I contratti di progetto: EPC e O&M Milano, 10 Dicembre 2008 Avv. Lorenzo Parola I contratti di progetto: EPC e O&M

Sommario Considerazione preliminari EPC Cronologia Oggetto e prezzo Struttura dei pagamenti PAC Penali Garanzie Forza maggiore Variazioni Sospensione, risoluzione e recesso Ulteriori punti negoziali (Owner e Banche) Specificità FV O&M

Considerazioni Preliminari Classica struttura contrattuale: EPC e O&M O&M (probabilmente) non strettamente necessario dal punto di vista tecnico (≠ CCGT ed eolico), ma solitamente indispensabile in ottica project finance (durata O&M = durata finanziamento) Necessità dell’O&M dipende ovviamente dalla struttura e dalle capacità tecniche dello sponsor (sponsor industriale ≠ sponsor esclusivamente finanziario)

Cronologia CP e Stipula Contratto EPC Financial Close Direct Agreement CP e Financial Close NTP PAC Start-Up e Test Progettazione e Costruzione – Performance Bond Primo Pagamento – Advance Payment Bond Make Good e/o Punch Lists FAC Periodo di Garanzia – Warranty Bond

Oggetto e Prezzo Oggetto Prezzo Owner’s Requirement v. Owner’s Specifications (Progetto Esecutivo) Prezzo Prezzo onnicomprensivo (“lump-sum”), fisso e invariabile Deroga agli articoli 1467 e 1664 del Codice Civile Eccezioni ben definite nel contratto: varianti, normativa sopravvenuta, forza maggiore

Struttura dei Pagamenti Milestones Definizione oggettiva Rispetto della project schedule (per evitare il “cherry-picking” tra milestones) Completamento dei pagamenti al PAC salvo trattenuta (minima) per garantire il completamento della punch list (non usuale nel FV) Deroga agli articoli 1665 e 1666 del Codice Civile

PAC (Collaudo) Trasferimento dal Contractor all’Owner: Obblighi di custodia Rischio di perimento o deterioramento (art. 1673) NB: la proprietà dei singoli componenti viene invece trasferita già in un momento precedente (consegna sul sito o accessione)

Penali Ritardo Interessi previsti dal contratto di finanziamento Performance Riduzione delle prestazioni e quindi maggior difficoltà nel ripagamento Minimum performance levels v. guaranteed performance levels Downtime Necessità di ripagare il debito se dopo il PAC si verifica un numero eccessivo di fermate prolungate (in particolare, per il make good e il warranty period) NB: Riducibilità per penali manifestamente eccessive Cercare di evitare il “saucissonage” delle penali Maggior danno?

Garanzie Bonds A favore dei Lenders Advance Payment Bond Consegna alla stipula Pari all’advance payment (e.g. 10%) Rilascio alla consegna del Performance Bond o comunque quando il valore consegnato dal Contractor è capiente Performance Bond Consegna al pagamento per la prima milestone e.g. 25% Rilascio al PAC Warranty Bond: È una CP per il PAC e.g. 10% Rilascio al termine del warranty period Retainage Normalmente non si applica nel settore FV e eolico Trattenuta in percentuale (e.g. 5%) su ogni milestone payment A favore dell’Owner Parent company guarantee In generale: Garanzie bancarie a prima richiesta Brevissimo termine di pagamento al fine di evitare provvedimenti di urgenza (art. 700 c.p.c.) Evitare la soluzione di continuità tra i bond Automatico aumento in caso di aumento del prezzo (varianti, ecc.)

Forza Maggiore Definizione Chi avvantaggia? Test: impossibilità di inadempimento pur applicando i migliori standard di settore (non mera ragionevolezza) Estensione geografica (Italia e UE, luogo di provenienza del componente selezionato, rotta) Elencazione di eventi specifici (esaustività?) Maltempo, frana, factum principis, connessione alla rete Conseguenze: Tempo ma non soldi! Costi di mobilizzazione (post franchigia)? Recesso

Variazioni Deroga espressa alla disciplina civilistica Variazioni ordinate dall’Owner o dovute a inadempimento di quest’ultimo tempo + soldi senza franchigia Normativa sopravvenuta o ordine dell’Autorità Definizione (per es. direttive non attuate?) Obbligo del Contractor di eseguire le variazioni e inapplicabilità del diritto di recesso Cost plus

Sospensione, Risoluzione e Recesso Contractor: solo dopo notifica alle banche (direct agreement) Sospensione: solo per mancato pagamento ma a seguito di “grace period” e intimazione in forma scritta Risoluzione: limiti (art. 1454 c.c.) e diritto di “step-in” Recesso: non previsto Owner: previsione delle conseguenze Sospensione: aggiustamento di tempi e costi salvo se fatto imputabile al Contractor (la sospensione ad nutum è difficile da ottenere) Risoluzione: previsione espressa delle obbligazioni principali (art. 1456 c.c.) Recesso: multa penitenziale parametrata alla curva dei pagamenti

Ulteriori punti di attenzione – Owner Chiara allocazione dei costi per le utenze di cantiere Vendors’ List Spare parts (Inclusione nell’oggetto? Disponibilità?) Chiara suddivisione delle responsabilità per i permessi (Owner v. Contractor) Normativa in materia di salute e sicurezza ai sensi del Decreto Legislativo 81/2008 (possibile causa di nullità!)

Ulteriori punti di attenzione – Project Finance Obbligo di sottoscrizione del direct agreement Deroga alle disposizioni del Codice Civile (art. 1660, 1661, 1664 e 1467) che confliggono con principi di bancabilità Precisa regolamentazione dei rischi connessi alle condizioni del sito Regime di responsabilità (deroga all’art. 2236 c.c., cap pari al 100% del prezzo ma salvo in caso di eventi particolarmente critici) Cessione in garanzia dei crediti derivanti dal Contratto EPC e diritto di “step-in”

Peculiarità FV - EPC Previsioni standard di ogni EPC (ad es., possibilità di subappaltare determinate opere o servizi, forza maggiore, garanzie di performance, test, penali da ritardo/mancata performance, condizioni del sito ecc.) Il flash test può essere effettuato su un campione di moduli al fine di misurare l’effettiva potenza di picco (anziché la potenza di picco nominale) prima della consegna sul sito. Un esito negativo del test porterà ad un aggiustamento prezzo Il livello minimo di performance (rapporto tra produzione e irraggiamento) deve essere in linea con i requisiti del GSE (pena rifiuto dell’impianto) Le penali da ritardo devono altresì tenere conto della riduzione della tariffa (2%) in caso di completamento nell’anno solare successivo a quello pattuito (coordinamento con i tempi di connessione) Il Contractor deve preparare e consegnare i documenti che l’Owner deve allegare alla domanda di ammissione al Conto energia entro le scadenze contrattualmente pattuite Il periodo biennale di garanzia deve coprire difetti + producibilità (il degrado dei moduli è invece coperto dalla garanzia del produttore: cessione o back-to-back)

Peculiarità FV – O&M Da un punto di vista tecnico non è strettamente necessario ma è normalmente necessario ai fini del finanziamento (anche se in leasing) La necessità dipende anche dalle capacità tecniche dello sponsor (società industriale v. fondo di PE) La durata dell’O&M è pari al termine del finanziamento/leasing (esclusione dei diritti di recesso) La garanzia di disponibilità (calcolata come percentuale delle ore di sole) è la previsione più importante Normalmente nell’oggetto rientrano: servizi tecnici di base (per es. pulizia pannelli) manutenzione preventiva manutenzione correttiva Pezzi di ricambio disponibilità con breve preavviso il prezzo deve essere comprensivo delle componenti che hanno vita breve (per es. inverter) Sconto o inclusione nel prezzo per altre parti (per es. percentuale di pannelli)

Avv. Lorenzo Parola lorenzo.parola@allenovery.com These are presentation slides only. The information within these slides does not constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive advice without checking the primary sources. Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with equivalent status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings.