretto poiché avrebbe omesso di indicare i motivi per i quali il Tribunale avrebbe riconosciuto le circostanze attenuanti e quindi non sarebbe possibile verificare se l’applicazione di tali circostanze sia stata fondata proprio sullo scarso valore del danno patrimoniale.

MOTIVAZIONE SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE NEL MERITO LE QUESTIONI SONO FONDATE art. 3 della Costituzione: la norma censurata sarebbe in contrasto con il principio di uguaglianza perché condurrebbe, in determinati casi, ad applicare pene identiche per violazioni di rilievo penale enormemente diverso; art. 25, secondo comma, della Costituzione: in merito al principio di offensività, attribuirebbe una rilevanza fondamentale all’azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione sintomatica di pericolosità sociale, implicando conseguentemente “la necessità di un trattamento penale differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità dell’agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo.”; art. 27, terzo comma, della Costituzione: violerebbe il principio di proporzionalità della pena, in quanto una pena sproporzionata alla gravità del reato commesso, da un lato, non può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della legalità violata, dall’altro, non potrà mai essere sentita dal condannato come rieducatrice.

MOTIVAZIONE SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE ART. 3 DELLA COSTITUZIONE L’art. 69, quarto comma, c.p. contrasta con il principio di uguaglianza perché condurrebbe, in determinati casi, ad applicare pene identiche per violazioni di rilievo penale enormemente diverse CIRCOSTANZA ATTENUANTE AD EFFETTO SPECIALE articolo 219, terzo comma, del RD n. 267/42 prevede una riduzione della pena base “fino al terzo” per i delitti di bancarotta fraudolenta (art. 216), bancarotta semplice (art. 217) e ricorso abusivo al credito (art. 218) quando “hanno cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità” nei casi in cui questa attenuante (art. 219) concorre con l’aggravante della recidiva (art. 99, quarto comma, c. p.) la diminuzione è impedita dalla norma censurata dell’art. 69, quarto comma, c. p.. - Evoluzione Legislativa - Evoluzione Giurisprudenziale – articolo 69, quarto comma, c. p. - Sentenze Corte Cost.: n. 251 del 2012; n. 106 e n. 105 del 2014, n. 74 del 2016 “SI TRATTA DI DEROGHE RIENTRANTI NELL’AMBITO DELLE SCELTE RISERVATE AL LEGISLATORE, CHE LA CORTE HA RITENUTO SINDACABILI “SOLTANTO OVE TRASMODINO NELLA MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA O NELL’ARBITRIO”, ED E’ SOTTO QUESTO ASPETTO CHE VANNO CONSIDERATE LE QUESTIONI SOLLEVATE.”.

MOTIVAZIONE SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE ARTICOLO 25, SECONDO COMMA, DELLA COSTITUZIONE principio di offensività NOTEVOLE DIVARICAZIONE DELLE CORNICI EDITTALI DELITTI : artt. 216, 217 e 218 del R.D. n. 267 del 1942 CIRCOSTANZA ATTENUANTE AD EFFETTO SPECIALE: art. 219, terzo comma I fatti di bancarotta che hanno determinato un danno patrimoniale di particolare tenuità esprimono “una dimensione offensiva la cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza l’individuazione della pena concreta verso un’abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del reato” In altri termini due fatti, quello di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta che hanno cagionato, alla massa dei creditori, un danno patrimoniale di speciale tenuità, che lo stesso assetto legislativo riconosce diversi sul piano dell’offesa, vengono ricondotti alla medesima cornice edittale, determinando la violazione dell’art. 25, secondo comma, Cost. che pone il fatto alla base della responsabilità penale” Insomma la norma censurata si pone in contrasto, sia con l’art. 3, sia con l’art. 25, secondo comma, Cost., perché determina l’applicazione irragionevole della stessa pena a fatti di bancarotta oggettivamente diversi e in modo non rispettoso del principio di offensività.

MOTIVAZIONE SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE ARTICOLO 27, TERZO COMMA, DELLA COSTITUZIONE principio di proporzionalità della pena L’art. 69, quarto comma, c. p. nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza “una deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’art. 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze” (sentenze n. 251 del 2012, n. 183 del 2011, n. 106 e n. 105 del 2014) Nel caso in esame, il divieto legislativo di soccombenza della recidiva reiterata rispetto all’attenuante di cui all’art. 219, terzo comma, del R.D. n. 267 del 1942 impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire attraverso l’applicazione della pena stabilita dal legislatore per la bancarotta fraudolenta con «un danno patrimoniale di speciale tenuità». La norma censurata è in contrasto anche con la finalità rieducativa della pena, che implica un costante “principio di proporzione” tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra.

GRAZIE PER L’ATTENZIONE AVVOCATO SAVINO GUGLIELMI WWW.SAVINOGUGLIELMI.IT